Urteil des LAG Köln vom 19.09.2007
LArbG Köln: anerkennung, unwirksamkeit der kündigung, mensch, behinderung, zugang, aussetzung, erlass, rechtskraft, obsiegen, verwaltungsakt
Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 506/07
Datum:
19.09.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
7. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 Sa 506/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 8 Ca 7964/05
Schlagworte:
Restitutionsklage; Restitutionsgrund; Anerkennung als
Schwerbehinderter; Sonderkündigungsschutz; Verwaltungsakt;
Verwaltungsbehörde; Vorfrist; Negativattest; Aussetzung des
Kündigungsschutzverfahrens
Normen:
§§ 69, 85, 90 SGB IX; §§ 148, 580, 584, 586, 582 ZPO; § 72 a ArbGG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1.) Wird der im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig unterlegene
Arbeitnehmer nachträglich rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor
Ausspruch der streitigen Kündigung als schwerbehinderter Mensch i.S.v.
§ 85 SGB IX anerkannt, so stellt der Erlass des
Anerkennungsbescheides einen Restitutionsgrund i.S.v. § 580 Nr. 6
und/oder Nr. 7 b ZPO dar.
2.) Liegt im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Anerkennung als
schwerbehinderter Mensch i.S.v. § 85 SGB IX noch nicht vor, bleibt der
Sonderkündigungsschutz gemäß § 90 Abs. 2 a, 2. Alt. SGB IX dennoch
bestehen, wenn der Antrag auf Anerkennung so frühzeitig vor
Kündigungszugang gestellt worden war, dass eine Entscheidung
hierüber vor Ausspruch der Kündigung – bei ordnungsgemäßer
Mitwirkung des Antragstellers – binnen der Frist des § 69 I 2 SGB IX
möglich gewesen wäre. Der Antrag muss also mindestens drei Wochen
vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein. § 90 Abs. 2 a, 2. Alt.
SGB IX erweist sich damit als Bestimmung einer Vorfrist (Anschluss an
BAG v. 1.3.2007, 2 AZR 217/06).
3.) Die nachträgliche Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erst
durch die Widerspruchsbehörde oder im Zuge eines sozialgerichtlichen
Verfahrens steht im Rahmen des § 90 Abs. 2 a, 2. Alt. SGB IX einer
Anerkennung durch das Versorgungsamt selbst gleich.
Tenor:
Der Rechtsstreit des LAG Köln 14 Sa 1015/06 wird wieder
aufgenommen:
Die Urteile des Arbeitsgerichts Köln vom 11.05.2006 in Sachen 8 Ca
7964/05 und des LAG Köln vom 20.11.2006 in Sachen 14 Sa 1015/06
werden teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung der Beklagten vom 17.08.2005 nicht aufgelöst worden ist.
Der Weiterbeschäftigungsantrag bleibt abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger
25 % und der Beklagten 75 % auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger begehrt im Wege einer Restitutionsklage die Feststellung, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.08.2005, die
das LAG Köln in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 20.11.2006 in Sachen 14 Sa
1015/06 als rechtswirksam angesehen hat, nicht aufgelöst wurde, da es entgegen § 85
SGB IX an einer vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes zu dieser Kündigung
gefehlt habe.
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Wegen des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
im Berufungsverfahren 14 Sa 1015/06 wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils des
LAG Köln in dieser Sache vom 20.11.2006 verwiesen.
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Zu ergänzen ist, dass der Verschlimmerungsantrag des Klägers vom 28.01.2004, mit
dem er die Anerkennung eines Grades der Behinderung von 50 % - statt bis dahin
anerkannter 40 % - begehrte, im Laufe des Jahres 2004 abgelehnt und der hiergegen
gerichtete Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23.11.2004 zurückgewiesen
worden war. Gegen den Widerspruchsbescheid hatte der Kläger rechtzeitig Klage vor
dem Sozialgericht Köln (S 13 SB 421/04) erhoben. Das Verfahren vor dem Sozialgericht
dauerte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren 14 Sa
1015/06 noch an.
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Das die Kündigungsschutzklage des Klägers abschlägig bescheidende Berufungsurteil
vom 20.11.2006 in Sachen 14 Sa 1015/06 wurde dem Kläger am 04.01.2007 zugestellt.
Mit Bescheid des Versorgungsamts K vom 10.05.2007 wurde der Grad der Behinderung
des Klägers rückwirkend zum 01.01.2005 auf 50 % festgesetzt. Dem Bescheid vom
10.05.2007 lagen Regelungsangebote der Bezirksregierung M vom 12.02. und
29.03.2007 zugrunde, die diese im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens dem
Kläger unterbreitet hatte und die vom Kläger letztlich mit Schriftsatz vom 17.04.2007
angenommen worden waren. Das Sozialgerichtsverfahren fand auf der Grundlage
dieser vergleichsweisen Regelung der dortigen Parteien sein Ende.
5
Am 04.05.2007 hat der Kläger die vorliegende Restitutionsklage beim
Landesarbeitsgericht eingereicht.
6
Der Kläger macht geltend, es stehe nunmehr fest, dass bei ihm ab dem 01.01.2005 und
somit auch bereits im Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung vom 17.08.2005
ein Grad der Behinderung von 50 % bestanden habe mit der Folge, dass die Beklagte
vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 85 SGB IX die Zustimmung des
Integrationsamtes habe einholen müssen, was unstreitig nicht geschehen sei. Die
streitige Kündigung sei somit aus formellen Gründen unheilbar nichtig. Dies habe die
14. Kammer des LAG Köln bei ihrem Urteil vom 20.11.2006 noch nicht berücksichtigen
können. Sie habe zum damaligen Zeitpunkt eine Aussetzung des
Kündigungsschutzverfahrens gemäß § 148 ZPO im Hinblick auf das damals noch nicht
abgeschlossene Sozialgerichtsverfahren gerade mit dem Hinweis abgelehnt, dass der
Unterlegene notfalls die Abänderung im Wege der Restitutionsklage erreichen könne.
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Der Restitutionskläger beantragt,
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1. die Urteile des Arbeitsgerichts Köln vom 11.05.2006, 8 Ca 7964/05, und des LAG
Köln vom 20.11.2006, 14 Sa 1015/06, abzuändern und festzustellen, dass das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.08.2005 nicht
aufgelöst wurde;
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2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1:
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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten
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Bedingungen weiterzubeschäftigen.
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Die Restitutionsbeklagte beantragt,
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die Restitutionsklage kostenpflichtig abzuweisen.
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Die Restitutionsbeklagte hält die Restitutionsklage bereits für unzulässig, da der Kläger
bis zum Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils vom 20.11.2006 den Rechtsweg
nicht ausgeschöpft gehabt habe. Er habe es nämlich versäumt, gegen das
Berufungsurteil Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen.
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Weiter meint die Restitutionsbeklagte, ein Restitutionsgrund im Sinne von § 580 Nr. 6
ZPO liege nicht vor. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes durch einen anderen könne
nicht mit der Aufhebung eines gerichtlichen Urteils gleichgesetzt werden.
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Schließlich fehle es auch an der für eine Restitutionsklage nötigen Voraussetzung, dass
zwischen der aufgehobenen und der angegriffenen Entscheidung eine
Kausalbeziehung bestehen müsse. Das Urteil der 14.Kammer des Landesarbeitsgericht
Köln vom 20.11.2006 gründe jedoch nicht auf der behördlichen Entscheidung, mit
welcher der klägerseitige Verschlimmerungsantrag zunächst abgewiesen worden war;
denn das Urteil vom 20.11.2006 spreche sich dafür aus, dass die
Kündigungsschutzklage auch dann abweisungsreif gewesen wäre, wenn der Kläger im
sozialgerichtlichen Verfahren obsiegen sollte.
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Auch im Falle ihrer Zulässigkeit könne die Restitutionsklage keinen Erfolg haben. Fest
stehe, dass im Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung vom 17.08.2005 ein
Nachweis über die Anerkennung des Klägers als Schwerbehinderter mit einem GdB
von mindestens 50 % nicht vorgelegen habe. Gemäß § 90 Abs. 2a 1. Alt. SGB IX
komme § 85 SGB IX somit nicht zur Anwendung.
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Etwas anderes könne auch nicht aus § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX hergeleitet werden. §
90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX helfe dem Antragsteller nur bis zu einer positiven
Erstentscheidung des Versorgungsamtes, nicht aber dann, wenn im Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung bereits ein negativer Bescheid des Versorgungsamts oder gar
ein – wenn auch noch nicht rechtskräftiger – negativer Widerspruchsbescheid vorliege.
Andernfalls würde das in § 90 Abs. 2a SGB IX verfolgte gesetzgeberische Ziel geradezu
in sein Gegenteil verkehrt.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
22
I. Die vom Kläger erhobene Restitutionsklage ist zulässig.
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1. Die Restitutionsklage richtet sich gegen ein den Kläger beschwerendes
rechtskräftiges Berufungsurteil. Die Zulässigkeit der Restitutionsklage scheitert nicht
daran, dass der Kläger gegen das Urteil der 14. Kammer des LAG Köln vom 20.11.2006
keine Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht hat.
24
Gemäß § 582 ZPO ist eine Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr
Verschulden außer Stande gewesen war, den Restitutionsgrund bereits in dem früheren
Verfahren geltend zu machen, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder
mittels Anschließung an eine Berufung des Klägers. Der Kläger stützt sich als
Restitutionsgrund auf den Erlass des Bescheides des Versorgungsamtes Köln vom
10.05.2007, mit dem er rückwirkend zum 01.01.2005 als Schwerbehinderter mit einem
Grad der Behinderung von 50 % anerkannt wurde. Diesen Bescheid hätte der Kläger vor
Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils vom 20.11.2006 nicht in den
Kündigungsschutzprozess einführen können, da er erst erlassen wurde, als die
Rechtskraft bereits eingetreten war.
25
Das Berufungsurteil wurde dem Kläger am 04.01.2007 zugestellt. Die Revision war in
dem Urteil nicht zugelassen worden. Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte gemäß § 72
a Abs. 2 S. 1 ArbGG bis zum 04.02.2007 eingelegt werden müssen. Es kann somit
dahingestellt bleiben, ob der Kläger die nachträgliche Anerkennung als
Schwerbehinderter überhaupt im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde mit
Aussicht auf Erfolg in den Prozess hätte einführen können; denn auch bei Ablauf der für
die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblichen Notfrist lag der Bescheid
vom 10.05.2007 noch nicht vor und war auch noch nicht einmal das dem Bescheid
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zugrunde liegende vergleichsweise Regelungsangebot der Bezirksregierung M
unterbreitet worden. Der Kläger wäre somit schlechthin nicht in der Lage gewesen,
seine nachträgliche Anerkennung als Schwerbehinderter vor Eintritt der Rechtskraft in
das Verfahren einzuführen.
2. Der Kläger hat die Restitutionsklage auch gemäß § 586 Abs. 1 und 2 ZPO rechtzeitig,
nämlich innerhalb eines Monats nach Kenntnis von dem Anfechtungsgrund, bei dem
nach § 584 Abs. 1 ZPO zuständigen Berufungsgericht eingereicht. Der Kläger hat
bereits den Abschluss des Vergleichs vor dem Sozialgericht, der durch seinen
Annahmeschriftsatz vom 17.04.2007 zustande gekommen war, zum Anlass für die
Erhebung der Restitutionsklage genommen und den Erlass des Bescheids vom
10.05.2007 nicht einmal abgewartet.
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3. Der vorliegenden Restitutionsklage liegt auch ein Restitutionsgrund im Sinne des §
580 ZPO zugrunde.
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a. Der Restitutionsgrund liegt in dem Erlass des Bescheides vom 10.05.2007. Bei
diesem Bescheid handelt es sich der rechtlichen Qualität nach um einen
Verwaltungsakt. Der Verwaltungsakt vom 10.05.2007 tritt dabei an die Stelle der bis
dahin geltenden Bescheide, mit welchem dem Kläger nur ein Grad der Behinderung von
40 % zugebilligt worden war.
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b. Die höchstrichterliche Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur
stellen Verwaltungsakte, deren Bedeutung einem Urteil gleich kommt, den Urteilen im
Sinne von § 580 Nr. 6 ZPO gleich (BAG, MDR 81, 524 für den Zustimmungsbescheid
der früheren Hauptfürsorgestelle zur Kündigung eines Schwerbehinderten; ferner BGH,
MDR 88, 566; Zöller/Greger, ZPO, § 580 Rdnr. 13).
30
c. Selbst wenn man der Auffassung, wonach vorliegend der Restitutionsgrund des § 580
Nr. 6 ZPO zur Anwendung kommt, nicht folgen wollte, wäre zumindest ein
Restitutionsgrund im Sinne von § 580 Nr. 7 b) 2. Alt. ZPO anzunehmen.
31
aa. Grundsätzlich fallen unter § 580 Nr. 7 b) ZPO zwar nur solche Urkunden, die bereits
vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz errichtet worden sind.
32
bb. Eine Ausnahme machen Rechtsprechung und Literatur aber gerade für solche
Urkunden, die zwar erst nach der Schlussverhandlung in der Tatsacheninstanz errichtet
wurden, aber eine zurückliegende Tatsache bezeugen (BGHZ 46, 300; OLG Köln
FamRZ 73, 543; Zöller/Greger, ZPO, § 580 Rdnr. 17). Hierunter fallen nach der
Rechtsprechung des BAG ausdrücklich auch Feststellungsbescheide über die
nachträgliche Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft zur Zeit einer
Kündigung (BAG vom 24.11.2005, NZA 2006, 665; BAG vom 18.1.2007, 2 AZR 759/05;
BAG NJW 85, 1485).
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d. Zu Unrecht wendet die Restitutionsbeklagte schließlich ein, ein Restitutionsgrund
nach § 580 Nr. 6 ZPO – entsprechendes müsste für § 580 Nr. 7 b) ZPO gelten – finde
deswegen keine Anwendung, weil die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
17.08.2005 fehlende Anerkennung des Klägers als Schwerbehinderter mit einem GdB
von 50 % für das Ergebnis des Berufungsurteils nicht kausal geworden sei. Das
Berufungsurteil habe sich nämlich dafür ausgesprochen, dass die
Kündigungsschutzklage auch dann als abweisungsreif anzusehen sein würde, wenn
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der Kläger im sozialgerichtlichen Verfahren obsiegen sollte.
aa. Das Berufungsurteil vom 20.11.2006 hat lediglich darauf hingewiesen, dass,
jedenfalls aus der Sicht des damaligen Zeitpunktes, die Auslegung des § 90 Abs. 2 a
SGB IX noch offene Fragen aufweise. Das Berufungsgericht hat die von ihm als offen
angesprochene Frage aber gerade nicht beantwortet, sondern im Ergebnis dahingestellt
sein lassen. Gerade daraus geht hervor, dass das Berufungsurteil auf der damals
gegebenen sozialrechtlichen Bescheid-Lage zur Anerkennung des Klägers als
Schwerbehinderten beruhte. Hätte nämlich bereits am 20.11.2006 (Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht) festgestanden, dass der Kläger
nach Zugang der streitigen Kündigung rückwirkend auf einen früheren Zeitpunkt als
Schwerbehinderter anerkannt worden wäre, so hätte das Berufungsgericht die von ihm
angesprochene Auslegungsfrage zu § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht offen lassen können.
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bb. Die weiteren, von der Restitutionsbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.07.2007 auf
Seite 8 wörtlich zitierten Passagen des Berufungsurteils befassen sich dagegen mit der
Frage, ob und inwieweit es seinerzeit geboten war, den Kündigungsschutzrechtsstreit
im Hinblick auf das damals noch nicht abgeschlossene Sozialgerichtsverfahren nach §
148 ZPO auszusetzen.
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aaa. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen ohne
vorherige Zustimmung des Integrationsamtes ist gemäß § 85 SGB IX unheilbar nichtig.
Die Frage, ob der von einer arbeitgeberseitigen Kündigung betroffene Arbeitnehmer im
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu den "schwerbehinderten Menschen" im Sinne
des 4. Kapitels des SGB IX gehört, ist somit für die Entscheidung eines Prozesses um
die Rechtswirksamkeit der Kündigung jedenfalls dann vorgreiflich, wenn eine vorherige
Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nicht beantragt wurde und somit nicht
nur keine Zustimmung, sondern auch kein sog. Negativattest des Integrationsamtes
vorliegt und der betroffene Arbeitnehmer sich rechtzeitig auf seinen Kündigungsschutz
als schwerbehinderter Mensch berufen hat. Dabei reicht es nach der ständigen
Rechtsprechung des BAG aus, wenn sich der Arbeitnehmer spätestens innerhalb eines
Monats nach Zugang der Kündigung auf sein Sonderkündigungsschutzrecht beruft
(BAG vom 19.07.1979, 2 AZR 469/78; LAG Köln vom 16.06.2006, 12 Sa 168/06 ).
37
bbb. Vor der Kündigung vom 17.08.2005 hat die Beklagte – anders als bei späteren
Nachfolgekündigungen – keinen Antrag an das Integrationsamt auf Zustimmung im
Sinne vom § 85 SGB IX gestellt. Der Kläger hat sich auch spätestens in seiner
Kündigungsschutzklage vom 23.08.2005, welche der Beklagten am 06.09.2005
zugestellt worden war, auf seinen Sonderkündigungsschutz berufen.
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ccc. Hatte der Arbeitnehmer seine Anerkennung als Schwerbehinderter vor Zugang der
ihn treffenden arbeitgeberseitigen Kündigung beantragt und war während des laufenden
Kündigungsschutzverfahrens die Anerkennung als Schwerbehinderter Gegenstand
eines noch nicht abgeschlossenen behördlichen oder sozialgerichtlichen
Anerkennungsverfahrens, so hat das BAG in seiner älteren Rechtsprechung die
Aussetzung des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzrechtsstreits bis zum Abschluss
des Verfahrens über die Schwerbehindertenanerkennung befürwortet. Dies führte zu
einer oft mehrjährigen Verzögerung des Kündigungsschutzprozesses, die auch
diejenigen Fälle betraf, in denen eine Anerkennung als Schwerbehinderter letztendlich
nicht erfolgte.
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ddd. Im Hinblick auf diese gerade angesichts des für Kündigungsschutzverfahren
geltenden besonderen Beschleunigungsgebots äußerst misslichen Sachlage hat das
BAG in seiner jüngeren Rechtsprechung eine differenzierende Auffassung entwickelt
und dabei den Gedanken in den Vordergrund gestellt, dass die Entscheidung über eine
Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO eine Ermessensentscheidung darstellt, bei der
die Gründe, die für und gegen eine Aussetzung des laufenden Verfahrens sprechen,
sorgfältig miteinander abgewogen werden müssen(BAG vom 18.1.2007, 2 AZR 759/05;
BAG vom 2.3.2006, NZA-RR 2006,636; BAG vom 20.1.2000, NZA 2000, 768). Neben
dem Beschleunigungsgebot des § 61 a ArbGG, das regelmäßig gegen eine Aussetzung
des Kündigungsschutzverfahrens spricht, kommt als weiteres Abwägungskriterium auch
eine vorläufige Prognose über die Erfolgsaussichten des Arbeitnehmers im
Anerkennungsverfahren in Betracht, soweit die hierfür maßgeblichen Umstände für das
Arbeitsgericht erkennbar sind.
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eee. In diesem Zusammenhang ist es einzuordnen, wenn das Berufungsurteil vom
20.11.2006 ausführt, es spreche mehr dafür, dass die Kündigungsschutzklage des
Klägers auch dann abweisungsreif wäre, wenn er im sozialgerichtlichen Verfahren
obsiegen sollte. Im Weiteren weist das Berufungsurteil nämlich auf die Möglichkeit hin,
dass der Kläger in dem Sozialgerichtsverfahren zwar die Anerkennung einer
Verschlimmerung des Grades seiner Behinderung auf 50 % erstreiten könnte, aber erst
mit Wirkung ab einem Zeitpunkt, der
nach
gelegen ist. In diesem Fall hätte er zwar im Sozialgerichtsprozess obsiegt, ohne
indessen zugleich auch in Bezug auf die streitige konkrete Kündigung den
Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erstritten zu haben. Nach dem
Erkenntnisstand des Berufungsgerichts sprach im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung vom 20.11.2006 somit nicht nur der allgemeine
Beschleunigungsgrundsatz im Kündigungsschutzverfahren, sondern auch der
Gesichtspunkt vorhandener Zweifel an einem kündigungsschutzrechtlich relevanten
Erfolg des Klägers im Sozialgerichtsverfahren gegen eine Aussetzung des Verfahrens.
41
fff. Wenn das Berufungsgericht sodann selbst auf Seite 7 oben ausdrücklich auf die
Möglichkeit der Restitutionsklage verweist, so wird vollends deutlich, dass es gerade
nicht die Aussage treffen wollte, dass der Ausgang des Sozialgerichtsverfahrens in
keinem denkbaren Fall die Beurteilung der Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung
vom 17.08.2005 würde beeinflussen können.
42
Auch an der für den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO ebenso wie für § 580 Nr. 7
b) ZPO notwendigen Kausalität fehlt es also ebenfalls nicht.
43
II. Die danach zulässige Restitutionsklage ist auch begründet. Auf die erforderliche
Fortsetzung der mündlichen Verhandlung hin war das Berufungsurteil der 14. Kammer
des LAG vom 20.11.2006 in Sachen 14 Sa 1015/06 abzuändern und festzustellen, dass
die streitige Kündigung vom 17.08.2005 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis
der Parteien nicht aufgelöst hat. Lediglich der vom Kläger für den Fall des Obsiegens
zusätzlich gestellte Antrag auf tatsächliche Weiterbeschäftigung konnte keinen Erfolg
haben.
44
1. Aufgrund des Bescheides des Versorgungsamts Köln vom 10.05.2007, der auf dem
von den Parteien des sozialgerichtlichen Verfahrens durch Erklärungen vom 29.03. und
17.04.2007 geschlossenen Vergleich beruht, steht fest, dass der Kläger im Zeitpunkt
des Zugangs der Kündigung am 17.08.2005 als schwerbehinderter Mensch mit einem
45
Grad der Behinderung von 50 % zu gelten hat.
2. Den entsprechenden Antrag auf diese Anerkennung hat er bereits unter dem
28.01.2004, somit mehr als 1 ½ Jahre vor Ausspruch der streitigen Kündigung gestellt.
46
3. Gemäß § 85 SGB IX ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines
schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber ohne vorherige Zustimmung des
Integrationsamtes – die von der Restitutionsbeklagten nicht eingeholt worden war –
unheilbar nichtig. Diese auf § 85 SGB IX beruhende formelle Nichtigkeit führt zur
Unwirksamkeit der Kündigung vom 17.08.2005.
47
4. Entgegen der Auffassung der Restitutionsbeklagten kann aus § 90 Abs. 2 a SGB IX
zu ihren Gunsten nichts anderes hergeleitet werden.
48
a. Betrachtet man isoliert nur den Wortlaut von § 90 Abs. 2 a 1. Alt. SGB IX, so fände der
Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX auf den Kläger keine Anwendung; denn am
17.08.2005, dem Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung, war ein Grad der
Behinderung des Klägers in Höhe von 50 % und damit seine Eigenschaft als
schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 85 SGB IX noch nicht behördlich anerkannt.
49
b. Eine isolierte Betrachtung der beiden Voraussetzungsalternativen in § 90 Abs. 2 a
SGB IX verbietet sich jedoch, da sich der 2. Alternative der Vorschrift ansonsten kein
nachvollziehbarer Sinn beimessen lässt. Vielmehr sind die beiden
Voraussetzungsalternativen in § 90 Abs. 2 a SGB IX nur bei einheitlicher Betrachtung zu
würdigen, weil ohne Betrachtung der 2. Alternative auch die
50
1. Alternative sich nicht widerspruchsfrei auslegen ließe. Das BAG führt zum Verhältnis
der beiden Alternativen der Vorschrift zutreffend das Folgende aus:
51
"Nach dem Gesetzeswortlaut ist kein Fall denkbar, in dem die 2. Alternative des
§ 90 Abs. 2 a SGB IX (es liegt kein Nachweis vor, weil das Versorgungsamt
mangels Mitwirkung noch keine Feststellung treffen konnte) eingreift, ohne dass
gleichzeitig bereits die 1. Alternative (es liegt kein Nachweis vor) erfüllt ist. Da
der Gesetzgeber kaum beabsichtigt haben dürfte, dass die 2. Alternative keinen
Anwendungsfall hat, muss § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX als
Einschränkung der 1. Alternative verstanden werden. Grundsätzlich findet der
Sonderkündigungsschutz daher keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der
Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleichgestellter
nicht nachgewiesen ist (§ 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX). Dagegen bleibt
nach § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX der Sonderkündigungsschutz trotz
fehlenden Nachweises bestehen, wenn der Antrag so frühzeitig nach
Kündigungszugang gestellt worden ist, dass eine Entscheidung vor Ausspruch
der Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers – binnen
der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX möglich gewesen wäre. Der Antrag muss
also mindestens 3 Wochen vor der Kündigung gestellt sein. § 90 Abs. 2 a 2.
Alternative SGB IX erweist sich damit als Bestimmung einer Vorfrist. Das
entspricht auch dem oben beschriebenen Zweck des § 90 Abs. 2 a SGB IX."
(BAG vom 01.03.2007, 2 AZR 217/06 , ebenso: APS/Vossen, 3. Aufl., § 90 SGB
IX, Rdnr. 10 c).
52
c. Zutreffend ist somit, dass § 90 Abs. 2 a SGB IX die gesetzgeberische Intention
53
zugrunde liegt, einer missbräuchlichen Instrumentalisierung des
Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen aus taktischen
Überlegungen im Zusammenhang mit einem zu erwartenden Kündigungsschutzprozess
entgegen zu wirken. Im Verdacht des Rechtsmissbrauchs standen dabei insbesondere
erst unmittelbar vor dem erwarteten Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung
gestellte Anerkennungsanträge. Wenn der Gesetzgeber nunmehr der
Missbrauchsgefahr der Sache nach durch Einführung einer sog. Vorfrist begegnet, liegt
dem die Überlegung zugrunde, dass ein Antrag auf Anerkennung als
Schwerbehinderter, der ohne direkten zeitlichen Zusammenhang zu einer
arbeitgeberseitigen Kündigung jedenfalls so zeitig vor dieser später tatsächlich
eingetretenen Kündigung gestellt worden ist, dass bei normalem Verlauf der Dinge
bereits mit einer Entscheidung des Versorgungsamts über den Antrag hätte gerechnet
werden können, eine taktische Missbrauchsintention im Zusammenhang mit einem
bevorstehenden Kündigungsschutzprozess nicht mehr unterstellt werden kann.
d. Der Kläger hat vorliegend den sog. Verschlimmerungsantrag, der zur Anerkennung
als schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 85 SGB IX führen sollte und im
nachhinein letztendlich auch geführt hat, mehr als 1 ½ Jahre vor Ausspruch der hier
streitigen Kündigung gestellt. Die Annahme, dass der Antrag rechtsmissbräuchlich aus
prozesstaktischen Gründen und ohne Rücksicht auf die tatsächliche Erfolgsaussicht des
Antrags gestellt worden wäre, erscheint damit im Hinblick auf die Kündigung vom
17.08.2005 fernliegend. Die durch § 90 Abs. 2 a 2. Alt. SGB IX eingeführte Vorfrist ist
somit im vorliegenden Fall bei weitem eingehalten.
54
e. Nicht zu folgen ist letztendlich auch der Ansicht der Restitutionsbeklagten, dass § 90
Abs. 2 a SGB IX gleichwohl vorliegend zur Unanwendbarkeit des § 85 SGB IX führe, da
die Vorschrift in ihrer 2. Alternative nur auf die fehlende Feststellung des
Versorgungsamts abstelle, vorliegend das Versorgungsamt aber ebenso wie ihm
nachfolgend die Widerspruchsbehörde eine negative Entscheidung zu Lasten des
Klägers getroffen hätten (wie hier: LAG Köln vom 16.6.2006, NZA-RR 2007, 133f.). Eine
solche Auslegung des § 99 Abs. 2 a SGB IX führt zu nicht nachvollziehbaren
Wertungswidersprüchen und wäre überdies rechtsstaatlich höchst bedenklich.
55
aa. Es ist nicht einzusehen, warum derjenige schwerbehinderte Mensch, der seinen
Anerkennungsantrag rechtzeitig im Sinne von § 90 Abs. 2 a SGB IX gestellt und seine
Mitwirkungspflichten nicht verletzt hat, zwar dagegen geschützt werden soll, dass das
Versorgungsamt trotz Ablauf der Fristen des
56
§ 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX bis zum späteren Zugang einer arbeitgeberseitigen Kündigung
noch gar keine Entscheidung
Versorgungsamt
eine falsche Entscheidung
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bb. Es erschiene überdies geradezu willkürlich, nur denjenigen schwerbehinderten
Menschen den Sonderkündigungsschutz zukommen lassen zu wollen, denen bereits
das Versorgungsamt im ersten Zugriff die Anerkennung zubilligt, nicht aber denjenigen,
die eine ursprünglich falsche Entscheidung des Versorgungsamtes im Rahmen des
rechtsstaatlichen Instanzenzuges erfolgreich korrigieren lassen. Die rechtsstaatlich
gebotene Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Verwaltungsbehörde
durch Rechtsbehelfe bzw. gerichtlich überprüfen zu lassen, würde in einem wichtigen
Bereich ad absurdum geführt, wenn der durch eine zu seinen Lasten falschen
Entscheidung benachteiligte Antragsteller zwar die falsche Entscheidung selbst aus der
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Welt schaffen könnte, deren unmittelbare benachteiligende Folgen in anderen
Rechtsgebieten aber endgültig bestehen blieben. Kommt es mit der ständigen
höchstrichtlichen Rechtsprechung des BAG nach wie vor maßgeblich auf die objektiven
Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an und sollen durch § 90 Abs. 2
a SGB IX nur Missbrauchsfälle einer augenscheinlich lediglich prozesstaktisch
bedingten Antragstellung aus dem Sonderkündigungsschutz ausgeschieden werden, so
lässt sich nicht rechtfertigen, dass der Sonderkündigungsschutz denjenigen Personen
nicht zu Gute kommen sollen, die ihren Antrag auf Anerkennung rechtzeitig gestellt
haben, ihre Mitwirkungspflichten im Anerkennungsverfahren nicht verletzt haben, ihre
Anerkennung aber erst aufgrund eines Widerspruchsbescheids oder ihm Rahmen eines
sich anschließenden sozialgerichtlichen Verfahrens durchsetzen können.
cc. Die erst in einer höheren Instanz oder im Rahmen eines Gerichtsverfahrens
durchgesetzte Anerkennung ist in keiner Weise "minderen Rechts" als eine bereits vom
Versorgungsamt zugesprochene Anerkennung. Gerade auch das von der
Restitutionsbeklagten selbst in anderem Zusammenhang hervorgehobene Argument,
dass ein Gerichtsverfahren eine höhere Richtigkeitsgewähr und einen höheren
Vertrauensschutz für das allgemeine Rechtsgefühl begründet als ein rein auf
Verwaltungsakten beruhendes innerbehördliches Verfahren, spricht dafür, dass im
Rahmen der Auslegung des § 90 Abs. 2a SGB IX kein Ergebnis erzielt werden darf,
dass die sozialgerichtliche Überprüfbarkeit von Entscheidungen des Versorgungsamtes
missachtet.
59
f. Der Restitutionsbeklagten ist zuzugeben, dass die in der Einführung des § 90 Abs. 2 a
SGB IX bestehende Missbrauchsabwehr die auf dem Gebiet des Zusammenspiels von
Schwerbehindertenrecht und Sonderkündigungsschutz im Arbeitsverhältnis
bestehenden Rechtssicherheitsdefizite nur geringfügig zu vermindern geeignet ist. Die
auf dem Gebiet der Rechtssicherheit hier fortbestehende Defizite zu beseitigen, ist
jedoch Aufgabe des Gesetzgebers und kann nicht durch systemwidrige Auslegung von
Gesetzen durch die Gerichte erreicht werden.
60
5. Der für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag gestellte
Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers konnte dagegen zur Zeit keinen Erfolg haben.
61
a. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 07.06.2006 erneut
fristgerecht gekündigt. Über die gegen diese Kündigung gerichtete
Kündigungsschutzklage des Klägers ist bislang nicht entschieden worden.
62
b. Die Kündigung vom 07.06.2006 ist auch nicht offensichtlich unwirksam. Die Beklagte
hat nämlich vor Ausspruch der Kündigung vom 07.06.2006 unter dem 30.05.2006
vorsorglich einen Antrag auf Zustimmung des Integrationsamtes gestellt, den dieses
durch Bescheid vom 01.06.2006 im Sinne eines sog. Negativattestes zurückgewiesen
hat (zu der Konstellation des Negativattestes vgl. BAG vom 20.1.2005, NZA 2005, 689;
BAG vom 27.5.1983, NJW 1984, 1420; A/P/S – Vossen, § 85 SGB IX Rdnr. 3). Über den
Ablauf der Kündigungsfrist der neuerlichen Kündigung vom 07.06.2006 am 31.01.2007
hinaus konnte somit derzeit eine Verpflichtung der Restitutionsbeklagten zur
tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Restitutionsklägers nicht ausgesprochen
werden.
63
III. Die Kostenentscheidung folgt dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und
Unterliegens.
64
Nach Auffassung des Berufungsgerichts war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG in
Verbindung mit § 591 ZPO die Revision zuzulassen.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :
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Gegen dieses Urteil kann von
67
R E V I S I O N
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eingelegt werden.
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Die Revision muss
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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
71
schriftlich beim
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Bundesarbeitsgericht
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Hugo-Preuß-Platz 1
74
99084 Erfurt
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Fax: (0361) 2636 - 2000
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eingelegt werden.
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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
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Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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(Dr. Czinczoll) (Dipl.-Ing. Eubel) (Fomferek)
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