Urteil des LAG Köln vom 16.07.2008

LArbG Köln: begründung der kündigung, abmahnung, dach, leiter, mensch, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, anerkennung, behinderung, zusammenarbeit

Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 190/08

Datum:

16.07.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Sa 190/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 5868/07

Schlagworte:

außerordentliche Kündigung, Arbeitssicherheit, Arbeitsunfall,

Abmahnung, Interessenabwägung, Schwerbehinderung, Negativattest

Normen:

§ 626 BGB, §§ 85, 90 SGB IX

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1) Grundsätzliches Abmahnungserfordernis vor einer

verhaltensbedingten Kündigung wegen Nichteinhaltung der

Sicherheitsvorschriften und einen hierdurch verursachten schweren

Arbeitsunfall.

2) Bestätigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur

dreiwöchigen Antragsfrist i. S. v. § 90 II a SGV IX.

3) Das Negativattest des Integrationsamts kann nur im Fall seiner

Bestandskraft die gesetzliche Kündigungssperre beseitigen.

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 30.11.2007 – 5 Ca 5868/07 – teilweise abgeändert und weiterhin

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der fristgemäßen

Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden ist.

2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, hilfsweise

fristgerechten Kündigung.

Der am 28.03.1964 geborene, verheiratete und gegenüber drei Kindern

unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 13.08.1984 bei der Beklagten bzw. deren

Rechtsvorgängerin als Monteur/Servicetechniker beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 11.10.2006 in Ausübung seiner Tätigkeit einen schweren

Arbeitsunfall. An diesem Tag erhielt er morgens den Auftrag, eine Störung an der

Kälteanlage eines Minimal-Marktes in G zu beheben. Der Kläger begab sich dorthin und

erfuhr von dem stellvertretenden Marktleiter, dass neben der Störung auch noch eine

Lärmbelästigung der Anwohner vorliege, die vermutlich durch den auf dem Dach des

Marktes befindlichen Kondensator verursacht werde. Um den Kondensator zu

überprüfen, holte der Kläger seine Leiter aus dem Fahrzeug, stellte diese an die

Stirnwand des niedrigeren Leergutlagers an, begab sich auf diese Weise auf das

Eternitdach des Leergutlagers und stieg von dort aus auf das ca. 1,5 m höhere Dach des

Marktes auf, auf dem sich der Kondensator befand. Dort angelangt, stellte er

Brummgeräusche des Kondensatorlüfters fest. Als Störungsursache ermittelte er einen

defekten Hauptschütz, der sich im Verbundschaltschrank im Keller des Marktes befand.

Der Kläger stieg daher auf demselben Weg vom Dach herunter, begab sich in den

Keller des Marktes und tauschte dort den defekten Hauptschütz aus. Zur Kontrolle

seiner Arbeit bestieg er sodann erneut über die Leiter das Dach des Leergutlagers und

von dort aus wiederum das Hauptdach. Nach Abschluss seiner Kontrollarbeiten begab

sich der Kläger auf dem gleichen Wege zurück und gelangte zunächst auf das 1,5 m

tiefer gelegene Eternitdach des Leergutlagers. Dort brach er ein, wobei zwischen den

Parteien streitig ist, ob dies aufgrund einer losen Eternitplatte geschah – und stürzte ca.

3 m tief auf den Boden des Leergutlagers, der zum Zeitpunkt des Unfalls mit Leergut und

Paletten zugestellt war. Bei seinem Absturz zog er sich schwere, mehrfache

komplizierte Brüche des linken Unterschenkels, des linken Knöchels und von drei

Wirbeln zu. Der Kläger ist seit diesem Tag aufgrund seiner Sturzverletzungen

durchgängig arbeitsunfähig.

Der Kläger hatte bereits mehrere Monate zuvor, am 14.06.2006 Wartungsarbeiten an

diesem Markt durchgeführt. Dabei hatte er eine schriftliche Gefährdungsbeurteilung mit

folgender zusätzlicher Bemerkung an seinen Vorgesetzten abgegeben: "Normal mit

unserer Leiter nicht erreichbar – Gerüst erforderlich oder längere Leiter".

Zuvor hatte der Kläger im Zeitraum von November 2005 – März 2006 trotz mehrfacher

Aufforderung seitens der Beklagten derartige schriftliche Gefährdungsbeurteilungen

nicht erstellt. Die Beklagte erteilte ihm aus diesem Grund am 29.03.2006 eine

Abmahnung. Im Übrigen wurde der Kläger in den letzten 15 Monaten vor dem

Unfallereignis insgesamt dreimal auditiert und nahm an drei Sicherheitsunterweisungen

teil. Eine dieser Sicherheitsunterweisungen behandelte schwerpunktmäßig das Thema

"Begehung von und Arbeiten auf Dächern".

Am 06.12.2006 stellte der Kläger beim örtlich zuständigen Versorgungsamt G einen

Antrag auf Feststellung einer Behinderung.

Nach Abschluss seiner stationären Behandlung hörte die Beklagte den Kläger am

07.03.2007 abschließend zum Unfallhergang an. In diesem Gespräch informierte der

Kläger die Beklagte über den von ihm gestellten Antrag auf Anerkennung seiner

Schwerbehinderteneigenschaft. Darauf hin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom

15.03.2007 beim zuständigen Integrationsamt in K die Zustimmung zur beabsichtigten

Kündigung des Klägers. Das Integrationsamt wies mit Entscheidung vom 26.03.2007

den Antrag der Beklagten mit der Begründung zurück, dass ein Bescheid über die

Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleichgestellter nicht

vorliege und daher mangels des erforderlichen Nachweises kein besonderer

Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestehe. Gleichzeitig erteilte es ein sog.

Negativattest, das in seiner Wirkung einer erteilten Zustimmung gleichkomme und den

Arbeitgeber zur Kündigung berechtige. Nach Zugang dieser Entscheidung am

29.03.2007 hörte die Beklagte noch am selben Tag den Betriebsrat zu der

beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit

Schreiben vom 04.04.2007. Mit Schreiben vom 05.04.2007, das dem Kläger am

07.04.2007 zuging, kündigte sodann die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich

fristlos sowie hilfsweise fristgemäß zum 30.11.2007. Gegen diese Kündigung wendet

sich der Kläger mit seiner am 17.04.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen

Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat geltend gemacht, es liege kein Vertragsverstoß vor, der die Beklagte zu

der streitgegenständlichen Kündigung berechtige. Am 11.10.2006 sei ihm kein anderer

Weg als der von ihm benutzte bekannt gewesen, um auf das Dach des Minimal-Marktes

zu gelangen. Die Klappe zum Nachbarhaus sei bereits seit Jahren verschlossen

gewesen. Auch sei er nicht in das Dach des Getränkelagers eingebrochen, sondern

vielmehr habe sich eine lose Eternitplatte auf dem Dach gelöst. Überdies sei es

Aufgabe der Beklagten gewesen, ihn nach Abgabe der Gefährdungsmitteilung vom

14.06.2006 mit einer längeren Leiter auszustatten. Dies habe bereits die Fürsorgepflicht

geboten. Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass jedenfalls

hinreichende Gründe für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht

bestanden hätten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu

unveränderten Bedingungen fortbesteht und weder aufgrund der

außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 05.04.2007 geendet hat, noch

aufgrund der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007

beendet worden ist, noch sonstige Beendigungstatbestände vorliegen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gegen Zahlung einer

Abfindung deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber

32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.

Der Kläger hat ferner beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat sich zur Begründung der Kündigung im Wesentlichen darauf berufen,

dass ihr Vertrauen in den Kläger nachhaltig zerrüttet sei, da dieser

Sicherheitsvorschriften ignoriert habe. Die Verhaltensweisen des Klägers belegten

wiederholte, erhebliche Vertragsverletzungen und begründeten zugleich negative

Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Insbesondere der grobe Pflichtverstoß am

11.10.2006 indiziere eine negative Zukunftsprognose. Im Übrigen hat die Beklagte

geltend gemacht, sie habe den Kläger mehrfach gemahnt und abgemahnt und ihm bei

allen erteilten Abmahnungen und Ermahnungen in persönlichen Gesprächen sein

Fehlverhalten erläutert. All dies habe dazu geführt, dass auf Seiten der Beklagten weder

die Geschäftsleitung noch die Vorgesetzen mit dem Kläger weiter zusammenarbeiten

wollten. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung bestätige das überwiegende

Auflösungsinteresse der Beklagten. Der Kläger habe mit dem für sich reklamierten

Recht, Sicherheitsbestimmungen auf das Sträflichste zu missachten, in grober Weise

zumindest gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen. Das notwendige Vertrauen,

das ein Arbeitgeber in einen Arbeitnehmer haben müsse, der gefahrgeneigte

Tätigkeiten, wie hier der Kläger erbringe, werde durch ein Verhalten, wie es der Kläger

an den Tag gelegt habe, zerrüttet. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der

Arbeitgeber gerade auch die mittelbaren Wirkungen eines solchen Verhaltens auf die

übrige Belegschaft berücksichtigen müsse. Es bedürfe daher entsprechender

Sanktionen, um eine drohende Untergrabung der Betriebsdisziplin zu vermeiden. Von

daher seien auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen. Eine vorherige

Abmahnung sei jedenfalls entbehrlich, da sich der Kläger insgesamt uneinsichtig

gezeigt habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.11.2007 der Klage teilweise stattgegeben und

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die fristlose Kündigung

vom 05.04.2007, sondern erst fristgemäß zum 30.11.2007 aufgelöst worden ist. Die

weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird

auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 217 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am

23.01.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.01.2008 Berufung eingelegt und

diese am 19.03.2008 begründet.

Der Kläger meint weiterhin, die streitgegenständliche Kündigung sei auch als

fristgerechte Kündigung unwirksam. Er rügt insoweit insbesondere, dass es an der

erforderlichen vorherigen einschlägigen Abmahnung fehle. Im Gegenteil habe die

Beklagte sich schlichtweg außerstande gesehen, dem Kläger und anderen Monteuren

die Frage zu beantworten, wie zu verfahren sei, wenn ein erhöhtes

Gefährdungspotential auf Baustellen festgestellt wurde. Der Kläger sei auch seiner

Dokumentationspflicht nachgekommen, als er in der Gefährdungsbeurteilung vom

14.06.2006 auf die Erforderlichkeit eines Gerüstes oder einer längeren Leiter

hingewiesen habe. Diesen Hinweis habe die Beklagte schlichtweg ignoriert. Das

diesbezügliche Fehlverhalten des Vorgesetzen des Klägers S müsse sie sich

zurechnen lassen. Außerdem müsse im Rahmen der Interessenabwägung die

überdurchschnittlich lange Betriebszugehörigkeit des Klägers Berücksichtigung finden.

Schließlich weist der Kläger darauf hin, dass er in dem gerichtlichen Verfahren beim

Sozialgericht Gelsenkirchen wegen der Anerkennung seiner Schwerbehinderung durch

Vergleich im Termin vom 27.03.2008 mit einem Grad der Behinderung von 50

rückwirkend zum 06.12.2006 als behinderter Mensch anerkannt worden sei. Außerdem

habe er Widerspruch gegen die Entscheidung des Landschaftsverbands Rheinland vom

26.03.2007 und das darin enthaltene sog. Negativattest eingelegt. Nach allem scheitere

daher die streitgegenständliche Kündigung jedenfalls bereits an der fehlenden,

gleichwohl aber erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.11.2007 – 5 Ca 5868/07 – teilweise

abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der

Beklagten zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und nicht aufgrund der

hilfsweisen erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden

ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer

Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber

32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

den hilfsweisen Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass der Kläger am 11.10.2006 nicht nach dem

sichereren Weg gefragt habe. Der Schlüssel für die Eisentür zum Nachbarhaus sei bei

der Marktleitung verfügbar gewesen. Weiter wiederholt die Beklagte ihren

erstinstanzlichen Vortrag, dass der Kläger in den letzten 15 Monaten vor der Kündigung

dreimal auditiert worden sei und dabei auch eine Schulung zur Begehung von Dächern

stattgefunden habe. Auch auf die Abmahnung vom 29.03.2006 nimmt die Beklagte

nochmals Bezug. Keinesfalls habe sie das pflichtwidrige Verhalten des Klägers

geduldet. Dieser habe vielmehr seinerseits vorsätzlich rechtswidrig gehandelt. Von

daher sei auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet.

Schließlich meint die Beklagte, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch nicht an

einer fehlenden Beteiligung des Integrationsamts. Vielmehr könne sie sich insgesamt

auf das Negativattest des Integrationsamts vom 26.03.2007 berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den

Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG)

sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64

Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist insgesamt

begründet. Nicht nur die außerordentliche, sondern auch die hilfsweise ordentliche

Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam. Darüber hinaus bleibt auch der

hilfsweise beklagtenseits gestellte Auflösungsantrag erfolglos.

1. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG dessen

Anwendbarkeitsvoraussetzungen unstreitig erfüllt sind, rechtsunwirksam, denn sie ist

sozial ungerechtfertig. Sie ist nicht i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe, die in dem

Verhalten des Klägers liegen bedingt.

a. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. v. § 1 Abs. 2

KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen

Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat, das

Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen

Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der

Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG,

Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte

Kündigung Nr. 71; BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – EzA § 1 KSchG

Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 63/03 –

EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 63).

Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der

Kündigung ist nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern

die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die begangene

Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG a. a.

O.). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung

und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der

Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer

Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ErfK-Oetker,

8. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 197). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer

Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der

Objektivierung der negativen Prognose (Staudinger/Preis, BGB, 13. Aufl., § 626, Rz.

109). Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil der Anwendung des

Prognoseprinzips (so insgesamt BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1

KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71).

b. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, fehlt es für die

verhaltensbedingte Kündigung bereits am Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung.

Abgemahnt wurde der Kläger lediglich mit Schreiben vom 29.03.2006 wegen seiner

mehrfachen Weigerung in den Vormonaten, vor Aufnahme seiner Tätigkeit eine

Gefährdungsbeurteilung durchzuführen. Vorausgegangen war dem eine mehrmonatige

argumentative Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Kläger, der der

Auffassung war, zu derartigen Gefährdungsbeurteilungen nicht verpflichtet zu sein.

Insoweit hatte der Kläger auch gewerkschaftlichen Beistand in Anspruch genommen.

Nach Erhalt dieser Abmahnung hat der Kläger jedoch von seiner bis dahin geübten

Verweigerungshaltung Abstand genommen und hat die beklagtenseits begehrten

Gefährdungsbeurteilungen ausgefüllt. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der vorgelegten

Gefährdungsbeurteilung des Klägers vom 14.06.2006, die den streitgegenständlichen

Lebensmittelmarkt betraf.

Sonstige, das Sicherheitsverhalten des Klägers betreffende Abmahnungen hat die

Beklagte unstreitig nicht erteilt. Insbesondere fehlen jegliche Abmahnungen, die ein

bewusst riskantes, der konkreten Gefährdungslage nicht angemessenes

Arbeitsverhalten des Klägers zum Gegenstand gehabt hätten. Dementsprechend ist der

Kläger bei einer im Zeitpunkt des Unfalles mehr als 22-jährigen Beschäftigungsdauer

nicht ein einziges Mal einschlägig abgemahnt worden.

Eine Abmahnung ist vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Letzteres ist

nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ausnahmsweise dann der Fall, wenn

eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG,

Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – NZA 2006, 980, 984). Einer Abmahnung bedarf

es danach nicht, wenn der Arbeitnehmer im Einzelfall aufgrund der Schwere der

Pflichtverletzung von vornherein nicht damit rechnen kann, dass der Arbeitgeber dieses

Verhalten (noch) tolerieren werde. Das Gleiche gilt, wenn der Vertragsverstoß den

Vertrauensbereich derart gravierend tangiert, dass allein der Ausspruch einer

Abmahnung das verloren gegangene Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des

Arbeitnehmers nicht wiederherzustellen vermag (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom

14.08.2007 – 5 Sa 150/07 – NZA-RR 2007, 634, 636).

Ein derart schwerwiegender, ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich machender

Vertragsverstoß des Klägers liegt hier nicht vor. Der Kläger hat nicht in Kenntnis der

Vertragswidrigkeit, eine Pflichtverletzung gleichwohl hartnäckig und uneinsichtig

fortgesetzt. Vielmehr ist insoweit zu berücksichtigen, dass er bereits in seiner

Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006 die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass

die Servicearbeiten bei dem streitgegenständlichen Markt mit der vorhandenen Leiter

nicht durchführbar seien und hierfür ein Gerüst oder eine längere Leiter zur Verfügung

gestellt werden müssten. Diesem Hinweis ist der Vorgesetzte des Klägers nicht

nachgegangen. Stattdessen hat er den Kläger am 10.10.2006 beauftragt, Arbeiten in

dem streitbefangenen Supermarkt auszuführen, ohne dafür zu sorgen, dass ihm die

erforderlichen Gerätschaften zur Verfügung gestellt werden. Dieses Fehlverhalten des

Vorgesetzten muss sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Von einem

hartnäckigen, uneinsichtigen Verhalten des Klägers kann daher keine Rede sein. Dies

gilt umso mehr, als er erst vor Ort mit der Situation konfrontiert worden ist, dass

Wartungsarbeiten auch auf dem Dach vorzunehmen waren. Hätte der Kläger in der

konkreten Situation eine Wartung wegen fehlender Leitern verweigert, hätte er sich der

Gefahr arbeitsrechtlicher Sanktionen ausgesetzt. Er ist auch von dem Leiter des

Supermarktes vor Ort nicht auf andere Zugangsmöglichkeiten zum Dach hingewiesen

worden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sowohl in der

Vergangenheit als auch noch am 10.10.2006, dem Unfalltag, das Dach des

Supermarktes schadlos über das Getränkelager erreicht hatte. Von einem grob

fahrlässigen, oder gar vorsätzlichen Fehlverhalten des Klägers kann daher nicht

ausgegangen werden, so dass jedenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles kein derart gravierender Vertragsverstoß vorliegt, der im konkreten Fall eine

Abmahnung entbehrlich gemacht hätte.

Auch kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Ausspruch einer

Abmahnung den Kläger nicht davon abgehalten hätte, einen derartigen Vertragsverstoß

nochmals zu begehen. Nicht zuletzt im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die

Kammer im Gegenteil vielmehr aufgrund der Äußerungen des Klägers den Eindruck

gewonnen, dass allein die körperlichen, gesundheitlichen Folgen des Unfalls dem

Kläger ausreichende Mahnung sein dürften, Sicherheitsvorschriften künftig auf das

Genaueste zu beachten. Unter Berücksichtigung des oben genannten Prognoseprinzips

für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung besteht

daher zu einer solchen im Fall des Klägers offensichtlich keine Veranlassung.

Nach allem scheitert daher die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen

ordentlichen Kündigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten schon an der

fehlenden einschlägigen Abmahnung des Klägers.

c. Darüber hinaus ist auch ein hinreichend tragfähiger verhaltensbedingter

Kündigungsgrund nicht gegeben. Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass ihr das

nötige Vertrauen in den Kläger fehle. Dieser habe trotz früherer Sicherheitsbelehrungen

bewusst den äußerst riskanten Aufstieg auf das Dach des Supermarktes über das nicht

tragfähige Dach des angrenzenden Getränkelagers gewählt. Das Vertrauen sei

nachhaltig zerrüttet, da der Kläger Sicherheitsvorschriften bewusst ignoriert habe.

Hinreichende Anhaltspunkte für einen derart gravierenden Vertrauensverlust gegenüber

dem Kläger vermag die Kammer nicht zu erkennen. Von entscheidender Bedeutung ist

für die Kammer insoweit vielmehr das beklagtenseitige Fehlverhalten gegenüber dem

Kläger aus Anlass seiner Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006. Nachdem die

Beklagte hier untätig geblieben war, musste der Kläger davon ausgehen, dass er aus

Sicht der Beklagten Reparatur- und Servicearbeiten bei dem hier streitgegenständlichen

Supermarkt weiterhin in der bisherigen Art und Weise vornehmen sollte. Zwar hat der

Kläger mit dem Betreten des Eternitdaches des Getränkelagers objektiv gegen

Sicherheitsvorschriften verstoßen. Warum dieser Vertragsverstoß vor dem Hintergrund

des oben geschilderten Untätigbleibens des Vorgesetzten des Klägers jedoch zu einem

gravierenden Vertrauensverlust gegenüber dem Kläger führen soll, ist der erkennenden

Kammer nicht ersichtlich.

d. Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung auch an dem

überwiegenden Bestandsinteresse des Klägers. Im Rahmen der bei einer jeden

Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung tritt im vorliegenden Fall das

Auflösungsinteresse der Beklagten in ganz deutlichem Umfang hinter das

Bestandsinteresse des Klägers zurück. Auf Seiten des Klägers sind dabei zunächst die

über 22-jährige Beschäftigungsdauer ebenso zu berücksichtigen wie seine

Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und den drei minderjährigen Kindern.

Darüber hinaus kommt der konkreten gesundheitlichen Situation des Klägers besondere

Bedeutung zu. Der Kläger leidet bis heute an den Folgen des Betriebsunfalls und ist

nach wie vor arbeitsunfähig. Nach seinen Äußerungen in der mündlichen Verhandlung

geht er davon aus, in einigen Monaten wieder arbeitsfähig zu sein und an seinen alten

Arbeitsplatz zurückkehren zu können und zu wollen. Er ist zwischenzeitlich als

schwerbehinderter Mensch anerkannt. Nicht zuletzt aufgrund des persönlichen

Eindrucks, den die erkennende Kammer von dem Kläger in der mündlichen

Verhandlung gewonnen hat, identifiziert er sich in ungewöhnlich hohem Maße mit

seiner Tätigkeit für die Beklagte. Die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses würde für

ihn gerade auch in seiner gesundheitlichen Situation einen ganz gravierenden

Einschnitt darstellen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass seine Chancen auf dem

Arbeitsmarkt aufgrund seiner unfallbedingten Schwerbehinderung deutlich

eingeschränkt sein dürften. Der Kläger ist mithin nach allem zur Bestreitung seines

Unterhalts und desjenigen seiner Familie auf seinen Arbeitsplatz dringend angewiesen.

Dem steht das Auflösungsinteresse der Beklagten gegenüber das – wie oben

dargestellt – auf wenig tragfähige Gründe gestützt ist und dem daher insgesamt

betrachtet nur geringes Gewicht zukommt.

2. Die streitgegenständliche Kündigung ist darüber hinaus rechtsunwirksam, weil sie

ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts i. S. v. § 85 SGB IX erfolgt ist. Die

Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig, denn es mangelt ihr an der gesetzlich

vorgeschriebenen Zustimmung des Integrationsamts. Sämtliche gesetzlichen

Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes liegen vor.

a. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch i. S. d. §§ 85, 2 Abs. 2 SGB IX, denn bei

ihm liegt ein Grad der Behinderung von 50 vor. Dieser Behinderungsgrad bestand auch

bereits im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, denn der

Kläger ist seit dem 06.12.2006 anerkannter Schwerbehinderter. Dies steht aufgrund des

gerichtlichen Vergleichs des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 27.03.2008 (Az.: S 25

SB 109/07) in dem Verfahren zwischen dem Kläger und dem Kreis R wegen seiner

Anerkennung als schwerbehinderter Mensch fest.

b. Unerheblich ist insoweit, dass die Anerkennung erst im gerichtlichen Verfahren im

Jahr 2008 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 06.12.2006 erfolgt ist.

Denn der Kläger hat unstreitig die 3-Wochen-Frist des § 90 Abs. 2a SGB IX eingehalten.

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BAG, der sich die erkennende

Kammer anschließt, bleibt nach § 90 Abs. 2a SGB IX bei bestehender

Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz trotz fehlenden Nachweises

gegenüber dem Arbeitgeber bestehen, wenn der Arbeitnehmer den Antrag so frühzeitig

vor Kündigungszugang gestellt hat, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der

Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers – binnen der Frist des

§ 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX möglich gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2

AZR 539/05 – EzA § 85 SGB IX Nr. 5; BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 –

DB 2007, 1702; BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 – NZA 2008, 407, 408;

ebenso LAG Köln, Urteil vom 16.06.2006 – 12 Sa 168/06 – NZA-RR 2007, 133; LAG

Köln, Urteil vom 27.11.2006 – 14 Sa 396/06 –). Diese Frist hat der Kläger mit seinem

Antrag vom 06.12.2006 im Hinblick auf die am 05.04.2007 erklärte Kündigung der

Beklagten eingehalten. Die Kündigung bedurfte damit der vorherigen Zustimmung des

Integrationsamts. Eine solche Zustimmung liegt nicht vor.

c. An dieser Zustimmungsbedürftigkeit ändert auch das sog. Negativattest des

Integrationsamts vom 26.03.2007 nichts. Zwar hat das Integrationsamt beim

Landschaftsverband Rheinland mit dieser Entscheidung den Antrag der Beklagten auf

Zustimmung zur Kündigung mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Bescheid

über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch bzw. als einem

Schwerbehinderten gleichgestellter Mensch bezüglich des Klägers nicht vorliege und

daher seinerzeit kein besonderer Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestanden habe.

Gleichzeitig hat das Integrationsamt der Beklagten bestätigt, dass durch dieses

Negativattest die Kündigungssperre des SGB IX beseitigt werde und eine Kündigung

demnach unverzüglich erklärt werden könne. Mit Urteil vom 06.09.2007 (2 AZR 324/06 –

NZA 2008, 407, 408) hat das BAG entschieden, dass ein derartiges Negativattest des

Integrationsamts jedenfalls dann, wenn es bestandskräftig ist, die zunächst bestehende

Kündigungssperre beseitigt. Ein solches bestandskräftiges Negativattest liegt hier

jedoch nicht vor. Der Kläger hat gegen die Entscheidung des Integrationsamts vom

26.03.2007 Widerspruch eingelegt, der noch nicht rechtskräftig beschieden ist. Zudem

steht aufgrund des Vergleichs beim Sozialgericht Gelsenkirchen vom 27.03.2008 in dem

Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Kreises R über seine Anerkennung als

schwerbehinderter Mensch fest, dass seit dem 06.12.2006 ein Grad der Behinderung

von 50 besteht. Damit ist gleichzeitig festgestellt, dass das seinerzeitige Negativattest

des Integrationsamts unzutreffend war und seit dem 06.12.2006 eine

Zustimmungsbedürftigkeit i. S. d. § 85 SGB IX bestanden hat. Dem Negativattest kann

daher keine, die vorgenannte, gesetzliche Kündigungssperre beseitigende Wirkung

zukommen. Ob das vorliegende Verfahren ggf. bis zu einer Entscheidung im

Verwaltungsverfahren über den Widerspruch des Klägers gegen das Negativattest des

Integrationsamts vom 26.03.2007 auszusetzen oder der vorliegende Rechtsstreit

gleichwohl entscheidungsreif wäre, kann allerdings letztlich offen bleiben, da die

Kündigung ohnehin bereits nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit

rechtsunwirksam ist.

3. Auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Eine

gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG

auf Antrag des Arbeitgebers nur dann in Betracht, wenn bei einer sozial

ungerechtfertigten Kündigung gleichwohl Gründe vorliegen, die eine den

Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige

Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit lassen dem Sachvortrag der Beklagten

nicht entnehmen. Diese hat sich erstinstanzlich zur Begründung des seinerzeit bereits

gestellten Auflösungsantrages lediglich pauschal auf ihren Vortrag zur Begründung der

Kündigung gestützt und im Übrigen gemeint, der durch die Vorfälle eingetretene

endgültige und unwiderbringliche Vertrauensverlust mache eine weitere

Zusammenarbeit mit dem Kläger unmöglich. Diesen Vortrag hat sie in der

Berufungsinstanz wiederholt und zusätzlich angeführt, aus dem Sachvortrag des

Klägers in der Berufungsinstanz ergebe sich weiterhin seine Uneinsichtigkeit bezogen

auf den von ihm begangenen Pflichtverstoß.

Dies vermag den strengen Anforderungen, die an einen Auflösungsantrag des

Arbeitgebers zu stellen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 – 1 BVerfG

1944/01 – EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 49; KR-Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG, Rz. 52 m. w. N.)

nicht zu genügen. Bereits im Rahmen der Kündigungsbegründung ist im Einzelnen

dargelegt worden, dass tragfähige Anhaltspunkte für den beklagtenseits angeführten

Vertrauensverlust in den Kläger nicht ersichtlich sind. Warum der Beklagten vor diesem

Hintergrund eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht zumutbar sein sollte,

vermag die Kammer nicht zu erkennen.

III. Als insgesamt unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG,

91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere ging es

nicht um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da

die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der

Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Dr. Kreitner Gerresheim Schreck