Urteil des LAG Köln vom 04.06.2007

LArbG Köln: betriebsübergang, vergütung, treu und glauben, arbeitsgericht, unterrichtung, liquidität, ordentliche kündigung, klageerweiterung, betriebsrat, spesen

Landesarbeitsgericht Köln, 14 Sa 1225/06

Datum:

04.06.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

14. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 Sa 1225/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 476/06

Schlagworte:

Widerspruch gegen Betriebsübergang

Normen:

§ 613 a Abs. 5 u. 6 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Die Widerspruchsfrist gegen einen Betriebsübergang gemäß § 613 a

Abs. 6 BGB beginnt erst mit vollständiger, fehlerfreier Unterrichtung des

Arbeitnehmers (im Anschluss an BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR

305/05 - NZA 2006, 1268 ff.).

2. Eine Unterrichtung ist auch dann fehlerhaft, wenn die wirtschaftliche

Lage des Betriebsübernehmers wesentlich besser dargestellt wird, als

sie tatsächlich ist, denn eine wahrheitsgemäße Information bildet eine

wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Arbeitnehmer bei der

möglichen Ausübung des Widerspruchsrechts.

3. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts kommt zumindest solange

nicht in Betracht, solange die Falschangaben nicht korrigiert worden

sind.

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten zu 2)

gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.08.2006 – 1 Ca

476/06 – werden zurückgewiesen.

2. Die Klageerweiterung der Berufungsinstanz wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu 2)

zu je 50 %.

4. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darum, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach

Betriebsübergang von der Beklagten zu 2) bei der Betriebserwerberin und damit bei

dem Beklagten zu 1) verblieben ist oder ob der Kläger dem Betriebsübergang rechtzeitig

widersprochen hat, sowie über die Rechtswirksamkeit von Kündigungen, die die

Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 1) ausgesprochen haben sowie um Vergütungs- und

Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2).

Der Kläger war bei der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem

01.04.1986 in der Fotosparte zuletzt im Bereich Consumer Imagine im Vertrieb zu einem

monatlichen Bruttogehalt von 4.325,46 € tätig.

Arbeitgeberseitig war geplant, einen Betriebsübergang von der Beklagten zu 2) auf die

A , die Betriebsübernehmerin zu realisieren. Der Beklagte zu 1) ist der

Insolvenzverwalter der Betriebsübernehmerin.

Die Muttergesellschaft der Beklagten zu 2) gliederte den Bereich Consumer Imagine

zum 01.11.2004 aus. Die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse ging aufgrund des

Teilbetriebsübergangs auf die A über. Die dem Vertrieb zuzuordnenden

Arbeitsverhältnisse – hierunter das des Klägers – gingen aufgrund des

Teilbetriebsübergangs auf die A , die Betriebsübernehmerin, über. Die

Betriebsübernehmerin sollte als Vertriebsgesellschaft für die Produkte der A fungieren.

Über die Betriebsübergangsplanungen wurden die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am

19.08.2004 und am 21.09.2004 auf Informationsveranstaltungen informiert. Mittels einer

Power-Point–Präsentation wurden am 21.09.2004 verschiedene Charts präsentiert. Zur

Liquidität wurde folgender Chart präsentiert:

"A startet mit ausreichender Liquidität

Bereits am ersten Tag stehen dem Unternehmen Barmittel von mehr als € 70 Mio.

für das Geschäft zur Verfügung

Des Weiteren besteht eine Kreditlinie von zunächst € 50 Mio., die bei Bedarf

deutlich erhöht werden kann

Verbindlichkeiten gegenüber A - und Banken von insgesamt ca. € 160 Mio. können

ausschließlich durch übernommene Forderungen aus Leasing (ca. € 185 Mio.)

getilgt werden

Ein Geschäftsausbau kann aus "Bordmitteln" finanziert werden."

Zur Bilanz wurde unter der Überschrift "A startet mit einer sehr soliden Bilanz" folgender

Chart präsentiert:

"A startet mit einer sehr soliden Bilanz

Erwartete Eckpunkte zum 01.11.2004 (Mio €):

Hohes Umlaufvermögen

Vorräte: 187

Forderungen aus Lieferungen und Leistungen: 208

Forderungen aus Leasing: 185

Barmittel: 72

Überschaubare Verbindlichkeiten, im wesentlichen

Pensionen: 99

A und Banken: 160

Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen: 35

Eigenkapital von mehr als 300"

Zu den Namensrechten stand in einem weiteren Chart zu lesen:

"Namensrechte und Zugriff auf wichtige Technologien sind gesichert

Namensrechte sind kostenfrei dauerhaft bei A

A als Firmenname

A Markenzeichen inklusive Rhombus für Film Produkte

A – XXXX als Bezeichnung für Tochtergesellschaften oder Produktgruppen

(derzeitige und neue Produkte, auch bestimmte Handelsprodukte)

Alles registrierten Warenzeichen von C"

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde der Kläger wie alle anderen Mitarbeiter auch über

den geplanten Betriebsübergang zum 01.11.2004 unterrichtet. In dem

Unterrichtungsschreiben hieß es u. a. :

"Die A mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige C -Geschäft der A , also die

Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. Die A übernimmt das Vermögen

von C . Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente

und technologisches Know-How, Vorräte und Forderungen."

Zur finanziellen Situation wurde in dem Unterrichtungsschreiben u. a. ausgeführt:

"Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über

hohe Liquidität, um unerwartete auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte

investieren und Marktchancen besser nutzen zu können."

Im Mai 2005 stellte die A Insolvenzantrag. In dem daraufhin erstellten Gutachten des

Fachanwalts für Insolvenzrecht Dr. R wurde zur Liquiditätsplanung u. a. folgendes

aufgeführt:

Die ursprüngliche Planung der Liquidität ersten Grades (Kassenbestand,

Bankguthaben, nicht ausgeschöpfte Kreditlinie) bestand bei Abschluss des

Kaufvertrages im August 2004 aus drei Säulen:

der Bereitstellung von Darlehen durch die Gesellschafter der A in Höhe von 20,0

Mio

dem Verkauf von Forderungen aus Lieferungen und Leistungen weltweit an einen

Factor

der Einräumung einer freien Kreditlinie bei der D im Umfang von € 50,0 Mio

Die bereits von A mit der D vorverhandelte und von der Bank auch in Aussicht

gestellte Kreditlinie von € 50,0 Mio ist zum Closing nicht in Anspruch genommen

worden. Der Hintergrund für diese Vorgehensweise lag nach den Angaben der A

und deren Gesellschafter darin, dass die A zu diesem Zeitpunkt keine weitere

Belastung eingehen wollte. Die Schuldnerin hat dem angabegemäß schließlich

zugestimmt, weil die überarbeiteten Planungen des Mittelzuflusses zeigten, dass die

verbleibende Liquiditätsausstattung ausreichend schien. Die A hingegen behauptet,

die Aufgabe der Kreditlinie bei der D sei von der A entschieden und gegen den

ausdrücklichen Ratschlag der A umgesetzt worden. Einzelheiten werde ich erst

nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufklären können. Schließlich erwies

sich die zweite Säule der Liquiditätsplanung als nicht so "stabil" wie angenommen:

Ursprünglich sollte – so die Schilderung von Herrn Dr. E – die Firma F als Factor

fungieren. Sie hatte die Möglichkeit, aufgrund weltweit vorhandener Standorte

sämtliche Forderungen der Schuldnerin anzukaufen. Kurz vor Vertragsabschluss ist

die Firma F durch die K ausgetauscht worden. Diese bot zwar bessere Konditionen

an und hatte wegen Vorerfahrungen auch bessere technische Möglichkeiten, sie

soll im Gegensatz zur Firma F aber nur einen Teil der Kundenforderungen

aufgekauft haben können. Dadurch ist für die Schuldnerin ein erheblicher Teil der

Vorfinanzierungsmöglichkeit weggefallen. Tatsächlich hat (gruppenweit betrachtet)

im Mai 2005 eine Veräußerungsmöglichkeit für Forderungen aus Lieferungen und

Leistungen an die K lediglich in einer Größenordnung von rd. € 20,0 Mio bestanden,

während die Liquiditätsplanung der Schuldnerin für diesen Zeitpunkt bereits eine

Vorfinanzierungsmöglichkeit von € 43,3 Mio vorgesehen hatte. Daraus ergab sich

eine Deckungslücke, die zu schließen der Schuldnerin nicht gelungen ist."

Zu den die Insolvenz auslösenden Umständen hieß es, dass die A seinerzeit nicht in

der Lage gewesen sei, auf dem allgemeinen Kreditmarkt ihre Liquiditätslücke zu

decken. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit dafür hieß es in dem Gutachten von Dr. R :

"Dafür ist verantwortlich, dass weder zum damaligen Zeitpunkt noch zum Zeitpunkt

der Abfassung dieses Gutachtens eine "Eröffnungsbilanz" per Ausgliederung am

01.11.2004 noch ein Jahresabschluss zum 31.12.2004 vorlag bzw. vorliegt. Zwar

verfügt die A über durchaus beachtliche Vermögenswerte, die eine Kreditaufnahme

in der erforderlichen Höhe erlaubt hätten, doch war die Geschäftsleitung der

Meinung, ein Kredit sei wegen des nicht vorhandenen Rechnungswesens auf dem

Markt nicht zu erlangen."

In den von Herrn J gezeichneten Bericht zur Gläubigerversammlung am 11.10.2005

wurde zur Vorgeschichte u. a. folgendes ausgeführt:

"A prüfte bereits 2003 Möglichkeiten, sich von der inzwischen im freien Fall

befindlichen, defizitären Photosparte zu trennen. Das Ergebnis interner

Untersuchungen war, dass selbst nach Restrukturierungsmaßnahmen keine

Aussicht mehr bestand, künftige Schließungskosten für die Photosparte aus deren

Erträgen bezahlen zu können. Zentrale Größe waren hierbei die Kosten des

Personalabbaus. Eine nachfolgende Vorstandsvorlage ermittelte für die Photosparte

Schließungskosten von 480 MEUR, Pensionsverpflichtungen noch nicht

eingerechnet.

Vor diesem Hintergrund schien es vorzugswürdig, die Photosparte zu veräußern.

Nach einem Bieterprozess erhielt die Finanzinvestorin N den Zuschlag, die das

"Höchstgebot" von 2 MEUR abgegeben hatte. Strategische Investoren, die einen

offen negativen Kaufpreis, also eine Zuzahlung von A für die Durchführung

unabdingbarer Sanierungsmaßnahmen, forderten, kamen nicht zum Zuge. Dabei

liegt es auf der Hand, dass ein strategischer Investor, der Synergie-Effekte nutzen

kann, eher in der Lage war, die Photosparte wieder in die Gewinnzone zu bringen,

als ein reiner Finanzinvestor mit im Verhältnis zu der gestellten Aufgabe

bescheidener finanzieller Ausstattung."

Im Oktober 2005 wurde auch für die A Insolvenzantrag gestellt; der Beklagte zu 1) wurde

alsdann zum Insolvenzverwalter der A berufen und das Insolvenzverfahren am

22.12.2005 eröffnet.

Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 10.11.2005 gerügt, dass die Lage des

Unternehmens offensichtlich sehr viel schlechter sei, als dies in den Informationen zum

Betriebsübergang angegeben worden sei. Der Kläger wies in jenem Schreiben darauf

hin, dass nach seiner Auffassung die Unterrichtung anlässlich des Betriebsübergangs

nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe, verlangte weitere

Informationen und teilte mit, er werde eine Entscheidung darüber, ob er dem

Betriebsübergang widersprechen werde, nach Eingang der weiteren von ihm

geforderten Informationen treffen.

Der Beklagte zu 1) kündigte mit Schreiben vom 28.12.2005 zum 31.03.2006. Hiergegen

richtete sich die Kündigungsschutzklage des Klägers, die am 18.01.2006 bei Gericht

einging.

Mit Schreiben vom 16.01.2006 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang.

Nach Anhörung des Betriebsrats der A am 16.02.2006 kündigte die Beklagte zu 2) das

Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich durch Schreiben vom 25.02.2006 zum

30.09.2006.

Hiergegen richtete sich die Klageerweiterung des Klägers, die bei Gericht am

01.03.2006 einging.

Mit der Klage verlangte der Kläger von der Beklagten zu 2) weiter die Zahlung von

Spesen für September 2005, die Erstattung von Beiträgen zu einer privaten Kranken-

und Pflegeversicherung für den September 2005 und die Vergütung für den Zeitraum

von Dezember 2005 bis Juli 2006. Dabei ließ sich der Kläger anrechnen, dass er ab

Juni 2006 eine deutlich schlechter bezahlte anderweitige Beschäftigung gefunden hatte.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis

besteht, welches auch durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25.02.2006

nicht endet, sondern über den 31.09.2006 hinaus ungekündigt fortbesteht;

2. h i l f s w e i s e

festzustellen, dass das zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 28.12.2005

nicht endet, sondern über den 31.05.2006 hinaus ungekündigt fortbesteht;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 194,89 Ersatz für von ihm im

September 2005 verauslagte Spesen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 549,90 zuzüglich Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Dezember

2005 EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit

übergegangenes Insolvenzgeld in Höhe von EUR 2.951,47 abzüglich auf die

Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Arbeitslosengeld in Höhe von EUR

192,36 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 01.01.2006 zu zahlen;

6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Januar 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

7. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Februar 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen;

8. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat März 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen;

9. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat April 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen;

10. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Mai 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von 1.923,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen;

11. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Juni 2006

EUR 1.424,16 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen;

12. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Juli 2006

EUR 623,86 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen;

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 24.08.2006 festgestellt, dass zwischen dem

Kläger und der Beklagten zu 2) bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Arbeitsverhältnis

bestanden hat. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu 2) verurteilt, die geltend gemachte

Vergütung für die zweite Monatshälfte Januar sowie die Monate Februar, März, April,

Mai, Juni und Juli 2006 nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen. Im Übrigen hat das

Arbeitsgericht die Klage des Klägers abgewiesen. Zur Begründung hat das

Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe rechtzeitig dem Betriebsübergang

widersprochen. Die von der Beklagten zu 2) vorgenommene Information sei nicht

ordnungsgemäß gewesen, sodass die 6 – monatige Widerspruchsfrist nicht zu laufen

begonnen habe. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Das Arbeitsverhältnis

zu der Beklagten zu 2) sei erst durch die vorsorgliche Kündigung zum 30.09.2006

beendet worden. Hingegen sei die von dem Beklagten zu 1) erklärte Kündigung ins

Leere gegangen, weil der Beklagte zu 1) wegen des Widerspruchs des Klägers gegen

den Betriebsübergang nicht Arbeitgeber gewesen sei. Unbegründet sei die

Zahlungsklage des Klägers, soweit er von der Beklagten zu 2) Zahlungen verlange, die

aus der Zeit vor Ausübung seines Widerspruchsrechts resultierten. Hingegen habe der

Kläger ab Ausübung seines Widerspruchsrechts, also ab Mitte Januar 2006 bis zum

Ende des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf die vertragsgemäße Vergütung.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 2) Berufung

eingelegt.

Der Kläger erstrebt mit seiner Berufung die Erweiterung des arbeitsgerichtlichen Urteils

dahingehend, dass der uneingeschränkte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu der

Beklagten zu 2) festgestellt wird. Er verfolgt ferner mit der Berufung die

Zahlungsansprüche weiter, die durch das Urteil des Arbeitsgerichts abgewiesen worden

sind und hat klageerweiternd in der Berufungsinstanz auch die Vergütung für die

Monate Oktober, November 2006, Dezember 2006 und Januar 2007 geltend gemacht.

Die Beklagte zu 2) erstrebt mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte zu 2) habe ihre Informationspflichten gemäß § 613 a

BGB nicht ordnungsgemäß erfüllt. Der Kläger verweist insoweit auf die diesbezüglichen

Ausführungen des Arbeitsgerichts. Er macht darüber hinaus geltend, dass die Beklagte

zu 2) insbesondere über die finanzielle Situation der Betriebsübernehmerin unzutreffend

informiert haben. Da die Beklagte zu 2) ihre Informationspflichten nicht ordnungsgemäß

erfüllt habe, habe die Widerspruchsfrist für den Kläger nicht zu laufen begonnen mit der

Konsequenz, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang

rechtzeitig gewesen sei. Der Widerspruch verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben

und sei nicht verwirkt.

Die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25.02.2006 hält der Kläger für

rechtsunwirksam, da die Beklagte zu 2) gegen § 102 BetrVG verstoßen habe. Die

Beklagte zu 2) schulde zudem die geltend gemachten Vergütungsansprüche aus

Annahmeverzug. Insoweit sei zu beachten, dass der Widerspruch des Arbeitnehmers

zurückwirke. Zudem würden die Ansprüche auch als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1

BGB geschuldet. Ein Widerspruch wäre für den Kläger auch günstiger gewesen, weil er

dadurch einen Abfindungsanspruch von etwa 60.000,00 € aufgrund des für die Beklagte

zu 2) geltenden Rahmensozialplans habe erhalten können.

Vorsorglich macht der Kläger geltend, dass auch die Kündigung des Beklagten zu 1)

vom 28.12.2005 rechtsunwirksam sei. Der Kläger bezweifelt zudem, dass der Betrieb

der Insolvenzschuldnerin tatsächlich stillgelegt worden sei.

Der Kläger beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 2) und unter

teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.08.2006 – 1 Ca

476/06 –

1. festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis

besteht, welches auch durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25.02.2006

nicht endet, sondern über den 31.09.2006 hinaus ungekündigt fortbesteht;

2. h i l f s w e i s e

3. festzustellen, dass das zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 28.12.2005 nicht

endet, sondern über den 31.05.2006 hinaus ungekündigt fortbesteht;

1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 194,89 Ersatz für von ihm im

September 2005 verauslagte Spesen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn EUR 549,90 zuzüglich Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Dezember

2005 EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit

übergegangenes Insolvenzgeld in Höhe von EUR 2.951,47 abzüglich auf die

Bundesagentur für Arbeit übergegangenes Arbeitslosengeld in Höhe von EUR

192,36 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 01.01.2006 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Januar 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Februar 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen;

100

101

6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat März 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen;

102

103

7. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat April 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.923,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen;

104

105

8. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Mai 2006

EUR 4.325,46 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenes

Arbeitslosengeld in Höhe von 1.923,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen;

106

107

9. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Juni 2006

EUR 1.424,16 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen;

108

109

10. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn als Vergütung für den Monat Juli 2006

EUR 623,86 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen;

110

111

Im Wege der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz beantragt der Kläger ferner

112

13. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger als Vergütung für den

Monat Oktober 2006 € 1.831,95 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen

113

14. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger als Vergütung für den Monat

November 2006 € 1.796,48 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen.

114

115

15. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger als Vergütung für den Monat

Dezember 2006 € 1.570,96 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

116

117

16. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger als Vergütung für den Monat

Januar 2007 € 1.755,33 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen.

118

119

Der Beklagte zu 1) beantragt,

120

die Berufung des Klägers, soweit sie sich auf den Hilfsantrag bezieht,

kostenpflichtig zurückzuweisen.

121

Die Beklagte zu 2) beantragt,

122

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.08.2006 – 1 Ca

476/06 – die Klage insgesamt auch hinsichtlich der in der Berufungsinstanz

gestellten Klageerweiterungsanträge abzuweisen.

123

Der Beklagte zu 1) trägt vor, für eine Klage gegen den Beklagten zu 1) bestehe kein

Rechtsschutzbedürfnis. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei zudem stillgelegt,

sämtliche Arbeitsverhältnisse seien gekündigt. Es bestehe Masseunzulänglichkeit.

Bereits im Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters sei darauf hingewiesen

worden, dass eine Fortführung nicht in Betracht gekommen sei. Die

Insolvenzschuldnerin sei auch nie Inhaber von Markenrechten gewesen.

124

Die Beklagte zu 2) trägt vor, dass Informationsschreiben der Beklagten zu 2) vom

22.10.2004 sei ausreichend, weil es die Mindestanforderungen erfülle. Daher sei die

Widerspruchsfrist in Gang gesetzt worden und abgelaufen.

125

Abgesehen hiervon habe der Kläger sein Widerrufsrecht auch verwirkt. Eine Pflicht zur

Information über Details der finanziellen Ausstattung des Betriebserwerbers habe nicht

bestanden. Die Angaben seien richtig und vollständig gewesen. Deshalb sei der

Widerspruch des Klägers verspätet.

126

Selbst wenn man die Informationen der Beklagten zu 2) als nicht ausreichend ansehe,

sei es nicht angemessen, daraus ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht abzuleiten.

Ein zeitlich unbegrenztes Widerspruchsrecht widerspräche Treu und Glauben und den

Anforderungen der Rechtssicherheit. Zumindest müsse eine Höchstfrist von 6 Monaten

in Anlehnung an § 5 Abs. 3 KSchG gelten. Im vorliegenden Fall habe der Kläger das

Widerspruchsrecht zudem verwirkt. Als Umstandsmoment sei die Abkehr vom

bisherigen Arbeitgeber anzusehen. Die vom Kläger geltend gemachten

Zahlungsansprüche seien unbegründet. Es habe keine Leistungsbereitschaft

bestanden. Der Kläger könne auch nicht geltend machen, dass bei Ausübung des

Widerspruchs ein Abfindungsanspruch bestanden habe. Denn die Betriebspartner

hätten einen solchen für den vorliegenden Fall gerade ausgeschlossen.

127

Wegen weiterer Einzelheiten des umfangreichen Parteivorbringens wird auf die

128

zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

129

Das Urteil des Arbeitsgerichts hat Bestand. Die Berufung der Beklagten zu 2) ist

unbegründet. Auch die Berufung des Klägers unbegründet. Schließlich hat der Kläger

keinen Erfolg mit der in der Berufungsinstanz eingereichten Klageerweiterung.

130

I. Sowohl die Berufung der Beklagten zu 2) als auch die Berufung des Klägers sind

zulässig. Der Kläger hat gegen das ihm am 27.10.2006 zugestellte Urteil am 10.11.2006

Berufung eingelegt und diese am 19.12.2006 begründen lassen, sodass die Frist für die

Einlegung der Berufung und die Frist für die Begründung der Berufung gewahrt sind.

Gleiches gilt für die Berufung der Beklagten zu 2), die gegen das ihr am 26.10.2006

zugestellte Urteil am 02.11.2006 Berufung eingelegt hat und diese nach Verlängerung

der Berufungsbegründungsfrist auf den 27.01.2007 am 23.01.2007 begründet hat.

131

II. In der Sache hatte die Berufung der Beklagten zu 2) keinen Erfolg. Auch die Berufung

des Klägers war nicht erfolgreich.

132

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass aufgrund des Widerspruchs des

Klägers gegen den Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der

Beklagten zu 2) bis in das Jahr 2006 fortbestanden hat und erst durch die ordentliche

Kündigung der Beklagten zu 2) vom 25.02.2006 beendet werden konnte.

133

a) Der vom Kläger mit Schreiben vom 16.01.2006 erklärte Widerspruch gegen den

Betriebsübergang ist rechtswirksam und nicht verfristet. Auf die Monatsfrist des § 613 a

Abs. 6 S. 1 BGB kann sich die Beklagte zu 2) unter Hinweis auf das

Informationsschreiben vom 22.10.2004 nicht berufen. Denn nach zutreffender

höchstrichterlicher Rechtsprechung beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist nur zu

laufen, wenn der Arbeitgeber eine vollständige Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5

BGB vorgenommen hat.

134

Durch eine unterbliebene oder nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird die

Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 nicht ausgelöst (siehe BAG, Urteil vom 13.07.2006

– 8 AZR 305/05 – NZA 2006, Seite 1268; BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 303/05 –

NJW 2007, Seite 244).

135

Entscheidend dafür ist der Zweck des gesetzlichen Informationsanspruchs in § 613 a

Abs. 5 BGB. Die erteilten Informationen sollen den Arbeitnehmer in die Lage versetzen,

ausreichende Entscheidungsgrundlagen dafür zu haben, ob das Widerspruchsrecht

ausgeübt wird oder nicht. Deshalb ist es folgerichtig, den Beginn des Laufs der

Widerspruchsfrist daran zu knüpfen, dass eine ordnungsgemäße Unterrichtung erfolgt

ist. Sowohl dann, wenn überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist als auch dann, wenn

sie nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, fehlt es dem Arbeitnehmer an den notwendigen

Entscheidungsgrundlagen für seine Entscheidung, ob er von seinem Widerspruchsrecht

Gebrauch macht oder nicht. Nur eine ordnungsgemäße und vollständige Erfüllung der

Unterrichtungspflichten des § 613 a Abs. 5 BGB führt daher zum Beginn des Laufs der

Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB.

136

b) Zu Recht hat das Arbeitsgericht im vorliegend Fall festgestellt, dass die Beklagte zu

2) die ihr diesbezüglich obliegenden Unterrichtungspflichten nicht ordnungsgemäß

137

erfüllt hat, sodass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht zu laufen

beginnen konnte. Die dem Kläger erteilte Information vom 22.10.2004 ist bereits deshalb

fehlerhaft, weil die Beklagte zu 2) über die Haftungsfragen nicht entsprechend dem

Gesetzeswortlaut des § 613 a Abs. 2 BGB informiert hat. Zutreffend hat das

Arbeitsgericht diesen Unwirksamkeitsgrund herausgearbeitet. Auf die diesbezüglichen

Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil wird daher in vollem

Umfang Bezug genommen. Der Unwirksamkeitsgrund wird bestätigt durch das Urteil

des BAG vom 14.12.2006 (Az. 8 AZR 763/05, DB 2007, 976), in dem das

Bundesarbeitsgericht bekräftigt hat, dass eine fehlerhafte Unterrichtung über die

Haftungsverteilung gegen § 613 a Absatz 5 BGB verstößt und die Widerspruchsfrist

nicht auslöst.

Auch aus weiteren Gründen ist die dem Kläger erteilte Information nicht

ordnungsgemäß, sondern unzutreffend.

138

Die Beklagte zu 2) hat in dem Informationsschreiben vom 22.10.2004 den Eindruck

erweckt, als finde ein Betriebsübergang auf ein solventes und für die Zukunft gut

gerüstetes, mit mehr als ausreichendem Eigenkapital ausgestattetes Unternehmen statt.

139

Zwar wird in der Literatur mit unterschiedlicher Akzentsetzung darüber debattiert, ob zur

Pflicht zur Unterrichtung über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs auch

gehört, über die Solvenz des Betriebserwerbers etwas zu sagen (siehe

Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar 2. Auflage, § 613 a Rz. 333 ff. ; ErfK

zum Arbeitsrecht, 7. Auflage, § 613 a Rz. 84 ff. ; Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht

2. Auflage § 613 a BGB Rz. 213 ff.).

140

Es besteht aber weitgehend Einigkeit, dass über ein laufendes oder unmittelbar

bevorstehendes Insolvenzverfahren beim Betriebserwerber zu unterrichten ist, weil sich

der Umfang der Unterrichtung am Zweck der Unterrichtung, nämlich der Schaffung einer

Entscheidungsgrundlage für die sachgerechte Ausübung des Widerspruchsrechts

orientieren muss.

141

Unabhängig vom Umfang der Unterrichtungsverpflichtung ist aber festzuhalten, dass

jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, Informationen zur

wirtschaftlichen Lage des Erwerbers zu geben, diese in tatsächlicher Hinsicht zutreffend

sein müssen. Dabei richtet sich der Inhalt der Unterrichtung nach dem Kenntnisstand

des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (Urteil vom

13.07.2006 – 8 AZR 305/05, NZA 2006, Seite 1268 ff., 1270).

142

Hier ist festzustellen, dass die dem Kläger am 22.10.2004 zur wirtschaftlichen Lage der

Betriebserwerberin erteilten Informationen im klaren Widerspruch zu den zu diesem

Zeitpunkt bestehenden objektiven Fakten standen.

143

In dem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 heißt es, dass die A das Vermögen

des abgebenden Unternehmens übernommen habe. Hierzu gehörten insbesondere

Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte

und Forderungen. Zur wirtschaftlichen Lage hieß es zusammenfassend, dass die

Betriebserwerberin mit einem guten Eigenkapital ausgestattet sei und über hohe

Liquidität verfüge, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen zu können, in neue

Geschäfte investieren und Markchancen besser nutzen zu können.

144

Bei diesen Aussagen handelt es sich nicht, wie die Beklagte zu 2) geltend machen will,

um unverbindliche Wertungen. Denn diese Aussagen sind vor dem Hintergrund des

Empfängerhorizontes der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auszulegen, den die

Beklagte zu 2) durch ihre vorherigen Aussagen zu diesem Thema, insbesondere auf

den Mitarbeiterversammlungen am 19.08. und am 21.09.2004 geprägt hatte.

145

In den bei diesen Veranstaltungen vorgelegten Charts hatte die Beklagte zu 2)

ausgeführt, dass der Betriebserwerberin bereits am ersten Tag Barmittel von mehr als

70 Millionen Euro zur Verfügung stehen würde, des weiteren eine Kreditlinie von

zunächst 50 Millionen Euro die bei Bedarf deutlich erhöht werden könne.

Verbindlichkeiten könnten ausschließlich durch übernommene Forderungen aus

Leasing getilgt werden. Zudem seien als Vermögensbestandteile die Namensrechte

und die Markenzeichen sowie alle registrierten Warenzeichen dauerhaft bei der

Betriebserwerberin. Die Aussage in dem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004

mussten die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten zu 2) daher als

zusammenfassende Unterstreichung und Bekräftigung dieser zuvor gemachten

Angaben verstehen. Danach hätte die Summe aus Barmitteln und Kreditlinie als

verfügbare Liquidität bei mehr als 120 Millionen Euro gelegen.

146

Demgegenüber wären die Verbindlichkeiten durch übernommenen Forderungen aus

Leasing getilgt gewesen. Die Betriebserwerberin hätte zudem über vermögenswerte

Namens- und Markenrechte verfügt.

147

Tatsächlich war all dies zum Zeitpunkt der Unterrichtung am 22.10.2004 nicht mehr

zutreffend.

148

Nach dem Gutachten im Insolvenzverfahren der A bestand schon die ursprüngliche

Planung der Liquidität bei Abschluss des Kaufvertrages im August 2004 aus drei

Säulen, nämlich der Bereitstellung von Darlehen durch die Gesellschafter der A in Höhe

von 20 Millionen Euro, dem Verkauf von Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

weltweit an eine Factor und aus der Einräumung einer freien Kreditlinie bei der D im

Umfang von 50 Millionen. Aus der Liquiditätsplanung bezüglich des Verkaufs von

Forderungen aus Lieferung und Leistungen war eine Vorfinanzierungsmöglichkeit in

Höhe von 43,3 Millionen Euro vorgesehen.

149

Bereits diese in der ursprünglichen Liquiditätsplanung enthaltenen Zahlen lassen sich

nicht mit den den Beschäftigten genannten Zahlen in Übereinstimmung bringen. Denn

aus Gesellschafterdarlehen und Darlehen bei der Dresdner Bank resultierte nur ein

Liquiditätsvolumen von insgesamt 70 Millionen Euro (20 Millionen Euro + 50 Millionen

Euro). An Barmitteln standen nicht 72 Millionen zur Verfügung, wie es in einem Chart

hieß, sondern wenn man das Gesellschafterdarlehen zugrunde legt, lediglich 20

Millionen Euro. Die Liquidität bestand also insgesamt aus maximal 70 Millionen Euro.

150

Dass tatsächlich nur maximal 70 Millionen Euro als Liquidität verfügbar war, hat die

Beklagte zu 2) im übrigen durch ihre Aufstellung im Schriftsatz vom 1.6.2006 bestätigt.

151

Demgegenüber hatte die Beklagte zu 2) in den den Beschäftigten vorgelegten Charts

angegeben, dass die Betriebserwerberin 70 Millionen Barmittel und zusätzlich eine

Kreditlinie von 50 Millionen Euro habe, die bei Bedarf noch deutlich erhöht werden

könne, also mehr als 120 Millionen Euro.

152

In Wahrheit war also nur etwas mehr als die Hälfte des Betrages an Liquidität verfügbar,

der den Beschäftigten vermittelt worden war und an den sie aufgrund der Bekräftigung

der guten Liquiditätslage in dem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 glauben

konnten.

153

Aus dem Verkauf von Forderungen aus Lieferungen und Leistungen folgte nach dem

Insolvenzgutachten nur eine Vorfinanzierungsmöglichkeit in Höhe von 43,3 Millionen

Euro. Millionen. Die übernommenen und realisierbaren Forderungen waren hingegen in

den Charts mit 185 Millionen Euro angegeben. Es kommt hinzu, dass kurz vor

Vertragsabschluss nach dem Insolvenzgutachten die Firma Fortis als Factor durch die

KBC-Bank ersetzt wurde, wodurch sich die Vorfinanzierungsmöglichkeiten von 43,3

Millionen Euro auf 20 Millionen Euro drastisch reduzierten.

154

Es kommt ferner hinzu, was auch der Beklagte zu 1) unterstrichen hat, dass weder die

Betriebserwerberin noch die A jemals Inhaberin der vermögensrelevanten Namens- und

Markenrechte war; insoweit bestanden lediglich Nutzungsrechte, nicht aber, was für die

Liquidität und auch die Eigenkapitalausstattung viel bedeutsamer gewesen wäre,

Eigentums- und Verwertungsrechte.

155

Während also in dem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 der Eindruck erweckt

wurde, die Betriebserwerberin verfüge über eine solch gute Liquidität, dass sie auch

gegen unvorhergesehene Verschlechterungen bestens gewappnet sei und über

glänzende Zukunftsaussichten verfüge, war die reale Lage deutlich schlechter.

156

Die erteilten Informationen stimmten damit mit der Wirklichkeit nicht überein. In diesem

Zusammenhang ist der Vortrag der Beklagten zu 2) unerheblich, die Informationen seien

im Zusammenwirken mit Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat erstellt worden.

Unzutreffende Angaben können nicht dadurch richtig werden oder geheilt werden, dass

Dritte daran mitgewirkt hätten.

157

Die Bedeutsamkeit der den Arbeitnehmern in wirtschaftlicher Hinsicht erteilten

Informationen folgt auch daraus, dass ausweislich des Berichts zur

Gläubigerversammlung am 11.10.2005 A bereits seit 2003 Möglichkeiten geprüft hatte,

sich – wie es wörtlich heißt - von der "im freien Fall befindlichen defizitären Fotosparte"

zu trennen.

158

In dem Bericht heißt es , dass das Ergebnis interner Untersuchungen gewesen sei, das

selbst nach Restrukturierungsmaßnahmen keine Aussicht mehr bestehe, künftige

Schließungskosten für die Fotosparte aus deren Erträgen bezahlen zu können. Die

zentrale Größe sei hierbei der Kostenumfang des Personalabbaus gewesen. Eine

nachfolgende Vorstandsvorlage habe für die Fotosparte Schließungskosten von 480

Millionen Euro errechnet, Pensionsverpflichtungen noch nicht eingerechnet.

159

Diese berechneten Schließungskosten resultierten insbesondere aus den

Abfindungszahlungen aus dem Rahmensozialplan, die sich bei unmittelbarer

Schließung der Photosparte ergeben hätten. Vor diesem Hintergrund ist es erklärlich,

dass ein Betriebsübergang gegenüber einer Betriebsschließung aus Arbeitgebersicht

vorzuziehen war. Es musste daher das Interesse der Beklagten zu 2) sein, die

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Photosparte von der Ausübung ihres

Widerspruchsrechts bei Betriebsübergang abzuhalten. Dabei kann dahingestellt

bleiben, worauf sich die Beklagte zu 2) beruft, ob die von der Beklagten zu 2) mit dem

160

Betriebsrat geschlossene Überleitungsvereinbarung, die Sozialplanansprüche

ausschließt, einer rechtlichen Überprüfung standhält. Der Betriebsübergang hätte

jedenfalls tatsächlich nicht realisiert werden können, wenn eine Vielzahl von

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern dem Betriebsübergang bereits im Jahre 2004

widersprochen hätten. Dann wäre nicht auszuschließen gewesen, dass aufgrund einer

Vielzahl von Widersprüchen die Beklagte zu 2) eine Vielzahl von betriebsbedingten

Kündigungen hätte aussprechen müssen, die ihrerseits eine Sozialplanpflicht ausgelöst

hätten.

Insgesamt bleibt damit festzuhalten, dass die dem Kläger anlässlich des

Betriebsübergangs am 22.10.2004 erteilten Informationen aus mehreren Gründen

unvollständig und unzutreffend waren.

161

c) Der Widerspruch des Klägers ist nicht deshalb verspätet, weil er innerhalb von 6

Monaten in analoger Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG hätte erhoben werden müssen.

Eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG kommt bereits angesichts der

Geschichte des Gesetzgebungsverfahrens nicht in Betracht.

162

Der Gesetzgeber hat die Aufnahme einer festen Frist im Gesetzgebungsverfahren

abgelehnt, indem ein entsprechender im Gesetzgebungsverfahren gestellter

Änderungsantrag mit Mehrheit zurückgewiesen worden ist. Angesichts dieser klaren

gesetzgeberischen Entscheidung kann nicht durch Auslegung das Gegenteil des

gesetzgeberischen Willens hergestellt werden.

163

Dabei ist erheblich, aus welchen Gründen dies geschehen ist und in welcher

Detailschärfe der Änderungsvorschlag beraten worden ist. Es fehlt jedenfalls, wie

bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, an einer planwidrigen

Regelungslücke, da der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen hat, von einer

zeitlichen Höchstgrenze abzusehen. Dem steht auch der Aspekt der Rechtssicherheit

nicht entgegen. Wer die Früchte der kurzen Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1

BGB in Anspruch nehmen will, muss nach der gesetzgeberischen Entscheidung

seinerseits seine Unterrichtungspflichten ausreichend vollständig und wahrheitsgemäß

erfüllen.

164

Wer dies nicht tut, oder wer durch unzureichende oder falsche oder unterlassene

Information die gesetzliche Unterrichtungspflicht nicht einhält, kann nicht damit rechnen,

nach einer etwas längeren Frist doch die Vorteile des Verfalls des Widerspruchsrechts

in Anspruch nehmen zu können.

165

Dies ist auch angesichts des Schutzzwecks des § 613 a BGB gerechtfertigt. Denn durch

den Betriebsübergang zwingt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einen neuen

Vertragspartner auf, von dem der Arbeitnehmer nicht wissen kann, ob er solvent und

zukunftsfähig ist.

166

Vor diesem Hintergrund hat eine wahrheitsgemäße und umfassende Unterrichtung des

Arbeitnehmers entscheidende Bedeutung für die sachgerechte Entscheidung über die

Ausübung des Widerspruchsrechts.

167

d) Der Kläger hat das Recht, dem Betriebsübergang zu widersprechen, nicht verwirkt.

Weder das Zeitmoment noch das Umstandsmoment sind erfüllt.

168

Angesichts der Umstände des vorliegenden Einzelfalls fehlt es bereits an einem

ausreichenden Zeitmoment. Angesichts der unzutreffenden Informationen, die die

Beklagte zu 2) in ihrem Informationsschreiben vom 22.10.2004 erteilt hatte, liegt ein

ausreichendes Zeitmoment nicht vor, zumal die Beklagte zu 2) auch nach dem

Schreiben vom 22.10.2004 keinerlei Anstrengungen unternommen hat, die

Unterrichtungsdefizite zu korrigieren. Auch die regelmäßige Verjährungsfrist, die eine

Anhalt für das Zeitmoment zu geben vermag, ist bei weitem noch nicht erreicht.

169

Es fehlt darüber hinaus an einem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment.

Allein die Weiterarbeit beim Betriebserwerber vermag ein solches Umstandsmoment

nicht zu begründen.

170

Aus der Weiterarbeit bei einem Betriebserwerber allein kann das Umstandsmoment

nicht abgeleitet werden. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig

geblieben sein, die den Eindruck erwecken, dass er sein Recht nicht mehr geltend

machen wolle. Erst nach einer solchen längeren Untätigkeit kann Verwirkung in

Betracht kommen. Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht auch keine Verwirkung

angenommen, wenn der Widerspruch fast ein Jahr nach Betriebsübergang erklärt wird,

(vgl. BAG Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, NZA 2006, Seite 1406 ff.).

171

Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Beklagte zu 2) ihre unzutreffenden

Angaben weder im Jahre 2004 noch im Jahre 2005 korrigiert hat. Auf der anderen Seite

hat der Kläger etwa ein Jahr nach Betriebsübergang mit Schreiben vom 10.11.2005 auf

die Widersprüche zwischen erteilter Information und realer Lage hingewiesen und sich

die Entscheidung über den Widerspruch gegen den Betriebsübergang vorbehalten.

Spätestens ab diesem Zeitpunkt lag keine Untätigkeit des Klägers mehr vor und die

Beklagte zu 2) konnte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger von seinem

Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen würde. Die Beklagte zu 2) kann

auch keinen Vorteil daraus ziehen, dass sie auf dieses Schreiben des Klägers nicht

reagiert hat. Da die Beklagte zu 2) dieses Schreiben des Klägers nicht zum Anlass

genommen hat, in rechtskonformer Weise die Unterrichtungspflicht jedenfalls

nachträglich vollständig zu erfüllen, konnte sie kein schutzwürdiges Vertrauen

dahingehend gewinnen, der Kläger werde von seinem Widerspruchsrecht keinen

Gebrauch mehr machen.

172

Darin liegt auch ein relevanter Unterschied zu dem vom LAG München (Urteil vom

12.10.2006 – 2 Sa 990/05 – BB 2007, Seite 502) entschiedenen Fall, in dem sich der

dortige Arbeitnehmer zunächst auch gerichtlich darauf berufen hatte, er habe nur ein

Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber.

173

Ein Umstandsmoment kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger nicht

die Anträge auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bezüglich der A und bezüglich der

Betriebserwerberin bzw. die entsprechenden gerichtlichen

Insolvenzeröffnungsbeschlüsse noch nicht für einen Widerspruch gegen den

Betriebsübergang genutzt hat. Aus der Untätigkeit nach Stellung des Insolvenzantrages

für die A , die Produktionsgesellschaft, im Mai 2005 kann ein entsprechendes

Umstandsmoment nicht abgeleitet werden, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt die

Hoffnung noch nicht aufgeben musste, dass eine Sanierung der Produktionsgesellschaft

gelingen könnte und jedenfalls die Einstellung der Produktion nicht unmittelbar

bevorstand.

174

Darin konnte sich der Kläger bestärkt fühlen durch die Tatsache, dass die

Vertriebsgesellschaft, bei der er arbeitete, zunächst nach wie vor solvent war, weiterhin

arbeitete und die Vertriebsmitarbeiterinnen und Mitarbeiter weiterhin bis in den

Dezember 2005 hinein beschäftigte und bezahlte. Dies galt selbst nach dem Zeitpunkt,

in dem die Betriebsübernehmerin im Oktober 2005 Insolvenzantrag stellte. Zudem hat

der Kläger jedenfalls wenige Wochen nach dem sein damaliger Arbeitgeber,

Insolvenzantrag im Oktober 2005 stellte, mit Schreiben vom 10.11.2005 weitere

Informationen verlangt und sich dem Widerspruch gegen den Betriebsübergang

vorbehalten.

175

Damit ist das Umstandsmoment nicht erfüllt.

176

Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang ist daher nicht verwirkt.

177

Folglich bestand im Jahre 2006 ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und

dem Kläger.

178

e) Dieses Arbeitsverhältnis ist erst durch die Kündigung der Beklagten vom 25.02.2006

aufgelöst worden.

179

Die Kündigung ist nicht aufgrund des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.

Dem Einwand des Klägers, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß darüber informiert

worden, dass der Kläger mit anderen Arbeitnehmern, die in anderen Geschäftszweigen

der Beklagten arbeiteten vergleichbar sei, vermag die Kammer nicht zu folgen.

180

Die Beklagte zu 2) hatte den Betriebsrat im Einzelnen in der Betriebsratsanhörung vom

16.02.2006 darüber unterrichtet, dass und warum ein geeigneter Arbeitsplatz für den

Kläger nicht vorhanden sei. Insbesondere war im Einzelnen dargelegt und begründet

worden, warum die Tätigkeit des Klägers nicht mit Tätigkeiten in anderen

Geschäftsbereichen der Beklagten zu 2), insbesondere im Bereich Healthcare und

graphische Systeme, vergleichbar sei.

181

Diesbezüglich mag der Kläger anderer Auffassung sein. Im Rahmen der

Informationspflicht an den Betriebsrat ist es jedoch ausreichend, wenn der Arbeitgeber

seine fachliche Einschätzung der Vergleichbarkeit im Einzelnen darlegt. Auch insoweit

erweist sich das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Auf die diesbezüglichen

Ausführungen wird verwiesen.

182

Ein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund liegt vor, weil die Beklagte zu 2)

über keine Arbeitsplätze mehr verfügt, die der Kläger ausfüllen könnte.

183

Das Arbeitsverhältnis endete daher zum Ablauf der Kündigungsfrist.

184

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den hilfsweise gestellten Antrag des Klägers

bezüglich der von dem Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung, soweit er

überhaupt zur Entscheidung angefallen ist, abgewiesen. Denn zum Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung war der Beklagte zu 1) in Folge der Ausübung des

Widerspruchsrechts gegen den Betriebsübergang nicht Arbeitgeber. Auf die

diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug

genommen.

185

3: Zu Recht hat das Arbeitsgericht ferner die vom Kläger geltend gemachten

Zahlungsansprüche bestehend aus rückständigen Spesenansprüchen, Erstattung von

Versicherungsbeiträgen sowie dem restlichen Gehalt für Dezember 2005 und für Januar

2006 bis zum 16.01.2006 abgewiesen. Hinsichtlich der geltend gemachten Spesen ist

festzustellen, dass es sich hierbei um Ersatz für Aufwendungen handelt, die der Kläger

für die Insolvenzschuldnerin erbracht hat. Ein solcher Anspruch folgt ohnehin nicht aus §

615 BGB sondern aus § 662 BGB. Dieser Aufwendungsersatzanspruch richtet sich

gegen denjenigen, dem die Aufwendungen zu Gute gekommen sind, also die

Insolvenzschuldnerin. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Anspruchsgrundlage

dieser gegen den Beklagten zu 1) zu richtende Anspruch sich nunmehr gegen die

Beklagte zu 2) richten sollte. Der Anspruch kann auch nicht aus § 280 BGB abgeleitet

werden. Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass hier nicht davon

ausgegangen werden kann, dass der Kläger bei von Anfang an ordnungsgemäßer

Information auf jeden Fall sofort von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht

hätte. Gegen eine solche Annahme spricht indiziell auch, dass der Kläger, als die ersten

Anzeichen einer finanziellen Schieflage der Produktionsgesellschaft deutlich wurden,

insbesondere ab Insolvenzantragstellung für die Produktionsgesellschaft im Mai 2005,

der Kläger dem Betriebsübergang noch nicht widersprochen hat sondern – offenbar auf

eine Sanierung hoffend – von einem Widerspruch noch abgesehen hat.

186

Aus diesen Gründen kann auch kein Anspruch auf Erstattung von

Versicherungsbeiträgen bestehen.

187

Auch Gehaltsansprüche bezüglich der restlichen Dezembervergütung sowie hinsichtlich

der Vergütung bis zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang am 16.01.2006

bestehe nicht. Zwar ist die nach § 615 BGB erforderliche Voraussetzung, dass zwischen

den Parteien in dem fraglichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis bestand, erfüllt, da der

Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt (vgl. BAG Urteil vom

13.07.2006 – 8 AZR 382/05 -, NZA 2006, Seite 1406 ff.).

188

Es fehlt aber am nach § 297 BGB erforderlichen Leistungsvermögen. Denn der Kläger

hat bis zu seiner Freistellung, die erst durch das Kündigungsschreiben des Beklagten

zu 1) am 28.12.2005 erfolgte, in Vollzeit Arbeitsleistungen für den Beklagten zu 1) bzw.

die Insolvenzschuldnerin erbracht. Es war ihm daher nicht möglich, gleichzeitig ein

weiteres Arbeitsverhältnis in Vollzeit bei der Beklagten zu 2) auszuüben. In

Annahmeverzug konnte die Beklagte zu 2) erst geraten, nach dem der Kläger ihr den

Wegfall dieser subjektiven Unmöglichkeit, die Arbeitsleistung zu erbringen, mitgeteilt

hatte. Dies geschah durch den Widerspruch gegen den Betriebsübergang vom

16.01.2006. Bis einschließlich 16.01.2006 bestand daher kein Anspruch des Klägers

gegen die Beklagten zu 2), auch nicht aus § 280 BGB aus dem bereits genannten

Grund, weil selbst bei vollständiger Information nicht von einem sofortigen Widerspruch

des Klägers auszugehen wäre.

189

Daher kann der Kläger weder rückständige Spesen oder Erstattung von

Versicherungsbeiträgen verlangen noch die restliche Vergütung für Dezember 2005 und

auch nicht die Vergütung für die Zeit bis einschließlich 16.01.2006.

190

4. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Kläger hingegen die Vergütungsansprüche für

die geltend gemachte Zeit ab 17.01.2006 bis zum 31.07.2006 zugesprochen. Der

Anspruch folgt aus § 615 BGB. Über die Ausübung des Widerspruchs rechts hinaus

bedurfte es diesbezüglich, wie das Arbeitsgericht mit Recht hervorgehoben hat, keines

191

weiteren wörtlichen oder tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung. Die Beklagte hatte

dem Kläger durch ihr Verhalten schon vor Ausübung des Widerspruchsrechts,

insbesondere durch die Nichtreaktion auf das Schreiben vom 10.11.2005 zu erkennen

gegeben, dass sie nicht bereit sein würde, den Kläger weiter zu beschäftigen. Im

Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch in der bereits am 18.01.2006 bei Gericht

eingegangenen und gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage durch das Begehren,

festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis

bestand, ein Arbeitsangebot enthalten war. Die Situation ist insoweit vergleichbar der

Erhebung einer Kündigungsschutzklage.

Zutreffend hat daher das Arbeitsgericht dem Kläger die Vergütungsansprüche ab dem

17.01.2006 zugesprochen. Dabei irrt die Beklagte zu 2), wenn sie in diesem

Zusammenhang meint, dass Arbeitsgericht habe als Vergütungsbeginn frühestens den

17.01.2006 zugrunde legen müssen, tatsächlich aber den 16.01.2006 zugrunde gelegt.

Bis einschließlich 16.01.2006 lagen im Kalendermonat Januar 2006 11 Arbeitstage. 11

weitere Arbeitstage lagen in der Zeit vom 17.01. bis zum 31.01.2006. Angesichts dessen

ist es nicht zu beanstanden, wenn das Arbeitsgericht als Vergütungsanspruch für den

Monat Januar 2006 ab dem 17.01.2006 genau die Hälfte der monatlichen Vergütung

zugrunde gelegt hat.

192

Auf eine tarifvertragliche Verfallfrist vermag sich die Beklagte zu 2) nicht berufen.

Abgesehen davon, dass trotz des diesbezüglichen Bestreitens des Klägers hierzu im

Detail nichts vorgetragen ist, muss darauf hingewiesen werden, dass es sich bei der von

der Beklagten zu 2) geltend gemachten Verfallfrist um eine sogenannte einstufige

Verfallfrist handelt, die lediglich die schriftliche Geltendmachung verlangt.

Diesbezüglich ist aber anerkannt, dass bei einstufigen Verfallfristen die

Bestandsschutzklage zugleich die Geltendmachung der davon abhängigen

Vergütungsansprüche umfasst (siehe BAG, Urteil vom 07.11.1991 – 2 AZR 34/91 – NZA

92, 521).

193

Die Vergütungsansprüche für die Zeit vom 17.01. bis zum 31.07.2006 stehen dem

Kläger daher zu.

194

Substantiierte Einwendungen hiergegen der Höhe nach hat die Beklagte zu 2) nicht

erhoben. Die Beklagte zu 2) kann insoweit insbesondere nicht mit dem Vortrag gehört

werden, sie könne die Angaben des Klägers zur Vergütungshöhe nur pauschal

bestreiten, weil sie nicht mehr in Besitz der Personalunterlagen sei. Es ist der Beklagten

zu 2) ohne Weiteres zumutbar, sich diese Unterlagen bei dem Beklagten zu 1) zu

verschaffen bzw. dort Einsicht zu nehmen. Der Umstand, dass damit Aufwand

verbunden ist, rechtfertigt es nicht, die Substantiierungsanforderungen herabzusetzen.

Zutreffend hat sich der Kläger zudem das erhaltene Arbeitslosengeld sowie den

erhaltenen Zwischenverdienst anrechnen lassen.

195

5. Keinen Anspruch hatte der Kläger hingegen auf die Ansprüche die mit der

Klageerweiterung in der Berufungsinstanz geltend gemacht wurden, und die die

Vergütung für die Monate Oktober, November und Dezember 2006 und Januar 2007

betraf.

196

In der Sache mussten diese mit der Klageerweiterung verfolgten Ansprüche

zurückgewiesen werden. Denn das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der

ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung vom 25.02.2006 am 30.09.2006.

197

Infolgedessen konnte kein Anspruch des Klägers auf die Vergütung für die Monate

Oktober, November und Dezember 2006 und Januar 2007 bestehen.

III. Insgesamt hatte die Berufung der Beklagten zu 2) keinen Erfolg. Auch die

Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

IV. Daher war auch an der erstinstanzlichen Kostenverteilung gemäß § 92 Abs. 1

ZPO festzuhalten.

198

199

Die Kammer hat die Revision zugelassen, da der Rechtsstreit wegen der Mehrzahl

gleich oder ähnlich gelagerter Fälle grundsätzliche Bedeutung hat.

200

RECHTSMITTELBELEHRUNG

201

Gegen dieses Urteil kann von der klägerischen Partei sowie von der Beklagten zu 2)

202

R E V I S I O N

203

eingelegt werden.

204

Die Revision muss

205

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

206

schriftlich beim

207

Bundesarbeitsgericht

208

Hugo-Preuß-Platz 1

209

99084 Erfurt

210

Fax: (0361) 2636 - 2000

211

eingelegt werden.

212

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

213

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

214

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

215

(Dr. Griese) (Moritz) (Ramscheid)

216