Urteil des LAG Köln vom 26.03.2004
LArbG Köln: wirtschaftliche einheit, betriebsübergang, kundschaft, erbengemeinschaft, immaterielles gut, ordentliche kündigung, restaurant, programm, betriebsmittel, eugh
Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 1115/03
Datum:
26.03.2004
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Sa 1115/03
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Aachen, 2 Ca 3864/03
Schlagworte:
Betriebsübergang, Kino, Personal
Normen:
§ 613a BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Die Nichtübernahme des Personals kann nicht dazu führen, einen
Betriebsübergang zu verneinen.
2. Zu den Voraussetzungen des Betriebsübergangs bei einem Kino.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Teilurteil
des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.09.2003 -
2 Ca 3864/03 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 1)
zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten - soweit dieses auf Grund des angefochtenen Teilurteils des
Arbeitsgerichts in der Berufungsinstanz anfällt - darum, ob die Klägerin auf Grund eines
Betriebsüberganges zum 01.07.2003 auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist.
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Die Klägerin war zunächst nach dem Arbeitsvertrag vom 01.09.1996 bei der Firma F H
R aus W als Platzanweiserin/Einlasskraft und Shopkraft in dem Lichtspielhaus E in A
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beschäftigt. Von dieser Arbeitgeberin ging ihr Arbeitsverhältnis später auf die U GmbH &
Co. KG über. Nach Angaben der Klägerin betrug zuletzt ihr monatlicher
Durchschnittslohn 1.022,65 EUR brutto.
Das Lichtspielhaus E liegt der F . Die U GmbH & Co. KG (im Folgenden U ) betrieb in A
neben dem E noch den U .
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Räume und Ausstattung des E hatte die U von der O e Heinz Riech & Sohn GmbH &
Co. KG (im Folgenden O ) seit etwa eineinhalb Jahren in Unterpacht gepachtet. Die O
wiederum hatte über den E einen Pachtvertrag mit der Erbengemeinschaft Offermann
als Hauptverpächterin geschlossen.
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Über das Vermögen der U GmbH & Co. KG wurde mit Wirkung zum 27.12.2002 das
Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter ist der Beklagte zu 2), dem zugleich von
der Klägerin wegen des Verfahrens gegen die Beklagte zu 1) der Streit verkündet
worden ist und der insoweit beigetreten ist.
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Für die insolvente U wurde eine Auffanggesellschaft gegründet, die alle Kinos der U
übernahm mit Ausnahme des E in A und des R in B , weil hier die Pachtverträge
ausliefen.
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Der Unterpachtvertrag zwischen der U und der O lief zum 30.06.2003 aus. Der
Hauptachtvertrag zwischen der O und der Erbengemeinschaft Offermann wurde von der
Olympic mit Schreiben vom 12. 12. 2002 zum 30.06.2003 gekündigt.
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Das Ende der beiden Pachtverträge teilte der Beklagte zu 2) einem der im
Lichtspielhaus E beschäftigten Arbeitnehmer mit Schreiben vom 26.06.2003 mit. Er teilte
ferner mit, er werde am 30.06.2003 das Kino an die O zurückgeben, die eine Rückgabe
an die Erbengemeinschaft Offermann am gleichen Tag beabsichtige. Soweit das
Inventar des Lichtspielhauses im Eigentum der U stehe, habe er dieses am
11./16.06.2003 an die Erbengemeinschaft Offermann verkauft, die am 24.06.2003 das
Eigentum erlangt habe. Eine Betriebsstilllegung werde nicht erfolgen, vielmehr liege ein
mehrstufiger Betriebsübergang letztlich auf die Beklagte zu 1) vor, wenn diese den
Betrieb des Lichtspielhauses fortsetze.
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Die Beklagte zu 1) betrieb in A P - im Studentenviertel gelegen - in gepachteten
Räumen das A -Kino. Im Gegensatz zum Kino E , welches auf 800 qm fünf Vorführsäle
umfasst, wurde das A auf 400 qm in drei Sälen betrieben. Des Weiteren betrieb die
Beklagte zu 1) die Kinos C und D . Die Beklagte zu 1) hatte sowohl in den A -Kinos P
als auch in den Kinos C und D Überschneidungen mit dem früheren Eden-Programm.
Es kam immer wieder zu Doppelstarts in der Art, dass sowohl im U betriebenen E -Kino
als auch in den Räumlichkeiten des A in der P jeweils eine Kopie des gleichen Films
lief.
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Das Pachtverhältnis der Beklagten zu 1) über die Räumlichkeiten der A in der P lief
ebenfalls zum 30.06.2003 aus. Da sich die dortigen Vertragsparteien nicht auf eine
Fortsetzung des Pachtvertrages einigen konnten, bemühte sich die Beklagte zu 1) um
andere Räumlichkeiten, die sie im E fand. Sie schloss mit der Erbengemeinschaft
Offermann sowie mit einem Mitglied der Erbengemeinschaft mit Wirkung zum
01.07.2003 zwei Pachtverträge über Räume und Einrichtung des E ab und betreibt dort
seit Anfang Juli 2003 ein Kino.
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Dort setzt sie Personal aus den A Kinos ein. Auf ein Schreiben der Klägerin vom
01.07.2003, mit dem die Klägerin unter Hinweis auf den nach ihrer Ansicht vorliegenden
Betriebsübergang ihre Arbeitsleistung in dem E anbot, lehnte die Beklagte zu 1) mit
Schreiben vom 08.07.2003 die Erfüllung mit dem Hinweis ab, ein Betriebsübergang
liege nicht vor. Sie, die Beklagte zu 1), habe lediglich einen Mietvertrag über die Räume
mit der Erbengemeinschaft Offermann, nicht aber mit der U geschlossen. Hintergrund
dieser Auffassung sind zwei gutachterliche Stellungnahmen der Streitverkündeten zu 2)
und 3) (Blatt 53 f. bzw. Bl. 55 ff. d. A.), die von der Erbengemeinschaft Offermann
(Streitverkündeten zu 4) im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Hinweis
vorgelegt wurden, es liege kein Betriebsübergang vor.
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Vorsorglich sprach der Beklagte zu 2) am 31.07.2003 eine ordentliche Kündigung aus,
gegen die die Klägerin sich mit Klageerweiterung vom 08.08.2003 wendete.
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Von dem bisherigen Personal, das die U im E eingesetzt hatte, übernahm die Beklagte
zu 1) - freiwillig - niemanden. Der Insolvenzverwalter der U hatte bis zum 30.06.2003
das Kino dort betrieben.
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Ab dem 01.07.2003 führte die Beklagte zu 1) das Kino unter Verwendung des Namens
"E " weiter. Dieser Name eines alt eingeführten Lichtspielhauses bestand schon lange,
bevor die O oder die U das Kino betrieben. In Aushängen wies die Beklagte zu 2) darauf
hin, dass in Räumlichkeiten des Eden der Spielbetrieb des A -Kinos stattfinde. Dabei
wurden die beiden großen Säle E 1 und E 2 ohne einen solchen Hinweis betrieben.
Während des erstinstanzlichen Prozesses, mit Schriftsatz vom 28.08.2003 teilte die
Beklagte zu 1) mit, ein entsprechendes Werbetransparent, welches auf den Spielbetrieb
der A -Kinos hinweise, sei in Auftrag gegeben und werden montiert. In der
Berufungsbegründung vom 27.11.2003 trägt sie vor, das Kino firmiere nunmehr unter "A
Filmtheater im E ".
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Die im E verwendeten Leinwände übernahm die Beklagte zu 1). Auch übernahm sie die
Projektoren bis auf einen, der defekt war und durch einen Kombiprojektor mit 16/35 mm
ausgewechselt wurde. Die von der Beklagten übernommenen Kinosäle waren bestuhlt.
Auch die Vorhänge übernahm die Beklagte, wozu sie - von der Klägerin bestritten -
vorträgt, in allen fünf Sälen hätten die Vorhanganlagen nicht funktioniert und hätten in
Stand gesetzt werden müssen. Dasselbe habe für Beleuchtungskörper und
Werbeschriftzüge gegolten.
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Unmittelbar nach der Übernahme übernahm die Beklagte zu 1) im E von Filmen, die
zuvor noch im A gespielt worden waren, fünf. Drei davon liefen noch bis zur 35.
Kalenderwoche. Ein Film wurde aus dem C übernommen. Zwei Repertoirefilme wurden
neu gestartet.
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Wegen der Zeitungsanzeige zum Programm vom 3. 7. bis 9. 7 2003 wird auf Bl. 177 d.A.
Bezug genommen. Auf Bl. 176 finden sich Programmbeispiele der UFA-Kinos.
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In den beiden Hauptlichtspielräumen E 1 und E 2 führte die Beklagte zu 1) in der Zeit
nach der Übernahme kassenträchtige Filme wie "H " und "L " vor. Weiterhin liefen die
kommerziellen Filme "D " und "D ".
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Die Beklagte zu 1) richtete Spätvorstellungen um 22:00 und 23:00 Uhr ein, die es zuvor
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nicht gab.
Ein zuvor noch bei der U gelaufener Film wurde nicht übernommen. Das Gleiche gilt für
Werbeträger.
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Neben den vorgenannten Filmen zeigt die Beklagte sog. Kultfilme oder "Dauerbrenner",
die einmal oder zweimal pro Woche gezeigt werden. Auch werden Kinder- und
Jugendfilme gezeigt. Die Beklagte beruft sich darauf, dass am 22.11.2003 die Aachener
Zeitung darüber berichtete, dass der nordrhein-westfälische Ministerpräsident Herrn Dr.
Sch als Betreiber der A und D Programmprämien überreicht habe, die dazu ermutigen
sollten, weitere herausragende deutsche und europäische Filme, Dokumentarreihen
und Originalversionen jenseits der Hollywood-Großproduktionen zu zeigen. Ebenso gibt
es bei der Beklagten zu 1) eine Sonntagsmatinee und eine - wie sie es bezeichnet -
"Original-Film/Doku-Filmschiene".
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Unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, unter der U Regie seien im E auch
anspruchsvollere Filme und Kinderfilme gezeigt worden.
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Inzwischen hat sich in der alten Betriebsstätte des A Kinos in der P ein neuer
Kinobetrieb niedergelassen, der von der Preis- und Programmgestaltung besonders die
studentische Kundschaft anspricht.
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Die Klägerin meint, das Programm der Beklagten biete keine wesentlichen
Unterschiede zu dem der U . Auch bei der Kundschaft habe sich nichts Wesentliches
geändert.
25
Die Klägerin hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der U GmbH & Co.
KG mit Wirkung zum 01. Juli 2003 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu
1) übergegangen ist.
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Die Beklagte zu 1) hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat behauptet, die Kundschaft des ehemaligen A sei in den E gefolgt. Auch habe sie
die Software, mit der der tägliche Umsatz ermittelt werde, austauschen müssen.
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Nachdem die Klägerin die mit den Klageerweiterungen vom 06.08.2003 und vom
08.08.2003 angekündigten Klageanträge (Annahmeverzugslohn für Juli und August und
Kündigungsschutzklage gegenüber dem Beklagten zu 2) in der mündlichen
Verhandlung des Arbeitsgerichts am 03.09.2003 nicht gestellt hatte, wurde insoweit das
Ruhen des Verfahrens angeordnet.
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Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom selben Tage dem gestellten Klageantrag gegen
die Beklagte zu 1) stattgegeben.
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Gegen dieses ihr am 23.09.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 07.10.2003
Berufung eingelegt und diese am Montag den 24.11.2003 begründet.
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Die Beklagte zu 1) meint, die rechtlichen Vorgänge stellten keinen Betriebsübergang
dar. Sie sei nur von der P in die Räume des E umgezogen. Es habe weder ein
Rechtsgeschäft zwischen der Erbengemeinschaft Offermann und der U bzw. der
späteren insolventen U gegeben, wie ein solches mit ihr, der Beklagten. Mangels
jeglicher vertraglicher Vereinbarung zwischen der Beklagte zu 1) und der insolventen U
und zwischen der Verpächterin und der UFA sei § 613 a BGB nicht anwendbar. Auch
den Kundenstamm habe sie nicht übernommen. Vielmehr sei der Kundenstamm der A
Filmtheater auch nach dem Umzug in andere Räume geblieben, da die A Filmtheater
eine ganz andere Programmgestaltung bewusst anböten als jemals die O Filmtheater
bzw. die insolvente U . Im Schriftsatz vom 3. 3. 2004 (Bl. 173 f. d.A.) hat die Beklagte zu
1) zu den Besucherzahlen im früheren Atlantis in der Pontstraße einerseits und im Eden
nach dem Umzug andererseits vorgetragen.
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Die Beklagte zu 1) beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.09.2003 - 2 Ca 3864/03 -
abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei der Beklagten offensichtlich
gerade in der ersten Phase darauf angekommen, die bisherigen Kunden des E an der
gewohnten Betriebsstätte für sich zu gewinnen. Das scheine auch gelungen, da das
Kino trotz der benachbarten Konkurrenz des U -Palastes gut frequentiert werde. Mit dem
Umzug aus den Räumlichkeiten der P hätten sich die bestuhlten Flächen um ein
mehrfaches gesteigert und könnten durch die ursprüngliche Klientel des A aus der alten
Spielstätte in der P bei weitem nicht ausgelastet werden, zumal sich dort ein neuer
Kinobetrieb niedergelassen habe, der von der Preis- und Programmgestaltung
besonders die studentische Kundschaft anspreche und bei dem mit Sicherheit ein Teil
der bisherigen Kunden des alten A hängengeblieben sei. Ein Vergleich der
Besucherzahlen besage nichts, zumal in dem "Jahrhundertsommer" 2003 das Publikum
sich lieber in Freibädern oder Eisbars aufgehalten habe und zudem sich eine
Großbaustelle vor dem Kino mit monatelangen Verkehrsbehinderungen negativ auf die
Publikumsfrequenz ausgewirkt habe. Auch könne allenfalls ein Vergleich mit den
Besucherzahlen im früheren Eden Palast relevant sein.
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Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 09.02.2004 wurde über das Vermögen der
Beklagten zu 1) Herr Rechtsanwalt H C. F zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt
(Blatt 147/148 d. A.). Der Beschluss enthält einen Zustimmungsvorbehalt im Sinne des §
21 Abs. 2 Nr. 2 InsO.
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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten
zu 1) hatte in der Sache keinen Erfolg.
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I.
kein allgemeines Verfügungsverbot, sondern nur ein Zustimmungsvorbehalt im Sinne
des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO aufgelegt wurde und deshalb die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen nicht gemäß 22 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den
vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht (BGH 21.06.1999, DB 1999, 1650).
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II.
01.07.2003 auf die Beklagte zu 1) übergegangen, da die Beklagte zu 1) im Sinne des §
613 a BGB den Betrieb übernommen hat, den die U GmbH & Co. KG bzw. deren
Insolvenzverwalter zuvor führten.
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1. Der Betriebsübergang scheitert zunächst nicht daran, dass zwischen der insolventen
U GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1) unmittelbar keine Rechtsgeschäfte
geschlossen worden sind.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung vom
22.05.1985 (AP BGB § 613 a Nr. 43) ist der Begriff des Rechtsgeschäftes weit zu
verstehen. Da es ein Recht am Betrieb oder an einem Betriebsteil nicht gibt, ist der
Betrieb als solcher kein Gegenstand, der durch Rechtsgeschäft übertragen werden
kann. Rechtsgeschäftlicher Inhaberwechsel bedeutet, dass die zum Betrieb gehörenden
materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte - und nicht
durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt - auf den neuen Inhaber übertragen
werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebes wird (BAG 20.06.2002 AP
Nr. 10 zu § 113 InsO). Ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft liegt auch dann vor,
wenn der Übergang von dem alten auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich
veranlasst wurde, sei es durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder
durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten, die ihrerseits Teile
des Betriebsvermögens oder die Nutzungsbefugnis darüber von dem ehemaligen
Inhaber des Betriebes erlangt haben (BAG a.a.O.). Der Betriebsübergang kann sich
damit auch dann vollziehen, wenn zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber
unmittelbar gar keine Rechtsgeschäfte abgeschlossen wurden. Es ist auch unerheblich,
ob die Betriebsmittel durch ein Bündel von Rechtsgeschäften oder in einer Folge von
Rechtsgeschäften über einen oder mehrere Dritte letztlich in die Verfügungsbefugnis
des neuen Betriebsinhabers gelangt sind. Gerade der Fall des Pächterwechsels gehört
zu den klassischen Fällen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs (vgl. BAG
25.02.1981 AP BGB § 613 a Nr. 24). Nach dem Vorhergesagten ist es irrelevant, ob bei
dem Rückfall des Betriebes, in dem als solchen ebenfalls ein Rechtsgeschäft zu sehen
ist (vgl. BAG 27.04.1995 AP BGB § 613 a Nr. 128), nicht nur ein Pachtvertrag beendet
werden musste, sondern wegen eines Unterpachtverhältnisses zwei Pachtverträge.
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2. Die Beklagte zu 1) führt auch denselben Betrieb fort, den die U betrieben hat.
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Die Übertragung eines Betriebes im Sinne des § 613 a BGB setzt den Übergang der
wesentlichen Betriebsmittel voraus (vgl. z. B. BAG 27.04.1995, AP Nr. 128 zu § 613 a
BGB). Notwendig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im
Anschluss an das Urteil des EuGH vom 11.03.1997 (EuGH I 1997, 1259) die Wahrung
der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit
bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf
Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.
Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden
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Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als
Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens
oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und
bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die
etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie
der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten
Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Den für das
Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten
Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches
Gewicht zu (vgl. z. B. BAG 20.06.2002 AP InsO § 113 Nr. 10).
Was die Übernahme von Personal als Merkmal der Betriebsidentität anbelangt, hat das
Bundesarbeitsgericht entschieden, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf
die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die
durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit
darstellen könne. Die Wahrung dieser Identität sei anzunehmen, wenn der neue
Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch eine nach
Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger
gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG 18.03.1999 AP BGB § 613 a Nr. 190;
20.06.2002, AP InsO § 113 Nr. 10). Unabhängig davon, ob im vorliegenden Fall das
Personal für die Identität des Betriebes relevant ist, ist angesichts dieser
Rechtsprechung indes zu beachten dass der EuGH inzwischen im Fall des Wechsels
eines Cateringunternehmens in einem Krankenhaus, bei dem ebenfalls das alte
Personal nicht übernommen worden war, darauf hingewiesen hat, dass der Hauptzweck
der - in § 613 a BGB umgesetzten - EG-Richtlinie 77/187 darin besteht, auch gegen den
Willen der Erwerbers die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer des Veräußerers
aufrechtzuerhalten (EuGH 20. 11. 2003 - Rs C-340/01- DB 2003, 2654).
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Die Kammer versteht diese Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs als Hinweis
darauf, dass zwar die Übernahme des wesentlichen Teils des Personal im Sinne der
zitierten bisherigen Rechtsprechung des BAG in bestimmten Branchen, in denen es im
Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, die Voraussetzungen des
Betriebsübergangs erfüllen kann, dass aber umgekehrt die Nichtübernahme des
Personals nicht dazu führen kann, dass ein Betriebsübergang zu verneinen ist. Dieses
wiederum steht der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht fern,
welche stets betont hat, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge des §
613 a BGB sei und deshalb nicht zugleich seine Voraussetzung sein könne (vgl. z. B.
BAG 16.10.1987 AP BGB § 613 a Nr. 69; 19.03.1992 - 2 AZR 396/91 -).
51
Schließlich ist zu beachten, was der EuGH in der zitierten Entscheidung nochmals
hervorgehoben hat, dass nämlich die oben genannten einzelnen Komponenten eines
Betriebes nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung darstellen und nicht
isoliert betrachtet werden dürfen. Bei der Frage, welches Gewicht einem einzelnen
Teilaspekt beizumessen ist, ist nach Auffassung der Kammer der Normzweck des § 613
a BGB zu berücksichtigen, der darin besteht, die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer im
betroffenen Betrieb aufrechtzuerhalten.
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3. Danach gilt für den vorliegenden Fall im Einzelnen:
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a) Die Art eines Kinobetriebes ist zunächst geprägt durch den Einsatz erheblicher
Immobiliarwerte. Ein Kino bedarf großer Säle, die eine bestimmte bauliche Herrichtung
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haben müssen, nämlich typischerweise in der Höhe ansteigende Stuhlreihen in mehr
oder weniger großen Sälen, die die Sicht auf die Leinwand freigeben, die einer
erheblichen Fläche, nicht jedoch wie die Bühne in einem Theater auch einer
erheblichen Tiefe bedarf. Ein Kinosaal, der mit erheblichen investiven Mitteln
herzustellen ist und dessen Pacht oder Miete damit typischerweise erhebliche
Geldmittel verlangt, lässt sich kaum für irgendeine andere wirtschaftliche Aktivität
einsetzen. Ein Kino ist mithin sehr stark und in erster Linie durch die Immobilie geprägt.
Die Nutzung dieser Immobilie hat die Beklagte zu 1) übernommen.
b) Daneben, wenn auch wirtschaftlich typischerweise von geringerem Wert, bedarf ein
Kino einer spezifischen Ansammlung von beweglichen materiellen Gütern. Dazu
gehören insbesondere die Stuhlreihen, die Leinwände, die Vorhänge, die Projektoren
und die Beleuchtung.
55
Auch hier hat die Beklagte zu 1) alles Wesentliche übernommen, was bereits zuvor von
der U benutzt wurde. Sie hat die Bestuhlung der fünf Säle übernommen. Sie hat bis auf
einen sämtliche Projektoren, die Vorhänge, die Leinwände und die Beleuchtung
übernommen.
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Unerheblich ist, ob diese in einem schlechten Zustand waren und repariert werden
mussten. Dass Betriebsmittel im Laufe der Zeit abgenutzt werden und repariert werden
müssen, dass auch einzelne defekte Stühle ausgewechselt werden, ändert an der
Identität des Kinos nichts.
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c) Unwesentlich sind dagegen, was die materiellen Güter anbelangt, die
Verbrauchsgüter, die in den "Shops" des Kinos verkauft werden, insbesondere Getränke
und Snacks. Bei diesen jederzeit zu beschaffenden Waren handelt es sich ohnehin um
in schneller zeitlicher Zeitfolge umgesetzte Güter. Es ist daher gleichgültig, ob die
Beklagte zu 1) Waren weiterverkauft hat, die bereits von der U angeschafft worden
waren, oder die insgesamt neu bezogen bzw. aus dem früheren A eingebracht wurden.
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d) An immateriellen Gütern sind nach dem Parteivorbringen zunächst der Name, die
Lage und die Software zu berücksichtigen.
59
aa) Den Namen des Kinos ("E ") hat die Beklagte zu 1) nach dem 01.07.2003 werbend
weitergeführt.
60
Dass die Beklagte auch auf das A -Programm und auf den Namen A hingewiesen hat,
ist angesichts des insbesondere in der Leuchtreklame geführten Hauptnamens "E " von
sekundärer Bedeutung. In der Außenwirkung gerade in Bezug auf den Kundenbezug
(dazu unten) hat die Beklagte den nach ihrem eigenen Vorbringen seit Jahrzehnten
eingeführten Namen "E " weiterhin als wesentliches immaterielles Gut des Kinos
genutzt.
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bb) Ebenfalls nutzt die Beklagte weiterhin die räumliche Gelegenheit des Kinos. Die
Lage ist angesichts der Bedeutung der Immobiliarnutzung für das Wesen des Kinos
ebenfalls von wesentlicher Bedeutung. Zugleich ist die Lage einer der wesentlichen
Faktoren für die Kundenbeziehungen (dazu unten).
62
cc) Demgegenüber ist die Software für die Berechnung der Umsätze zur Bestimmung
der Identität eines Kinos unwesentlich.
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e) Zu berücksichtigen ist weiter der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach
dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung
dieser Tätigkeit.
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Die Tätigkeit war nicht unterbrochen. Vor und nach dem Zeitpunkt des Übergangs
wurde im Wesentlichen die gleiche Tätigkeit ausgeführt, nämlich Filme vorgeführt.
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Demgegenüber ist die programmatische Ausrichtung der Filme im vorliegenden Fall
nicht so wesentlich, dass deshalb die Identität des Betriebes verneint werden könnte.
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Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei einem Kino aus mehreren Gründen,
was die Art der gebotenen Leistungen anbelangt, erhebliche Unterschiede zu einem
Restaurant bestehen, für welches das Bundesarbeitsgericht insbesondere in der
Entscheidung vom 11.09.1997 (AP EWG Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16) maßgeblich auf
den Charakter der Speisen und des Restaurants abgestellt hat. In dieser Entscheidung
hat das Bundesarbeitsgericht einen Betriebsübergang trotz unveränderter Lage und
derselben Räume im Wesentlichen daran scheitern lassen, dass sowohl der Name des
Restaurants gewechselt hatte als auch statt gutbürgerlicher Küche in 80-jähriger
Tradition nunmehr "Essen wie aus tausend und einer Nacht und arabischer Bauchtanz"
geboten wurden, wobei arabische Musik gespielt und durch arabisches Personal
bedient wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat dort zu Recht darauf hingewiesen, dass
ein Restaurant sich gegenüber einem Imbiss und einem Schnellrestaurant dadurch
auszeichnet, dass ein Gast in möglichst spezifischer Atmosphäre bedient und
fachkundig beraten wird sowie durch die Fähigkeiten eines Kochs oder mehrerer Köche
geprägt wird. Diese Entscheidung entspricht im Wesentlichen auch dem Normzweck
des § 613 a. Es ist offensichtlich, dass ein wesentlicher Teil der Arbeitskräfte eines
Traditionsrestaurants mit gutbürgerlicher deutscher Küche in einem Restaurant mit
arabischen Spezialitäten und Bauchtanz nicht mehr beschäftigt werden kann.
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Ganz anders ein Kino. Für ein Kino lässt sich - der vorliegende Fall zeigt es - schon
schwerlich mit allgemein gültigen Kriterien eine bestimmte programmatische
Ausrichtung bestimmen. Auch wenn die Beklagte die von ihr geführten Kinos als
"cineastische" Kinos sehen möchte, so ist doch unstreitig, dass sie gerade in den
Hauptsälen E 1 und E 2 kommerzielle Filme wie "H , "D " und Ähnliches vorführt.
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Wesentlich erscheint auch, dass die Ausrichtung des Programms eines Kinos jederzeit
geändert werden kann, weil sich der Kinobetreiber auf einem großen Markt zum Verleih
angebotener Filme bedienen kann. Er hat überspitzt nichts anderes zu tun, als die
Filmrollen auszutauschen. Demgegenüber wird ein Restaurant durch die Ausrichtung
der Küche, durch die im Wesentlichen auch durch das Personal vermittelte spezifische
Atmosphäre (italienische Atmosphäre, arabische Atmosphäre und Ähnliches) nachhaltig
und damit im eigentlichen Sinne auch "wesentlich" geprägt, worauf es hier ankommt.
Das "Programm" eines Restaurants nimmt damit ohne weiteres an der Identität eines
Restaurants teil. Die programmatische Ausrichtung eines Kinos erscheint als schneller
und leichter zu wechseln, weniger kontinuierlich, weniger greifbar und damit weniger
nachhaltig zum Wesen des Kinos gehörig.
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Zu berücksichtigen ist schließlich der Normzweck des § 613 a BGB, der bei einem
Betriebsinhaberwechsel den im Betrieb Beschäftigten die Arbeitsplätze erhalten will.
Anders als bei der Ausrichtung eines Restaurants hat die Ausrichtung des Programms
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eines Kinos auf die Qualifikation der Beschäftigten keine erkennbare Auswirkung. Für
Mitarbeiter an der Kinokasse, Billettkontrolleure, Shopverkäufer, Filmvorführer und
Reinigungskräfte ist die Tätigkeit völlig unabhängig von der Art des gezeigten Filmes.
Es ist daher ohne weiteres möglich, mit dem Personal des früheren Betreibers ein Kino
mit einer anderen programmatischen Ausrichtung zu betreiben.
Die Kammer mag im Ergebnis auch dann, wenn neben kommerziellen Filmen bei der
Beklagten zu 1) sog. "Kultfilme", cineastische Filme, Kinderfilme und Ähnliches gespielt
werden, keinen so großen Unterschied zu dem Programm von U -Kinos erkennen, dass
der E damit seine Identität verloren hätte.
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Auch U -Kinos zeigen neben kassenfüllenden kommerziellen Produktionen,
insbesondere amerikanischen Produktionen, oft in kleineren Sälen europäische oder
amerikanische Filme mit höherem Anspruch. Ebenso werden Kinder- und Jugendfilme
ohne Altersbegrenzung gezeigt (vgl. z.B. auf Bl. 175 d.A. den Kinderfilm "Sams in
Gefahr" der in der Woche vom 26. 2. 2004 bis zum 3. 3. 2004 sowohl im Atlantis-
geführten "Eden" als auch im "UFA-Palast" lief).
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f) Was schließlich den Erhalt der bisherigen Kundschaft anbelangt, so ist zunächst
darauf hinzuweisen, dass es bei diesem Merkmal bei einem Betriebsübergang, der ja zu
einem bestimmten Zeitpunkt festzustellen ist, letztlich nicht darauf ankommen kann, ob
die spätere Kundschaft mit der früheren im Wesentlichen gleich ist, sondern
richtigerweise danach gefragt werden muss, ob die Kundschaft gehalten werden kann,
weil eine "Übernahme" in der freien Marktwirtschaft ohnehin nicht in Betracht kommt
(vgl. APS/Steffan, § 613 a BGB, Rdn. 39; ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdn. 31). Ob die
bisherige Kundschaft gehalten werden kann, ist im Wesentlichen von anderen Faktoren
abhängig, wie etwa der Übernahme immaterieller Betriebsmittel, der Ähnlichkeit der
Tätigkeit, der Weiterführung der Tätigkeit am gleichen Ort oder die Dauer der
Unterbrechung (S ).
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Der typische Kinokunde orientiert sich einerseits an dem jeweils gezeigten Film
andererseits an der Lage und der Ästhetik des Kinos, insbesondere an der Ästhetik der
Kinosäle, der Bequemlichkeit der Stühle, der Akustik usw.,.
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Lage und Ästhetik des Kinos blieben im vorliegenden Falle dieselben. Unstreitig ist
auch, dass nach wie vor in großen Sälen kommerzielle Filme gezeigt wurden.
Berücksichtigt man, dass das E doppelt so groß ist wie das ehemalige A und nicht wie
dieses im Studentenviertel liegt, sondern im Hauptbahnhofsnähe, so erscheint es auch
wenig wahrscheinlich, das Kino überwiegend und damit im Wesentlichen mit der alten
Atlantiskundschaft zu füllen. Ein erfolgreiches Betreiben des Kinos musste daher
zwangsläufig auch darauf setzen, die Kinobesucher zu erreichen, die zuvor U -Kinos
besuchten. Dieses gilt um so mehr, als in den Räumen des ehemaligen Atlantis
wiederum ein auf studentisches Publikum orientiertes Kino eröffnet wurde. Bei
prognostischer Betrachtung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs musste daher davon
ausgegangen werden, dass zumindest ein Großteil des bisherigen Kundensegments
auch nach wie vor als zu umwerbende Kundschaft gelten musste.
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Berücksichtigt man wiederum, dass bei einem Kino die Kundschaft typischerweise
weniger stetig ist und keine so starke Kundenbindung besteht wie bei einem Restaurant,
dass mithin die "Übernahme" der bisherigen Kundschaft gegenüber der Übernahme der
materiellen Betriebsmittel für die Feststellung der Kontinuität der Identität des Kinos
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weniger relevant sein muss, so kann ein partieller Wechsel des Kundschaftskreises, der
gewiss dadurch eingetreten sein mag, dass in einigen Sälen des E nunmehr auch sog.
Programmkino veranstaltet wurde, nicht zum Identitätsverlust des Kinos "E " führen.
Wiederum ist hier der Normzweck zu betrachten. Da es ganz im Gegensatz zu einem
Restaurant im Kino nicht wesentlich auf eine durch das Bedienungspersonal vermittelte
Atmosphäre ankommt und damit der Bezug der Kundschaft zum Personal nur
unwesentlich ist, muss nach dem Normzweck des § 613 a BGB auch im vorliegenden
Fall selbst bei unterstelltem partiellen Wechsel des Kundenkreises ein
Betriebsübergang bejaht werden.
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g) Nach dem oben bereits Gesagten kann nach Auffassung der erkennenden Kammer
die Nichtübernahme des bisherigen Personals nicht zum Verlust der Betriebsidentität
führen. Davon abgesehen ist im vorliegenden Fall genauso wie in dem vom
Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall (a.a.O) das Personal nicht für die Identität
des Betriebes wesentlich. Bei Kinopersonal handelt es sich typischerweise in der
Mehrzahl um Personal ohne spezifische Ausbildung, welches Karten, Getränke und
Snacks verkauft, Einlass kontrolliert und reinigt. Allein die Filmvorführer bedürfen einer
kinospezifischen Qualifikation. Auch diese aber sind mit ihrer Qualifikation nicht auf eine
bestimmte inhaltliche Qualität der Filme ausgerichtet. Die Nichtübernahme des
bisherigen E kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht einen Betriebsübergang
ausschließen.
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h) Bei der Gesamtbetrachtung der übergegangenen materiellen und immateriellen Teile
des Betriebes ist daher nach wie vor von der Identität des Betriebes auszugehen.
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III.
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(Dr. Backhaus) (Wiedemann) (Schubert)
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