Urteil des LAG Köln, Az. 3 Sa 190/08

LArbG Köln: begründung der kündigung, abmahnung, dach, leiter, mensch, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, anerkennung, behinderung, zusammenarbeit
Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 190/08
Datum:
16.07.2008
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
3. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 Sa 190/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 5868/07
Schlagworte:
außerordentliche Kündigung, Arbeitssicherheit, Arbeitsunfall,
Abmahnung, Interessenabwägung, Schwerbehinderung, Negativattest
Normen:
§ 626 BGB, §§ 85, 90 SGB IX
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1) Grundsätzliches Abmahnungserfordernis vor einer
verhaltensbedingten Kündigung wegen Nichteinhaltung der
Sicherheitsvorschriften und einen hierdurch verursachten schweren
Arbeitsunfall.
2) Bestätigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur
dreiwöchigen Antragsfrist i. S. v. § 90 II a SGV IX.
3) Das Negativattest des Integrationsamts kann nur im Fall seiner
Bestandskraft die gesetzliche Kündigungssperre beseitigen.
Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln
vom 30.11.2007 – 5 Ca 5868/07 – teilweise abgeändert und weiterhin
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der fristgemäßen
Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden ist.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, hilfsweise
fristgerechten Kündigung.
2
Der am 28.03.1964 geborene, verheiratete und gegenüber drei Kindern
unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 13.08.1984 bei der Beklagten bzw. deren
Rechtsvorgängerin als Monteur/Servicetechniker beschäftigt.
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Der Kläger erlitt am 11.10.2006 in Ausübung seiner Tätigkeit einen schweren
Arbeitsunfall. An diesem Tag erhielt er morgens den Auftrag, eine Störung an der
Kälteanlage eines Minimal-Marktes in G zu beheben. Der Kläger begab sich dorthin und
erfuhr von dem stellvertretenden Marktleiter, dass neben der Störung auch noch eine
Lärmbelästigung der Anwohner vorliege, die vermutlich durch den auf dem Dach des
Marktes befindlichen Kondensator verursacht werde. Um den Kondensator zu
überprüfen, holte der Kläger seine Leiter aus dem Fahrzeug, stellte diese an die
Stirnwand des niedrigeren Leergutlagers an, begab sich auf diese Weise auf das
Eternitdach des Leergutlagers und stieg von dort aus auf das ca. 1,5 m höhere Dach des
Marktes auf, auf dem sich der Kondensator befand. Dort angelangt, stellte er
Brummgeräusche des Kondensatorlüfters fest. Als Störungsursache ermittelte er einen
defekten Hauptschütz, der sich im Verbundschaltschrank im Keller des Marktes befand.
Der Kläger stieg daher auf demselben Weg vom Dach herunter, begab sich in den
Keller des Marktes und tauschte dort den defekten Hauptschütz aus. Zur Kontrolle
seiner Arbeit bestieg er sodann erneut über die Leiter das Dach des Leergutlagers und
von dort aus wiederum das Hauptdach. Nach Abschluss seiner Kontrollarbeiten begab
sich der Kläger auf dem gleichen Wege zurück und gelangte zunächst auf das 1,5 m
tiefer gelegene Eternitdach des Leergutlagers. Dort brach er ein, wobei zwischen den
Parteien streitig ist, ob dies aufgrund einer losen Eternitplatte geschah – und stürzte ca.
3 m tief auf den Boden des Leergutlagers, der zum Zeitpunkt des Unfalls mit Leergut und
Paletten zugestellt war. Bei seinem Absturz zog er sich schwere, mehrfache
komplizierte Brüche des linken Unterschenkels, des linken Knöchels und von drei
Wirbeln zu. Der Kläger ist seit diesem Tag aufgrund seiner Sturzverletzungen
durchgängig arbeitsunfähig.
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Der Kläger hatte bereits mehrere Monate zuvor, am 14.06.2006 Wartungsarbeiten an
diesem Markt durchgeführt. Dabei hatte er eine schriftliche Gefährdungsbeurteilung mit
folgender zusätzlicher Bemerkung an seinen Vorgesetzten abgegeben: "Normal mit
unserer Leiter nicht erreichbar – Gerüst erforderlich oder längere Leiter".
5
Zuvor hatte der Kläger im Zeitraum von November 2005 – März 2006 trotz mehrfacher
Aufforderung seitens der Beklagten derartige schriftliche Gefährdungsbeurteilungen
nicht erstellt. Die Beklagte erteilte ihm aus diesem Grund am 29.03.2006 eine
Abmahnung. Im Übrigen wurde der Kläger in den letzten 15 Monaten vor dem
Unfallereignis insgesamt dreimal auditiert und nahm an drei Sicherheitsunterweisungen
teil. Eine dieser Sicherheitsunterweisungen behandelte schwerpunktmäßig das Thema
"Begehung von und Arbeiten auf Dächern".
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Am 06.12.2006 stellte der Kläger beim örtlich zuständigen Versorgungsamt G einen
Antrag auf Feststellung einer Behinderung.
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Nach Abschluss seiner stationären Behandlung hörte die Beklagte den Kläger am
07.03.2007 abschließend zum Unfallhergang an. In diesem Gespräch informierte der
Kläger die Beklagte über den von ihm gestellten Antrag auf Anerkennung seiner
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Schwerbehinderteneigenschaft. Darauf hin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom
15.03.2007 beim zuständigen Integrationsamt in K die Zustimmung zur beabsichtigten
Kündigung des Klägers. Das Integrationsamt wies mit Entscheidung vom 26.03.2007
den Antrag der Beklagten mit der Begründung zurück, dass ein Bescheid über die
Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch bzw. Gleichgestellter nicht
vorliege und daher mangels des erforderlichen Nachweises kein besonderer
Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestehe. Gleichzeitig erteilte es ein sog.
Negativattest, das in seiner Wirkung einer erteilten Zustimmung gleichkomme und den
Arbeitgeber zur Kündigung berechtige. Nach Zugang dieser Entscheidung am
29.03.2007 hörte die Beklagte noch am selben Tag den Betriebsrat zu der
beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit
Schreiben vom 04.04.2007. Mit Schreiben vom 05.04.2007, das dem Kläger am
07.04.2007 zuging, kündigte sodann die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich
fristlos sowie hilfsweise fristgemäß zum 30.11.2007. Gegen diese Kündigung wendet
sich der Kläger mit seiner am 17.04.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen
Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat geltend gemacht, es liege kein Vertragsverstoß vor, der die Beklagte zu
der streitgegenständlichen Kündigung berechtige. Am 11.10.2006 sei ihm kein anderer
Weg als der von ihm benutzte bekannt gewesen, um auf das Dach des Minimal-Marktes
zu gelangen. Die Klappe zum Nachbarhaus sei bereits seit Jahren verschlossen
gewesen. Auch sei er nicht in das Dach des Getränkelagers eingebrochen, sondern
vielmehr habe sich eine lose Eternitplatte auf dem Dach gelöst. Überdies sei es
Aufgabe der Beklagten gewesen, ihn nach Abgabe der Gefährdungsmitteilung vom
14.06.2006 mit einer längeren Leiter auszustatten. Dies habe bereits die Fürsorgepflicht
geboten. Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass jedenfalls
hinreichende Gründe für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht
bestanden hätten.
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Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu
unveränderten Bedingungen fortbesteht und weder aufgrund der
außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 05.04.2007 geendet hat, noch
aufgrund der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007
beendet worden ist, noch sonstige Beendigungstatbestände vorliegen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen;
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hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gegen Zahlung einer
Abfindung deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber
32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.
14
Der Kläger hat ferner beantragt,
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den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
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Die Beklagte hat sich zur Begründung der Kündigung im Wesentlichen darauf berufen,
dass ihr Vertrauen in den Kläger nachhaltig zerrüttet sei, da dieser
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Sicherheitsvorschriften ignoriert habe. Die Verhaltensweisen des Klägers belegten
wiederholte, erhebliche Vertragsverletzungen und begründeten zugleich negative
Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Insbesondere der grobe Pflichtverstoß am
11.10.2006 indiziere eine negative Zukunftsprognose. Im Übrigen hat die Beklagte
geltend gemacht, sie habe den Kläger mehrfach gemahnt und abgemahnt und ihm bei
allen erteilten Abmahnungen und Ermahnungen in persönlichen Gesprächen sein
Fehlverhalten erläutert. All dies habe dazu geführt, dass auf Seiten der Beklagten weder
die Geschäftsleitung noch die Vorgesetzen mit dem Kläger weiter zusammenarbeiten
wollten. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung bestätige das überwiegende
Auflösungsinteresse der Beklagten. Der Kläger habe mit dem für sich reklamierten
Recht, Sicherheitsbestimmungen auf das Sträflichste zu missachten, in grober Weise
zumindest gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen. Das notwendige Vertrauen,
das ein Arbeitgeber in einen Arbeitnehmer haben müsse, der gefahrgeneigte
Tätigkeiten, wie hier der Kläger erbringe, werde durch ein Verhalten, wie es der Kläger
an den Tag gelegt habe, zerrüttet. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der
Arbeitgeber gerade auch die mittelbaren Wirkungen eines solchen Verhaltens auf die
übrige Belegschaft berücksichtigen müsse. Es bedürfe daher entsprechender
Sanktionen, um eine drohende Untergrabung der Betriebsdisziplin zu vermeiden. Von
daher seien auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen. Eine vorherige
Abmahnung sei jedenfalls entbehrlich, da sich der Kläger insgesamt uneinsichtig
gezeigt habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.11.2007 der Klage teilweise stattgegeben und
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die fristlose Kündigung
vom 05.04.2007, sondern erst fristgemäß zum 30.11.2007 aufgelöst worden ist. Die
weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird
auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 217 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am
23.01.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.01.2008 Berufung eingelegt und
diese am 19.03.2008 begründet.
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Der Kläger meint weiterhin, die streitgegenständliche Kündigung sei auch als
fristgerechte Kündigung unwirksam. Er rügt insoweit insbesondere, dass es an der
erforderlichen vorherigen einschlägigen Abmahnung fehle. Im Gegenteil habe die
Beklagte sich schlichtweg außerstande gesehen, dem Kläger und anderen Monteuren
die Frage zu beantworten, wie zu verfahren sei, wenn ein erhöhtes
Gefährdungspotential auf Baustellen festgestellt wurde. Der Kläger sei auch seiner
Dokumentationspflicht nachgekommen, als er in der Gefährdungsbeurteilung vom
14.06.2006 auf die Erforderlichkeit eines Gerüstes oder einer längeren Leiter
hingewiesen habe. Diesen Hinweis habe die Beklagte schlichtweg ignoriert. Das
diesbezügliche Fehlverhalten des Vorgesetzen des Klägers S müsse sie sich
zurechnen lassen. Außerdem müsse im Rahmen der Interessenabwägung die
überdurchschnittlich lange Betriebszugehörigkeit des Klägers Berücksichtigung finden.
Schließlich weist der Kläger darauf hin, dass er in dem gerichtlichen Verfahren beim
Sozialgericht Gelsenkirchen wegen der Anerkennung seiner Schwerbehinderung durch
Vergleich im Termin vom 27.03.2008 mit einem Grad der Behinderung von 50
rückwirkend zum 06.12.2006 als behinderter Mensch anerkannt worden sei. Außerdem
habe er Widerspruch gegen die Entscheidung des Landschaftsverbands Rheinland vom
26.03.2007 und das darin enthaltene sog. Negativattest eingelegt. Nach allem scheitere
daher die streitgegenständliche Kündigung jedenfalls bereits an der fehlenden,
gleichwohl aber erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.11.2007 – 5 Ca 5868/07 – teilweise
abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der
Beklagten zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und nicht aufgrund der
hilfsweisen erklärten fristgemäßen Kündigung zum 30.11.2007 beendet worden
ist.
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Die Beklagte beantragt,
22
die Berufung zurückzuweisen;
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hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer
Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber
32.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 30.11.2007 aufzulösen.
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Der Kläger beantragt,
25
den hilfsweisen Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.
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Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass der Kläger am 11.10.2006 nicht nach dem
sichereren Weg gefragt habe. Der Schlüssel für die Eisentür zum Nachbarhaus sei bei
der Marktleitung verfügbar gewesen. Weiter wiederholt die Beklagte ihren
erstinstanzlichen Vortrag, dass der Kläger in den letzten 15 Monaten vor der Kündigung
dreimal auditiert worden sei und dabei auch eine Schulung zur Begehung von Dächern
stattgefunden habe. Auch auf die Abmahnung vom 29.03.2006 nimmt die Beklagte
nochmals Bezug. Keinesfalls habe sie das pflichtwidrige Verhalten des Klägers
geduldet. Dieser habe vielmehr seinerseits vorsätzlich rechtswidrig gehandelt. Von
daher sei auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet.
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Schließlich meint die Beklagte, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch nicht an
einer fehlenden Beteiligung des Integrationsamts. Vielmehr könne sie sich insgesamt
auf das Negativattest des Integrationsamts vom 26.03.2007 berufen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den
Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG)
sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64
Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
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II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die zulässige Klage ist insgesamt
begründet. Nicht nur die außerordentliche, sondern auch die hilfsweise ordentliche
Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam. Darüber hinaus bleibt auch der
hilfsweise beklagtenseits gestellte Auflösungsantrag erfolglos.
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1. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG dessen
Anwendbarkeitsvoraussetzungen unstreitig erfüllt sind, rechtsunwirksam, denn sie ist
sozial ungerechtfertig. Sie ist nicht i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe, die in dem
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Verhalten des Klägers liegen bedingt.
a. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. v. § 1 Abs. 2
KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen
Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat, das
Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen
Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG,
Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung Nr. 71; BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – EzA § 1 KSchG
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 63/03 –
EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 63).
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Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der
Kündigung ist nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern
die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die begangene
Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG a. a.
O.). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung
und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der
Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer
Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ErfK-Oetker,
8. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 197). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer
Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der
Objektivierung der negativen Prognose (Staudinger/Preis, BGB, 13. Aufl., § 626, Rz.
109). Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil der Anwendung des
Prognoseprinzips (so insgesamt BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – EzA § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71).
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b. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, fehlt es für die
verhaltensbedingte Kündigung bereits am Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung.
Abgemahnt wurde der Kläger lediglich mit Schreiben vom 29.03.2006 wegen seiner
mehrfachen Weigerung in den Vormonaten, vor Aufnahme seiner Tätigkeit eine
Gefährdungsbeurteilung durchzuführen. Vorausgegangen war dem eine mehrmonatige
argumentative Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Kläger, der der
Auffassung war, zu derartigen Gefährdungsbeurteilungen nicht verpflichtet zu sein.
Insoweit hatte der Kläger auch gewerkschaftlichen Beistand in Anspruch genommen.
Nach Erhalt dieser Abmahnung hat der Kläger jedoch von seiner bis dahin geübten
Verweigerungshaltung Abstand genommen und hat die beklagtenseits begehrten
Gefährdungsbeurteilungen ausgefüllt. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der vorgelegten
Gefährdungsbeurteilung des Klägers vom 14.06.2006, die den streitgegenständlichen
Lebensmittelmarkt betraf.
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Sonstige, das Sicherheitsverhalten des Klägers betreffende Abmahnungen hat die
Beklagte unstreitig nicht erteilt. Insbesondere fehlen jegliche Abmahnungen, die ein
bewusst riskantes, der konkreten Gefährdungslage nicht angemessenes
Arbeitsverhalten des Klägers zum Gegenstand gehabt hätten. Dementsprechend ist der
Kläger bei einer im Zeitpunkt des Unfalles mehr als 22-jährigen Beschäftigungsdauer
nicht ein einziges Mal einschlägig abgemahnt worden.
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Eine Abmahnung ist vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Letzteres ist
nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ausnahmsweise dann der Fall, wenn
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eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG,
Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – NZA 2006, 980, 984). Einer Abmahnung bedarf
es danach nicht, wenn der Arbeitnehmer im Einzelfall aufgrund der Schwere der
Pflichtverletzung von vornherein nicht damit rechnen kann, dass der Arbeitgeber dieses
Verhalten (noch) tolerieren werde. Das Gleiche gilt, wenn der Vertragsverstoß den
Vertrauensbereich derart gravierend tangiert, dass allein der Ausspruch einer
Abmahnung das verloren gegangene Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des
Arbeitnehmers nicht wiederherzustellen vermag (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom
14.08.2007 – 5 Sa 150/07 – NZA-RR 2007, 634, 636).
Ein derart schwerwiegender, ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich machender
Vertragsverstoß des Klägers liegt hier nicht vor. Der Kläger hat nicht in Kenntnis der
Vertragswidrigkeit, eine Pflichtverletzung gleichwohl hartnäckig und uneinsichtig
fortgesetzt. Vielmehr ist insoweit zu berücksichtigen, dass er bereits in seiner
Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006 die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass
die Servicearbeiten bei dem streitgegenständlichen Markt mit der vorhandenen Leiter
nicht durchführbar seien und hierfür ein Gerüst oder eine längere Leiter zur Verfügung
gestellt werden müssten. Diesem Hinweis ist der Vorgesetzte des Klägers nicht
nachgegangen. Stattdessen hat er den Kläger am 10.10.2006 beauftragt, Arbeiten in
dem streitbefangenen Supermarkt auszuführen, ohne dafür zu sorgen, dass ihm die
erforderlichen Gerätschaften zur Verfügung gestellt werden. Dieses Fehlverhalten des
Vorgesetzten muss sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Von einem
hartnäckigen, uneinsichtigen Verhalten des Klägers kann daher keine Rede sein. Dies
gilt umso mehr, als er erst vor Ort mit der Situation konfrontiert worden ist, dass
Wartungsarbeiten auch auf dem Dach vorzunehmen waren. Hätte der Kläger in der
konkreten Situation eine Wartung wegen fehlender Leitern verweigert, hätte er sich der
Gefahr arbeitsrechtlicher Sanktionen ausgesetzt. Er ist auch von dem Leiter des
Supermarktes vor Ort nicht auf andere Zugangsmöglichkeiten zum Dach hingewiesen
worden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sowohl in der
Vergangenheit als auch noch am 10.10.2006, dem Unfalltag, das Dach des
Supermarktes schadlos über das Getränkelager erreicht hatte. Von einem grob
fahrlässigen, oder gar vorsätzlichen Fehlverhalten des Klägers kann daher nicht
ausgegangen werden, so dass jedenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles kein derart gravierender Vertragsverstoß vorliegt, der im konkreten Fall eine
Abmahnung entbehrlich gemacht hätte.
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Auch kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Ausspruch einer
Abmahnung den Kläger nicht davon abgehalten hätte, einen derartigen Vertragsverstoß
nochmals zu begehen. Nicht zuletzt im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die
Kammer im Gegenteil vielmehr aufgrund der Äußerungen des Klägers den Eindruck
gewonnen, dass allein die körperlichen, gesundheitlichen Folgen des Unfalls dem
Kläger ausreichende Mahnung sein dürften, Sicherheitsvorschriften künftig auf das
Genaueste zu beachten. Unter Berücksichtigung des oben genannten Prognoseprinzips
für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung besteht
daher zu einer solchen im Fall des Klägers offensichtlich keine Veranlassung.
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Nach allem scheitert daher die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen
ordentlichen Kündigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten schon an der
fehlenden einschlägigen Abmahnung des Klägers.
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c. Darüber hinaus ist auch ein hinreichend tragfähiger verhaltensbedingter
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Kündigungsgrund nicht gegeben. Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass ihr das
nötige Vertrauen in den Kläger fehle. Dieser habe trotz früherer Sicherheitsbelehrungen
bewusst den äußerst riskanten Aufstieg auf das Dach des Supermarktes über das nicht
tragfähige Dach des angrenzenden Getränkelagers gewählt. Das Vertrauen sei
nachhaltig zerrüttet, da der Kläger Sicherheitsvorschriften bewusst ignoriert habe.
Hinreichende Anhaltspunkte für einen derart gravierenden Vertrauensverlust gegenüber
dem Kläger vermag die Kammer nicht zu erkennen. Von entscheidender Bedeutung ist
für die Kammer insoweit vielmehr das beklagtenseitige Fehlverhalten gegenüber dem
Kläger aus Anlass seiner Gefährdungsbeurteilung vom 14.06.2006. Nachdem die
Beklagte hier untätig geblieben war, musste der Kläger davon ausgehen, dass er aus
Sicht der Beklagten Reparatur- und Servicearbeiten bei dem hier streitgegenständlichen
Supermarkt weiterhin in der bisherigen Art und Weise vornehmen sollte. Zwar hat der
Kläger mit dem Betreten des Eternitdaches des Getränkelagers objektiv gegen
Sicherheitsvorschriften verstoßen. Warum dieser Vertragsverstoß vor dem Hintergrund
des oben geschilderten Untätigbleibens des Vorgesetzten des Klägers jedoch zu einem
gravierenden Vertrauensverlust gegenüber dem Kläger führen soll, ist der erkennenden
Kammer nicht ersichtlich.
43
d. Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung auch an dem
überwiegenden Bestandsinteresse des Klägers. Im Rahmen der bei einer jeden
Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung tritt im vorliegenden Fall das
Auflösungsinteresse der Beklagten in ganz deutlichem Umfang hinter das
Bestandsinteresse des Klägers zurück. Auf Seiten des Klägers sind dabei zunächst die
über 22-jährige Beschäftigungsdauer ebenso zu berücksichtigen wie seine
Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und den drei minderjährigen Kindern.
Darüber hinaus kommt der konkreten gesundheitlichen Situation des Klägers besondere
Bedeutung zu. Der Kläger leidet bis heute an den Folgen des Betriebsunfalls und ist
nach wie vor arbeitsunfähig. Nach seinen Äußerungen in der mündlichen Verhandlung
geht er davon aus, in einigen Monaten wieder arbeitsfähig zu sein und an seinen alten
Arbeitsplatz zurückkehren zu können und zu wollen. Er ist zwischenzeitlich als
schwerbehinderter Mensch anerkannt. Nicht zuletzt aufgrund des persönlichen
Eindrucks, den die erkennende Kammer von dem Kläger in der mündlichen
Verhandlung gewonnen hat, identifiziert er sich in ungewöhnlich hohem Maße mit
seiner Tätigkeit für die Beklagte. Die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses würde für
ihn gerade auch in seiner gesundheitlichen Situation einen ganz gravierenden
Einschnitt darstellen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass seine Chancen auf dem
Arbeitsmarkt aufgrund seiner unfallbedingten Schwerbehinderung deutlich
eingeschränkt sein dürften. Der Kläger ist mithin nach allem zur Bestreitung seines
Unterhalts und desjenigen seiner Familie auf seinen Arbeitsplatz dringend angewiesen.
Dem steht das Auflösungsinteresse der Beklagten gegenüber das – wie oben
dargestellt – auf wenig tragfähige Gründe gestützt ist und dem daher insgesamt
betrachtet nur geringes Gewicht zukommt.
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2. Die streitgegenständliche Kündigung ist darüber hinaus rechtsunwirksam, weil sie
ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts i. S. v. § 85 SGB IX erfolgt ist. Die
Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig, denn es mangelt ihr an der gesetzlich
vorgeschriebenen Zustimmung des Integrationsamts. Sämtliche gesetzlichen
Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes liegen vor.
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a. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch i. S. d. §§ 85, 2 Abs. 2 SGB IX, denn bei
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ihm liegt ein Grad der Behinderung von 50 vor. Dieser Behinderungsgrad bestand auch
bereits im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung, denn der
Kläger ist seit dem 06.12.2006 anerkannter Schwerbehinderter. Dies steht aufgrund des
gerichtlichen Vergleichs des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 27.03.2008 (Az.: S 25
SB 109/07) in dem Verfahren zwischen dem Kläger und dem Kreis R wegen seiner
Anerkennung als schwerbehinderter Mensch fest.
b. Unerheblich ist insoweit, dass die Anerkennung erst im gerichtlichen Verfahren im
Jahr 2008 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 06.12.2006 erfolgt ist.
Denn der Kläger hat unstreitig die 3-Wochen-Frist des § 90 Abs. 2a SGB IX eingehalten.
Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BAG, der sich die erkennende
Kammer anschließt, bleibt nach § 90 Abs. 2a SGB IX bei bestehender
Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz trotz fehlenden Nachweises
gegenüber dem Arbeitgeber bestehen, wenn der Arbeitnehmer den Antrag so frühzeitig
vor Kündigungszugang gestellt hat, dass eine Entscheidung vor Ausspruch der
Kündigung – bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers – binnen der Frist des
§ 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX möglich gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2
AZR 539/05 – EzA § 85 SGB IX Nr. 5; BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 –
DB 2007, 1702; BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 324/06 – NZA 2008, 407, 408;
ebenso LAG Köln, Urteil vom 16.06.2006 – 12 Sa 168/06 – NZA-RR 2007, 133; LAG
Köln, Urteil vom 27.11.2006 – 14 Sa 396/06 –). Diese Frist hat der Kläger mit seinem
Antrag vom 06.12.2006 im Hinblick auf die am 05.04.2007 erklärte Kündigung der
Beklagten eingehalten. Die Kündigung bedurfte damit der vorherigen Zustimmung des
Integrationsamts. Eine solche Zustimmung liegt nicht vor.
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c. An dieser Zustimmungsbedürftigkeit ändert auch das sog. Negativattest des
Integrationsamts vom 26.03.2007 nichts. Zwar hat das Integrationsamt beim
Landschaftsverband Rheinland mit dieser Entscheidung den Antrag der Beklagten auf
Zustimmung zur Kündigung mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Bescheid
über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch bzw. als einem
Schwerbehinderten gleichgestellter Mensch bezüglich des Klägers nicht vorliege und
daher seinerzeit kein besonderer Kündigungsschutz nach dem SGB IX bestanden habe.
Gleichzeitig hat das Integrationsamt der Beklagten bestätigt, dass durch dieses
Negativattest die Kündigungssperre des SGB IX beseitigt werde und eine Kündigung
demnach unverzüglich erklärt werden könne. Mit Urteil vom 06.09.2007 (2 AZR 324/06 –
NZA 2008, 407, 408) hat das BAG entschieden, dass ein derartiges Negativattest des
Integrationsamts jedenfalls dann, wenn es bestandskräftig ist, die zunächst bestehende
Kündigungssperre beseitigt. Ein solches bestandskräftiges Negativattest liegt hier
jedoch nicht vor. Der Kläger hat gegen die Entscheidung des Integrationsamts vom
26.03.2007 Widerspruch eingelegt, der noch nicht rechtskräftig beschieden ist. Zudem
steht aufgrund des Vergleichs beim Sozialgericht Gelsenkirchen vom 27.03.2008 in dem
Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Kreises R über seine Anerkennung als
schwerbehinderter Mensch fest, dass seit dem 06.12.2006 ein Grad der Behinderung
von 50 besteht. Damit ist gleichzeitig festgestellt, dass das seinerzeitige Negativattest
des Integrationsamts unzutreffend war und seit dem 06.12.2006 eine
Zustimmungsbedürftigkeit i. S. d. § 85 SGB IX bestanden hat. Dem Negativattest kann
daher keine, die vorgenannte, gesetzliche Kündigungssperre beseitigende Wirkung
zukommen. Ob das vorliegende Verfahren ggf. bis zu einer Entscheidung im
Verwaltungsverfahren über den Widerspruch des Klägers gegen das Negativattest des
Integrationsamts vom 26.03.2007 auszusetzen oder der vorliegende Rechtsstreit
gleichwohl entscheidungsreif wäre, kann allerdings letztlich offen bleiben, da die
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Kündigung ohnehin bereits nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit
rechtsunwirksam ist.
3. Auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Eine
gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
auf Antrag des Arbeitgebers nur dann in Betracht, wenn bei einer sozial
ungerechtfertigten Kündigung gleichwohl Gründe vorliegen, die eine den
Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige
Unzumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit lassen dem Sachvortrag der Beklagten
nicht entnehmen. Diese hat sich erstinstanzlich zur Begründung des seinerzeit bereits
gestellten Auflösungsantrages lediglich pauschal auf ihren Vortrag zur Begründung der
Kündigung gestützt und im Übrigen gemeint, der durch die Vorfälle eingetretene
endgültige und unwiderbringliche Vertrauensverlust mache eine weitere
Zusammenarbeit mit dem Kläger unmöglich. Diesen Vortrag hat sie in der
Berufungsinstanz wiederholt und zusätzlich angeführt, aus dem Sachvortrag des
Klägers in der Berufungsinstanz ergebe sich weiterhin seine Uneinsichtigkeit bezogen
auf den von ihm begangenen Pflichtverstoß.
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Dies vermag den strengen Anforderungen, die an einen Auflösungsantrag des
Arbeitgebers zu stellen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 – 1 BVerfG
1944/01 – EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 49; KR-Spilger, 8. Aufl., § 9 KSchG, Rz. 52 m. w. N.)
nicht zu genügen. Bereits im Rahmen der Kündigungsbegründung ist im Einzelnen
dargelegt worden, dass tragfähige Anhaltspunkte für den beklagtenseits angeführten
Vertrauensverlust in den Kläger nicht ersichtlich sind. Warum der Beklagten vor diesem
Hintergrund eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht zumutbar sein sollte,
vermag die Kammer nicht zu erkennen.
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III. Als insgesamt unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG,
91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
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Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere ging es
nicht um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da
die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :
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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der
Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Dr. Kreitner Gerresheim Schreck
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