Urteil des LAG Köln vom 22.02.2006

LArbG Köln: wiedereinsetzung in den vorigen stand, unrichtige rechtsmittelbelehrung, berufungsfrist, arbeitsgericht, zustellung, verkündung, schwarzarbeit, verschulden, arbeitslosenversicherung

Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 1085/04

Datum:

22.02.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 1085/04

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 6 Ca 5580/03

Schlagworte:

Berufungsfrist - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Normen:

§ 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG, § 233 ZPO

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unrichtiger

Rechtsmittelbelehrung im erstinstanzlichen Urteil

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 11. März 2004 – 6 Ca 5580/03 – unter Ziff. 1, 1. Spiegelstrich dahin

abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger EUR

6.571,26 brutto abzüglich EUR 2.273,06 netto nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 4.298,20 seit dem

31.03.2003 zu zahlen.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger zu

10 % und der Beklagten zu 90 % auferlegt.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug.

Der Kläger, geboren am 6. August 1967, war als Gebäudereiniger bei der Beklagten

beschäftigt.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29. Januar

2002 zum 31. Mai 2002. Auf Kündigungsschutzklage des Klägers stellte das

Arbeitsgericht Köln durch Urteil vom 7. August 2002 – 7 Ca 1180/02 – fest, dass das

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die dagegen von der

Beklagten eingelegte Berufung wies das Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 6.

Februar 2003 – 10 (2) Sa 928/02 – zurück.

Mit der vorliegenden Klage, die am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen

ist, hat der Kläger seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 1. Juni 2002

bis zum 15. Juli 2002 sowie seine Ansprüche aus Annahmeverzug zunächst ab dem 1.

Februar 2003 bis zum 30. April 2003 und danach weiter bis zum 31. Januar 2004

geltend gemacht unter Abzug der erhaltenen Arbeitslosenunterstützung. Er war vom 1.

Juni 2002 bis zum 31. Januar 2003 arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger hat Bescheide der Bundesanstalt für Arbeit über die Gewährung von

Arbeitslosenunterstützung eingereicht.

Die Beklagte hat von dem Kläger Auskunft über anderweitig erzielten Verdienst verlangt

und geltend gemacht, ein Teil der Ansprüche sei verfallen.

Durch Urteil vom 11. März 2004 hat das Arbeitsgericht Köln unter Abweisung der Klage

im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger die bezifferten Lohnbeträge für die

Monate April 2003 bis einschließlich Januar 2004 zu zahlen abzüglich der

Arbeitslosenunterstützung, die er gemäß den Bescheiden der Bundesanstalt für Arbeit

erhalten habe. Zur Begründung heißt es in dem Urteil, für die Monate April 2003 bis

einschließlich Januar 2004 stehe dem Kläger ein monatlicher Lohn in Höhe von EUR

2.190,42 brutto zu. Dagegen seien die für die Zeit bis März 2003 geltend gemachten

Lohnansprüche aus Entgeltfortzahlung und Annahmeverzug nach dem auf das

Arbeitsverhältnis anwendbaren Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk in

der Bundesrepublik Deutschland vom 1. September 2000 verfallen.

Das Urteil ist beiden Parteien am 7. September 2004 zugestellt worden. In der

Rechtsmittelbelehrung des Urteils heißt es, die Berufung müsse binnen einer Notfrist

von einem Monat nach der Zustellung des Urteils beim Landesarbeitsgericht Köln

eingegangen sein.

Der Kläger hat gegen das Urteil am 24. September 2004 Berufung einlegen und diese

am 11. Oktober 2004 begründen lassen.

Nachdem der Kläger in der Berufungsverhandlung am 22. Februar 2005 auf die

Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen worden ist, hat er Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand wegen Versäumung dieser Frist unter Hinweis auf die vom

erstinstanzlichen Gericht erteilte Rechtsmittelbelehrung beantragt.

Die Beklagte hat gegen das Urteil am 9. September 2004 Berufung einlegen und diese

– nach Verlängerung bis zum 25. Oktober 2004 – am 20. Oktober 2004 begründen

lassen.

Der Kläger trägt vor, er habe auch die Lohnansprüche aus Annahmeverzug für die

Monate Februar und März 2003 binnen der tariflichen Ausschlussfristen geltend

gemacht. Die schriftliche Geltendmachung sei durch die erhobene

Kündigungsschutzklage erfolgt. Der Kündigungsrechtsstreit sei erst mit Zustellung des

Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003 – 7 AZN 411/03 - über

die Zurückweisung der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2003

rechtskräftig abgeschlossen worden. Durch die am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht

Köln eingegangene Klage auf Zahlung von Lohn für die Monate Februar und März 2003

sei auch die weitere Frist für die gerichtliche Geltendmachung gewahrt worden.

Er hat erklärt, er sei während des Klagezeitraums keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit

nachgegangen und habe nach dem 31. Mai 2002 keinen anderweitigen Verdienst

erzielt. Bis Ende Januar 2003 sei er arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe danach

keine Arbeit gefunden. Bis Januar 2004 habe er Arbeitslosenunterstützung bezogen. Ab

Februar 2004 werde er von seiner Ehefrau unterstützt.

Der Kläger beantragt,

1. ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand zu gewähren,

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11. März 2004 – 6 Ca

5580/03 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den ausgeurteilten Betrag

hinaus weitere EUR 4.380,84 brutto abzüglich EUR 1.532,40 netto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 2.848,44 seit dem

31. März 2003 (mittleres

Zinsdatum) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

zurückzuweisen,

2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

zurückzuweisen,

3. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11. März 2004 – 6 Ca

5580/03 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, zutreffend habe das erstinstanzliche Gericht entschieden, dass die

vom Kläger für die Monate Februar und März 2003 geltend gemachten Lohnansprüche

verfallen seien.

Aber auch für die Folgezeit stehe dem Kläger ein Lohnanspruch aus Annahmeverzug

nicht zu, da der Kläger im Zeitraum 1. April 2003 bis 31. Januar 2004 durch

Schwarzarbeit Arbeitsentgelt in Höhe der Monatslöhne erzielt habe, die er mit der Klage

gegen sie geltend mache. Er sei Mitglied einer Glasreinigerkolonne gewesen. Es habe

sich inzwischen herausgestellt, dass die anderen Mitglieder dieser Gruppe Verdienst

durch Schwarzarbeit erzielt hätten und gleichzeitig auch noch Arbeitslosengeld

bezogen hätten. Die Richtigkeit der Angaben in den Bescheiden der Bundesanstalt für

Arbeit bestreite sie mit Nichtwissen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

1. Zwar hat der Kläger nicht fristgerecht Berufung gegen das am 11. März 2004

verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln eingelegt.

Denn nach § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG begann die einmonatige Frist für die

Einlegung der Berufung spätestens mit Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung. Sie

endete folglich am 13. September 2004 (Montag).

Die Kammer geht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

vom 28. Oktober 2004 – 8 AZR 492/03 – davon aus, dass der Lauf der Berufungsfrist

und der Berufungsbegründungsfrist nach der Neufassung des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG

bereits nach 5 und nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung nach 17 Monaten

seit Verkündung des erstinstanzlichen Gerichts beginnen. In der genannten

Entscheidung ist überzeugend dargelegt worden, dass diese Auslegung nach dem

Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Neuregelung nahe liegt. Mit ihr wird auch der

vom Gesetzgeber beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung Rechnung getragen. Sie

vermeidet das absurde Ergebnis, dass die Berufungsfrist erst nach 17 Monaten

begänne, wohingegen die Berufungsbegründungsfrist, über die nicht nach § 9 Abs. 5

ArbGG zu belehren ist, bereits nach 5 Monaten beginnt. Auf die ausführliche

Begründung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts wird hingewiesen.

Da die Berufung des Klägers erst am 24. September 2004 beim Landesarbeitsgericht

Köln eingegangen ist, erfolgte sie verspätet.

2. Jedoch ist dem Kläger wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand zu gewähren.

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist form- und fristgerecht

erfolgt.

Der Kläger macht geltend, er sei durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung in dem

erstinstanzlichen Urteil veranlasst worden, die Berufung erst am 24. September 2004

einlegen zu lassen. Die Versäumung der Berufungsfrist sei ihm erst bekannt geworden,

nachdem das Landesarbeitsgericht in der Berufungsverhandlung am 22. Februar 2005

auf seine Auslegung der Fristvorschriften des § 66 Abs. 1 ArbGG hingewiesen habe.

Der Kläger hat nach dem gerichtlichen Hinweis den Antrag auf Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand gestellt und ihn auch mit dem Hinweis auf die unrichtige

Rechtsmittelbelehrung in dem erstinstanzlichen Urteil begründet (§ 236 Abs. 2 S. 1

ZPO). Zu diesem Zeitpunkt hatte er die Berufung, also die versäumte Prozesshandlung,

längst eingelegt (§ 236 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Die Antragstellung erfolgte noch am Tag der Behebung des Hindernisses durch den

gerichtlichen Hinweis und damit unter Einhaltung der Monatsfrist nach § 234 Abs. 1 S. 2

ZPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004.

b) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch begründet.

Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine

Partei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres

Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verhindert war, die Berufungsfrist, die eine

Notfrist ist, einzuhalten.

Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im erstinstanzlichen Urteil hat zu einem

entschuldbaren Rechtsirrtum des Prozessbevollmächtigten des Klägers über die Frist

zur Einlegung der Berufung geführt. Nach dieser Rechtsmittelbelehrung konnte die

Berufung bis zum 7. Oktober 2004 eingelegt werden.

Die Rechtsmittelbelehrung war nicht offenkundig falsch. Denn vor der Neufassung des §

66 Abs. 1 S. 2 ArbGG galt eine ständige Rechtsprechung des

Bundesarbeitsarbeitsgerichts, die bei der Verzögerung der Zustellung des

erstinstanzlichen Urteils von einer Berufungsfrist von insgesamt 17 Monaten ausging

und an die fünfmonatige Frist des § 516 ZPO die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 S. 4 ArbGG

anschloss (vgl. BAG, Urteil vom 8. Juni 2000 – 2 AZR 584/99 -). Die Auswirkung der

gesetzlichen Neuregelung war umstritten. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte

und in der Literatur wurden unterschiedliche Meinungen über den Beginn der

Berufungsfrist nach der gesetzlichen Neuregelung vertreten. Eine höchstrichterliche

Rechtsprechung bestand dazu bei Ablauf der Berufungsfrist am 13. September 2004

noch nicht. Angesichts dessen durfte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf

die Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Gerichts verlassen.

3. Der Kläger hat fristgerecht nach § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG die Berufung begründen

lassen.

Die zweimonatige Frist begann mit Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung und

endete folglich am 11. Oktober 2004. An diesem Tag ist die Berufungsbegründung auch

eingegangen.

II. Die Berufung des Klägers ist begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Lohn aus Annahmeverzug auch für die Monate

Februar und März 2003, so dass dem Berufungsantrag des Klägers, aus Gründen der

Klarstellung in der Fassung des erstinstanzlich gestellten Antrags zu 2), in vollem

Umfang stattzugeben ist.

1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers

gegen die Beklagte nach §§ 615 BGB, 11 KSchG auf Zahlung von monatlich EUR

2.190,42 brutto für die Monate Februar und März 2003 entstanden ist, da sich die

Beklagte in dieser Zeit mit der Annahme der Dienste des Klägers im Verzug befunden

hat. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs werden von der Beklagten nicht

bestritten.

2. Nach §§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG muss sich der Kläger auf seine Forderung

anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat bzw. was er an

öffentlich-rechtlichen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat.

Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger neben den Leistungen aus

der Arbeitslosenversicherung weitere anzurechnende Einkünfte im Klagezeitraum

erzielt hat.

Die Beklagte ist für das Vorliegen und die Höhe von anzurechenden Verdiensten

darlegungs- und beweispflichtig. In entsprechender Anwendung des § 74 c Abs. 2 HGB

steht ihr deshalb ein Auskunftsanspruch gegen den Kläger zu (vgl. BAG, Urteil vom 19.

Februar 1997 – 5 AZR 379/94 -).

Diesen Auskunftsanspruch hat der Kläger erfüllt. Er hat Auskunft über das von ihm im

Klagezeitraum bezogene Arbeitslosengeld gegeben und seine Angaben durch Vorlage

der Leistungsbescheide der Bundesanstalt für Arbeit belegt. Zudem hat er erklärt,

weiteren Verdienst nicht erzielt zu haben.

Eine Vernehmung des Klägers als Partei zu ihrem Vorbringen, der Kläger habe wie

andere Glasreiniger durch Schwarzarbeit Verdienst erzielt, ist von der Beklagten nicht

mehr beantragt worden, nachdem der Kläger in der Berufungsverhandlung am 22.

Februar 2005 versichert hatte, keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu

sein. Einem solchen Beweisantrag wäre auch nicht stattzugeben gewesen, da er

offensichtlich dazu gedient hätte, sich erst den konkreten Tatsachenvortrag zu

beschaffen (vgl. dazu: Thomas-Putzo-Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 284 Rdn. 3). Die sich

allein auf die Höhe eines etwaigen Zwischenverdienstes beziehende Auskunftspflicht

des Arbeitnehmers entbindet den Arbeitgeber nicht davon, geeignete Tatsachen

vorzutragen und ggf. zu beweisen, die für das Vorliegen eines anderweitigen

Verdienstes sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 6. September 1990 - 2 AZR 165/90 -; KR-

Spilger, 6. Aufl., § 11 KSchG Rdn. 55).

3. Der Kläger hat die Lohnansprüche für Februar und März 2003 auch unter Einhaltung

der tariflichen Ausschlussfristen gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

a. Nach dem allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag für das

Gebäudereinigerhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland vom 1. September 2000

verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht

innerhalb von 2 Monaten nach der Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden (§ 23

Abs. 1 des Rahmentarifvertrages). Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt

sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so

verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Ablehnung oder dem

Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird (§ 23 Abs. 2 des Rahmentarifvertrages).

b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt in der

Kündigungsschutzklage auch die schriftliche Geltendmachung der damit

zusammenhängenden weiteren Ansprüche bei einer zweistufigen Ausschlussfrist.

Geltend gemacht werden die Ansprüche, die während des Kündigungsrechtsstreits fällig

werden und von dessen Ausgang abhängen (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 1990 – 2

AZR 579/89 – und Urteil vom 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 -).

Die Lohnansprüche für Februar und März 2003 sind während des

Kündigungsrechtsstreits fällig geworden, so dass sie durch die Kündigungsschutzklage

rechtzeitig schriftlich geltend gemacht worden sind.

Der Kündigungsrechtsstreit wurde erst beendet mit Rechtskraft des Berufungsurteils des

Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 – 10 (2) Sa 928/02 -. Diese Rechtskraft

trat erst ein mit Zustellung des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober

2003 über die Nichtzulassung der Revision der Beklagten (vgl. BAG, Urteil vom 5.

November 2003 - 5 AZR 562/02 –).

c. Der Kläger hat auch die zweite Stufe der Ausschlussfrist nach § 23 des genannten

Tarifvertrages gewahrt (gerichtliche Geltendmachung binnen 2 Monaten nach

Fristablauf). Für die gerichtliche Geltendmachung kommt es nach § 167 ZPO n. F. auf

den Zeitpunkt der Anhängigkeit an (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 5 AZR

562/02 -). § 167 ZPO n. F. entspricht § 270 Abs. 3 ZPO a. F. Da die Lohnansprüche für

Februar und März 2003 jeweils am 15. des Folgemonats fällig wurden (§ 8 Abs. 2 des

Rahmentarifvertrages) und die Klage am 13. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Köln

eingegangen ist, wurde die Frist eingehalten.

4. Der durch das Berufungsurteil titulierte Zinsanspruch ist nach § 288 BGB

gerechtfertigt.

III. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Sie ist innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG eingelegt und – nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – auch fristgerecht begründet worden.

IV. Jedoch ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

Das Arbeitsgericht Köln hat zu Recht die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Monate

April 2003 bis einschließlich Januar 2004 Lohn aus Annahmeverzug zu zahlen. Auf die

Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird verwiesen.

Soweit die Beklagte ihre Berufung damit begründet, der Kläger habe keine Auskunft

über anderweitigen Verdienst erteilt, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den

Lohnansprüchen für die Monate Februar und März 2003 verwiesen werden.

V. Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 92 Abs. 1

ZPO, die für das Berufungsverfahren auf § 91 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Soweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden ist, folgt dies aus § 238

Abs. 3 ZPO.

Im Übrigen war ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG bei

der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich. Eine entscheidungserhebliche

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte sich nicht. Auf die Möglichkeit der

Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Schwartz) (Trimborn) (Etheber-Schavier)