Urteil des LAG Köln, Az. 5 Sa 313/10

LArbG Köln (kläger, kündigung, rückkehrrecht, vereinbarung, arbeitsverhältnis, arbeitnehmer, unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, arbeitgeber, ordentliche kündigung)
Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 313/10
Datum:
13.09.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
5.Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Sa 313/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bonn, 5 Ca 2343/09
Schlagworte:
Vereinbarung eines Rückkehrrechts
Normen:
§ 1 KSchG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Hat ein Arbeitnehmer ein vertragliches Rückkehrrecht zu seinem alten
Arbeitgeber für den Fall, dass ihm sein neuer Arbeitgeber aus
dringenden betrieblichen Gründen wirksam kündigt, ist die
Rechtswirksamkeit dieser betriebsbedingten Kündigung in vollem
Umfang gerichtlich zu überprüfen.
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn
vom 20.01.2010 – 5 Ca 2343/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten darum, ob der Kläger einen Rückkehranspruch zu der Beklagten,
seiner früheren Arbeitgeberin, hat.
2
Der am 08.01.1958 geborene, verheiratete Kläger war ab dem 01.04.1974 bei der
Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.
3
Ab dem 01.10.1999 war der Kläger für eine Tätigkeit bei der K GmbH beurlaubt. Infolge
von Restrukturierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Ausgliederung des
Breitbandkabelgeschäfts von der Beklagten zur K GmbH schlossen die Parteien am
01.09.2003 einen Auflösungsvertrag (Bl. 275 f. d. A.). In § 1 des Auflösungsvertrages
war geregelt, dass die Parteien darüber einig seien, dass das Arbeitsverhältnis mit
Ablauf des 31.12.2003 einvernehmlich beendet werde.
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In § 2 des Auflösungsvertrages war eine Regelung zum Rückkehrrecht getroffen, die wie
folgt lautete:
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"1. Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K GmbH &
Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnisses ein
zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur D AG, dessen Modalitäten sich
abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil
dieses Vertrages ist, ergeben.
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2. Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall
gegenüber der K GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger und der D
AG bestehenden Ankündigungsfristen einverstanden.
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3. Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das am 01.01.2004 bestehende
Arbeitsverhältnis mit der K GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger.
8
4. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund
einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe
des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Gründen erfolgt."
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Am 8. April 2005 schlossen die Beklagte und die Kabelgesellschaften Ka D GmbH, K D
Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (6 Regionen) und die K D B S GmbH einerseits und
die V D e. V. - Bundesvorstand - andererseits eine "Schuldrechtliche Vereinbarung" in
der u. a. folgendes geregelt ist:
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1. "Die D T AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur D T
AG ein
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a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004)
ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
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b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein
Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
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16
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18
2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
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a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff
KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
20
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oder
22
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3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6
Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrechts
Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine
Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen
Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach
Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger)
geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist,
als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
24
25
Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3:
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Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom
Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende
individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als
verkürzte Ankündigungsfrist.
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Protokollnotiz:
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Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer
gegenüber der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger und der
Deutschen Telekom AG zu erfolgen. Die Kabelgesellschaften bzw. deren
Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird
entsprechend einer Beendigung zugeführt.
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4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils
geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der D T AG Anwendung. Der
Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen
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und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne
Unterbrechung bei der D T AG weiter beschäftigt worden."
31
Hinsichtlich des vollständigen Inhalts der Vereinbarung vom 8. April 2005 wird auf die
"Schuldrechtliche Vereinbarung" vom 8. April 2005, Anlage K1, Bl. 15 ff. GA Bezug
genommen.
32
Am 30.04.2005 schlossen die Parteien einen "Vertrag zur Abänderung des
Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
08.08.2002" (Anlage K4, Bl. 79 GA), welchem die "Schuldrechtliche Vereinbarung" vom
8. April 2005 als Vertragsbestandteil beigefügt war. In diesem Vertrag finden sich u.a.
folgende Regelungen:
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"§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
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Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht
zur D T AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der
Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der
Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die
bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005
aufgehoben.
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Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages
unverändert bestehen.
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§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
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Herr G ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des
Rückkehrrechts die K D Vertrieb & Service GmbH & Co KG N /B der D T AG die
Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden
Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und
die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der
Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch
die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
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Die D T AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K D Vertrieb & Service GmbH &
Co KG /B übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten."
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Infolge dieses Auflösungsvertrages wechselte der Kläger ab dem 01.10.1999 zur K
GmbH & Co. KG (im Folgenden K ) und wurde als Servicetechniker beschäftigt.
40
Am 12.11.2008 schlossen die K GmbH, die K und die K GmbH mit dem
Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan im Zusammenhang
mit einer Betriebsänderung im Bereich Technical Operations ("Magellan") ab. Die K
beabsichtigte daraufhin, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Da der
Kläger aufgrund tarifvertraglicher Vorschrift, die auf das Arbeitsverhältnis Anwendung
fand, ordentlich unkündbar war, hörte die K den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer
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beabsichtigten außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist
von sieben Monaten zum Monatsende Anfang Dezember 2008 an.
Der Betriebsrat widersprach in diesem wie in anderen Fällen der beabsichtigten
außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist und führte zur
Begründung hierfür insbesondere an, das Unternehmen K beschäftige insgesamt über
1000 Zeitarbeitskräfte innerhalb des gesamten Konzerns. Der Kläger könne dort
eingesetzt werden. Zudem sei er in der Lage, andere Tätigkeiten im Unternehmen zu
erbringen und sich innerhalb kürzester Zeit in andere Bereiche/Techniken des
Unternehmens einzuarbeiten. Der Betriebsrat verwies ferner darauf, dass aufgrund von
unbesetzten Personalposten innerhalb des Konzerns die Möglichkeit der
Weiterbeschäftigung bestehe. Ferner bezweifelte der Betriebsrat, dass soziale
Gesichtspunkte bei der Kündigung ausreichend berücksichtigt worden seien
(Widerspruchsschreiben Bl. 405 f. d. A.).
42
Mit Schreiben vom 09.12.2008 kündigte die K alsdann das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger außerordentlich aus betriebsbedingten Gründen mit Auslauffrist zum 31.07.2009
(Bl. 17 d. A.).
43
Hiergegen erhob der Kläger fristgerecht vor dem Arbeitsgericht Hannover
Kündigungsschutzklage in dem Verfahren 6 Ca 208/09.
44
In ihrer dreiseitigen Klageerwiderung in jenem Verfahren (Bl. 207 – 209 d. A.)
behauptete K , betriebsbedingter Kündigungsgrund sei die Restrukturierung und die
zukünftige komplette Vergabe der Entstörtätigkeiten im Bereich der Netzebenen 3 und 4
an externe Dienstleister/Auftragnehmer ab dem 01.01.2009. In der Region 2, in der der
Kläger beschäftigt sei, entfielen 53 von bisher 85 Außendienststellen. Die
Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Der Betriebsrat habe zu Unrecht der
Kündigung widersprochen. Zudem habe der Kläger ein schuldrechtliches Rückkehrrecht
zur Beklagten.
45
Der Kläger selbst machte mit Schreiben vom 11.12.2008 sein Rückkehrrecht gegenüber
der Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 15.12.2008 (Bl. 19 d. A.) wies die Beklagte
darauf hin, dass aus ihrer Sicht kein Rückkehrrecht bestehe. Die Beklagte appellierte in
diesem Schreiben daran, nicht auf eine einvernehmliche Auflösung des
Arbeitsverhältnisses einzugehen oder auf eine rechtliche Überprüfung der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses zu verzichten, weil die Voraussetzungen des Rückkehrrechts
nicht gegeben seien. In jedem Schreiben hieß es weiter:
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"Wir möchten Sie bitten dies zu bedenken bevor Sie ggf. einvernehmlich Ihr
Arbeitsverhältnis mit der K auflösen oder auf eine rechtliche Überprüfung der
Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses verzichten."
47
Im Juni 2009 nahm der Kläger die gegen die K erhobene Kündigungsschutzklage
zurück.
48
Mit der ebenfalls im Juni 2009 anhängig gemachten Klage begehrte der Kläger die
Wiedereinstellung bei der Beklagten und darauf beruhende Zahlungsansprüche.
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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Wiedereinstellung gemäß der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, weil er
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sein Rückkehrrecht noch vor dem 31.12.2008 schriftlich geltend gemacht habe und die
aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung durch die
Klagerücknahme wirksam geworden sei.
Der Kläger hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, ihm, dem Kläger, ein Vertragsangebot als
vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten,
den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn er, der Kläger, ohne Unterbrechung
weiter bei der Beklagten beschäftigt worden wäre;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 14.184,00 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 € brutto
seit dem 17.09.2009 und dem 17.10.2009 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das besondere Rückkehrrecht sei für den Kläger
schon deshalb ausgeschlossen, weil hierfür die tatsächliche Rückkehr bis zum Ablauf
des 31.12.2008 notwendig gewesen sei. Dies aber sei dem Kläger wegen der bis zum
31.07.2009 laufenden Auslauffrist gar nicht möglich gewesen. Der darlegungs- und
beweispflichtige Kläger habe zudem nicht dargetan, dass die ausgesprochene
Kündigung tatsächlich aus dringenden betrieblichen Gründen rechtswirksam
ausgesprochen worden sei.
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Durch Urteil vom 20.01.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen.
Unbegründet sei die Klage zunächst insoweit, soweit der Abschluss eines Vertrages,
dessen Beginn in der Vergangenheit liege, verlangt werde. Aber auch bezogen auf die
Zukunft sei der Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Realisierung eines
Rückkehrrechts nicht gegeben. Denn ein solches Rückkehrrecht bestehe nicht.
Voraussetzung hierfür sei, dass eine materiell-rechtlich wirksame Kündigung unter
Einhaltung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG gegeben sein
müsse. Hierfür sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Hätte der Kläger im
Kündigungsschutzprozess gegen die K obsiegt – was angesichts des Ausspruchs einer
außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung und der Tatsache, dass eine
vollständige Betriebsstilllegung durch die K GmbH nicht in Rede gestanden habe, sogar
wahrscheinlich gewesen wäre – hätte kein Rückkehranspruch bestanden, sondern das
Arbeitsverhältnis zur KDVS fortbestanden hätte, was der Kläger offensichtlich aber nicht
gewollt habe.
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Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung einlegen und diese –
nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch innerhalb der verlängerten
Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.
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Der Kläger trägt vor, er könne auch rückwirkend die Vorlage eines
Arbeitsvertragsangebotes verlangen. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet gewesen,
gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die KDVS
Kündigungsschutzklage zu erheben. Aus diesem Grunde sei er auch nicht verpflichtet
gewesen, hierüber rechtskräftig entscheiden zu lassen. Im Übrigen seien fast alle von
der Restrukturierungsmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer ohnehin unkündbar
gewesen. Das Rückkehrrecht mache nur dann einen Sinn, wenn man davon ausgehe,
dass betriebsbedingte Gründe für die Kündigung angeführt würden und die Kündigung
rechtswirksam wäre. Dabei genüge es, wenn die Rechtswirksamkeit nach § 7 KSchG
eintrete.
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Zudem sei die Kündigung in der Sache betriebsbedingt gerechtfertigt. Die erhobene
Kündigungsschutzklag sei nicht aussichtsreich gewesen. Der Kläger sei gemeinsam mit
seinem erstinstanzlichen Prozessvertreter zu dem Ergebnis gelangt, dass die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG vorgelegen hätten. Durch die Fremdvergabe
der Entstörtätigkeiten seien eine Vielzahl von Arbeitsplätzen entfallen. Die
Sozialauswahl sei sei betriebsbezogen durchgeführt worden. Dabei habe die
Sozialauswahl aufgrund der nach dem Zuordnungsvertrag gebildeten Regionen
innerhalb der jeweiligen Region durchgeführt werden müssen. Nach der Sozialauswahl,
die anhand der vorliegenden Konzernbetriebsvereinbarung vorzunehmen gewesen sei,
habe der Kläger im Hinblick auf die erreichbaren Sozialpunkte keine ausreichende
Punktzahl erreichen können. Die Behauptung der Beklagten, die K beschäftige über
1000 Zeitarbeitskräfte, sei zu wenig substantiiert, als dass sie einlassungsfähig
gewesen wäre. Diese Behauptung werde im Übrigen bestritten. Andere
Erkenntnismöglichkeiten hätten dem Kläger nicht zur Verfügung gestanden.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.2010 – 5 Ca
2343/09 –
64
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter
Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das
Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn der Kläger ohne Unterbrechung weiter bei
der Beklagten beschäftigt worden wäre;
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66
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 14.184,00 brutto nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 EUR
brutto seit dem 17.09.2009, dem 17.10.2009, dem 17.11.2009 und dem 17.12.2009
67
zu zahlen;
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3. im Wege der Klageerweiterung, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere
7.092,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 EUR brutto seit dem 17.01.2010 und dem
17.02.2010 zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der gestellte Antrag auf Abgabe
eines Vertragsangebots sei zu unbestimmt und daher unzulässig. In der Sache bestehe
kein Rückkehranspruch. Die Beklagte bestreitet, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers
aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden sei. Der Kläger habe hierfür
die Darlegungs- und Beweislast. Es bestehe vielmehr der Verdacht des kollusiven
Zusammenwirkens. Ein maßgeblicher Umstand für die Unwirksamkeit der Kündigung
sei, dass die K über 1000 Zeitarbeitnehmer beschäftige, auch und gerade in Positionen,
die der Kläger habe einnehmen können. Die Sozialauswahl sei bereits nach den
eigenen Darlegungen des Klägers fehlerhaft, weil sie tatsächlich nicht regionsbezogen
vorgenommen worden sei. Zudem sei die Sozialauswahl im Einzelnen zu beanstanden.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene und – nach Verlängerung
der Berufungsbegründungsfrist – auch fristgerecht begründete Berufung ist in der Sache
nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
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I. Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Antrages, die Beklagte zu verurteilen, dem
Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 zu
unterbreiten, wie auch hinsichtlich der Zahlungsanträge zulässig. Insbesondere
bestehen hinsichtlich des Antrages, dem Kläger ein Vertragsangebot als
vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 zu unterbreiten, keine
Zulässigkeitsbedenken. Der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages ist in den
Klageantrag ausreichend bestimmt umschrieben, so dass die Voraussetzungen des §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gewahrt sind. Denn der Kläger begehrt einen Arbeitsvertrag als
vollbeschäftigter Arbeitnehmer mit dem Inhalt, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte,
wenn es ohne Unterbrechung mit der Beklagten fortbestanden hätte. Ebenso wie bei
einem Wiedereinstellungsbegehren (s. dazu BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06,
NZA 2008, S. 357) ist es bei Ausübung eines Rückkehrrechts zulässig, den Antrag auf
77
die Annahme eines entsprechenden auf Abschluss eines entsprechenden
Arbeitsvertrages zu richten. Unschädlich ist diesbezüglich, dass begehrt wird, die
Beklagte zur Abgabe des entsprechenden Vertragsangebots zu verurteilen, denn dieses
gilt mit Rechtskraft eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils als abgegeben gemäß
§ 894 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Klage ist daher auch hinsichtlich des Antrages, dem Kläger
ein Vertragsangebot zu unterbreiten, zulässig (ebenso LAG Berlin-Brandenburg,
Urt.v.20.11.2009 – 14 Sa 1449/09).
II. Die Klage ist jedoch mit allen Anträgen unbegründet. Der Kläger hat keinen
Rückkehranspruch, weshalb er kein entsprechendes Vertragsangebot verlangen und
auch nicht die darauf gestützten mit Klage und Klageerweiterung geltend gemachten
Zahlungsansprüche beanspruchen kann.
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1. Einzige Anspruchsgrundlage für den Rückkehranspruch des Klägers und die darauf
gestützten Zahlungsansprüche kann nur die schuldrechtliche Vereinbarung vom
08.04.2005 in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zur
Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 sein. Mit der damit vertraglich in
Bezug genommenen schuldrechtlichen Vereinbarung wurde unter den dort genannten
Voraussetzungen und mit den dort aufgeführten Fristen ein Rückkehranspruch
festgelegt. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der
Rückkehranspruch mit Schreiben vom 11.12.2008 noch rechtzeitig geltend gemacht
wurde, weil auf den Zeitpunkt der Anspruchsstellung, nicht aber auf den Zeitpunkt der
tatsächlichen Rückkehr abgestellt wird, liegen die in der Vereinbarung aufgeführten
materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Rückkehranspruchs nicht vor.
79
2. Nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung ist das in der schuldrechtlichen
Vereinbarung in Nr. 1 a) aufgeführte allgemeine Rückkehrrecht nicht einschlägig. Es
kam nur innerhalb von 24 Monaten seit dem 01.01.2004 in Betracht.
80
Das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 1 b) der schuldrechtlichen Vereinbarung setzt
nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung voraus, dass das Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden
betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wurde. Die daraus resultierenden
Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
81
a) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Voraussetzungen der Ziff. 2 a) der
schuldrechtlichen Vereinbarung bereits deshalb vorlägen, weil die Kündigung vom
09.12.2008 infolge der Klagerücknahme durch den Kläger gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 2, 7
KSchG kraft Gesetzes wirksam geworden ist. Die Auffassung des Klägers würde darauf
hinauslaufen, dass es zur Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 2 a) der
schuldrechtlichen Vereinbarung genügen würde, eine Kündigung auszusprechen, in der
als Grund betriebsbedingte Gründe angegeben wären, ohne dass es darauf ankäme, ob
dies tatsächlich der Fall wäre. So könnte auch eine Kündigung, die in Wahrheit
personen- oder verhaltensbedingt ausgesprochen würde, allein durch die
entsprechende Deklaration als betriebsbedingte Kündigung und anschließende
Nichtklageerhebung oder Klagerücknahme die Rechtsfolgen der Nr. 2 a) der
schuldrechtlichen Vereinbarung auslösen.
82
Eine solche Auslegung steht in klarem Widerspruch zu Wortlaut, Sinn und Zweck der
schuldrechtlichen Vereinbarung.
83
Bereits der Wortlaut der schuldrechtlichen Vereinbarung ist eindeutig. Denn es heiß dort
ausdrücklich, dass aus "dringenden betrieblichen Gründen wirksam" gekündigt worden
sein muss. Der systematische Zusammenhang unterstreicht dies. Denn aus der
schuldrechtlichen Vereinbarung ist ersichtlich, dass die Vertragsparteien klar
unterschieden haben zwischen einem allgemeinen Rückkehrrecht, das keiner
besonderen Gründe bedurfte, und einem besonderen Rückkehrrecht. Hinsichtlich des
allgemeinen Rückkehrrechts heißt es in Nr. 1 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung
ausdrücklich, dass diese "ohne das Vorliegen besonderer Gründe" ausgeübt werden
könne. Demgegenüber wird das länger laufende besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 b)
der schuldrechtlichen Vereinbarung als "Rückkehrrecht unter besonderen
Bedingungen" definiert. Damit ist unmissverständlich klargestellt, dass das besondere
Rückkehrrecht an einschränkende Bedingungen geknüpft war und eben nicht, wie das
allgemeine Rückkehrrecht, auch dann eingreifen sollte, wenn beispielsweise gar keine
oder nicht betriebsbedingte Kündigungsgründe vorlagen. Die in Nr. 1 b) der
schuldrechtlichen Vereinbarung genannten besonderen Bedingungen sind in Nr. 2 a)
der schuldrechtlichen Vereinbarung definiert, und zwar dahingehend, dass das
Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sein
muss.
84
Auch von Sinn und Zweck der Regelung erschließt sich unmittelbar, das als besondere
Bedingung für das besondere Rückkehrrecht das materiell-rechtliche Vorliegen
betriebsbedingter Kündigungsgründe gewollt war. Denn die schuldrechtliche
Vereinbarung hatte ersichtlich den Zweck, die Mitarbeiter dann in den Genuss des
besonderen Rückkehrrechts kommen zu lassen, wenn sie aus betriebsbedingten
Gründen ihren Arbeitsplatz bei der K verloren.
85
Die Erfüllung der Voraussetzungen für das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 2 a) der
schuldrechtlichen Vereinbarung kann daher nicht aus der fehlenden Klageerhebung
gegen die ausgesprochene Kündigung oder der späteren Klagerücknahme hergeleitet
werden.
86
b) Voraussetzung für einen Rückkehranspruch auf der Grundlage des besonderen
Rückkehrrechts war daher, dass die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung
materiell-rechtlich wirksam war. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon
ausgeht, dass es trotz seiner Unkündbarkeit ausreichend ist, wenn wenigstens die
Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 2 ff. KSchG gegeben sind, muss festgestellt werden,
dass die streitgegenständliche Kündigung als ordentliche Kündigung betriebsbedingt
nicht sozial gerechtfertigt ist.
87
aa) Dabei hat der Kläger für die soziale Rechtfertigung der Kündigung die Darlegungs-
und Beweislast. Denn die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung ist
Anspruchsvoraussetzung für den Rückkehranspruch. Infolge dessen hat der Kläger als
derjenige, der den Anspruch stellt, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und zu
beweisen. Diese Beweislastverteilung ist auch vor dem Hintergrund der Sachnähe
angemessen. Denn es handelte sich bei dem Arbeitsverhältnis, das der Kläger mit der K
hatte, um ein solches, in das die Beklagte als insoweit außenstehender Dritter keinen
Einblick hatte. Angesichts der Konkurrenzsituation, in der sich die Beklagte mit der K
befand, hatte die Beklagte keine Möglichkeit, auf die interne Personal- und
Unternehmensplanung der K zuzugreifen oder darüber Kenntnisse zu erlangen.
Demgegenüber hatte der Kläger gegenüber seinem Arbeitgeber K bereits
vorprozessual, weil es sich um eine außerordentliche Kündigung handelte, gemäß §
88
626 Abs. 2 S. 3 den Anspruch darauf, dass ihm die Firma K den Kündigungsgrund
schriftlich mitteilte. Diese Mitteilungspflicht nach § 626 Abs. 2 S. 3 BGB erstreckt sich auf
die vollständige und wahrheitsgemäße Angabe aller Tatsachen, die die Kündigung
begründen sollen (s. Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht, § 626 BGB, Rn. 159).
Hinsichtlich der Gründe für die soziale Auswahl hatte der Kläger zudem einen
Auskunftsanspruch gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 2. HS KSchG. Zudem bestand für den Kläger
die prozessuale Möglichkeit, seinen Arbeitgeber K im Rahmen der gegen diese
erhobenen Kündigungsschutzklage zu Substantiierung der Kündigungsgründe zu
veranlassen.
Zutreffend hat daher bereits das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast für die
Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung beim
Kläger gesehen.
89
bb) Die ausgesprochene Kündigung ist aus mehreren unabhängig voneinander
bestehenden Gründen rechtsunwirksam. Es mangelt bereits an einem ausreichenden
betriebsbedingten Kündigungsgrund. Angesichts der Beschäftigung von mehr als 1000
Leiharbeitnehmern lag kein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund i. S. d. §
1 Abs. 2 KSchG vor.
90
Die Absicht des Arbeitgebers, statt eigener Arbeitnehmer Leiharbeitnehmer zu
beschäftigen, rechtfertigt keine betriebsbedingte Kündigung, weil der Arbeitgeber damit
einen unzulässigen Austausch vornimmt und sich deshalb auf dringende betriebliche
Gründe nicht berufen kann. Selbst bei einer Kündigung, die auf einer
Interessenausgleichsvereinbarung mit einer Namensliste beruht und die
Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG in Anspruch nehmen kann, ist die
Vermutungswirkung widerlegt, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden und durch
Leiharbeitnehmer ersetzt worden ist (s. BAG, Urt. v. 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, NZA
2009, S. 1023 ff.; BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.; LAG
Köln, Urt. v. 25.01.2010 – 5 Sa 917/09; Personalbuch 2010/Eisemann, Kündigung,
betriebsbedingte Rn. 8).
91
An einem Kündigungsgrund mangelt es in solchen Fällen deshalb, weil nicht die
Beschäftigungsmöglichkeit entfallen ist, sondern lediglich ein Austausch eines
Stammarbeitnehmers durch einen ausgeliehenen Arbeitnehmer vorgenommen werden
soll (s. BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.).
92
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass bei der Firma K in großem Umfang
Leiharbeitnehmer beschäftigt werden auf Arbeitsplätzen, die der Kläger ausfüllen
könnte. Der bei der K amtierende Betriebsrat hatte dies zum zentralen Grund seines
Widerspruchs gegen die einzelnen Kündigungen, auch die des Klägers, gemacht. Aus
dem offenbar in einer Vielzahl von Fällen verwandten Widerspruchsschreiben (Bl. 405
d. A.) geht hervor, dass der Betriebsrat die Kündigung schon deshalb für
rechtsunwirksam hielt, weil über 1000 Zeitarbeitskräfte beschäftigt würden. Dass der
Betriebsrat auch im Fall des Klägers der Kündigung widersprochen hatte, war dem
Kläger bekannt. Es ging schon aus dem Kündigungsschreiben der K hervor, in dem
angekreuzt war, dass der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hatte (Bl. 17R d. A.).
93
Demgegenüber reicht es nicht aus, wenn sich der Kläger in seiner
Berufungsbegründung darauf beruft, ihm sei lediglich der Einsatz im Umfang von 3,5
Vollzeitstellen für Zeitarbeitskräfte in der Region 2 im Bereich Disposition bekannt
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gewesen und im Übrigen sei der Vortrag, die K beschäftigte 1000 Zeitarbeitskräfte, zu
wenig substantiiert. Denn es ist in Rechnung zu stellen, dass der Betriebsrat aufgrund
seiner Mitwirkungsbefugnisse bei der Einstellung von Zeitarbeitnehmern sehr genaue
Kenntnis über den Einsatz von Zeitarbeitnehmern hatte. Vor diesem Hintergrund konnte
sich der Kläger nicht nur auf seine eigene Kenntnis bzw. Unkenntnis zurückziehen und
die Angabe des Betriebsrats als nicht einlassungsfähig abtun. Es kam hinzu, dass die
Firma K in dem Kündigungsstreitverfahren mit dem Kläger vor dem Arbeitsgericht
Oldenburg in der Klageerwiderung (Bl. 207 ff. d. A.) zwar auf den Widerspruch des
Betriebsrats Bezug genommen hatte, die dortige Angabe, dass 1000 Leiharbeitnehmer
beschäftigt würden, aber gar nicht bestritten hatte. Angesichts dessen gab es keinen
Anhaltspunkt für den Kläger, die Angaben des Betriebsrats als unrichtig einzustufen.
Daher ist davon auszugehen, dass die Angaben des Betriebsrats zutreffend waren und
dass entsprechend der Widerspruchsbegründung des Betriebsrats eine
Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem der Arbeitsplätze, die von
Leiharbeitnehmern ausgefüllt worden sind, möglich gewesen wäre.
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Schon aus diesem Grund ist die ausgesprochene Kündigung betriebsbedingt nicht
gerechtfertigt.
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cc) Die Kündigung ist des Weiteren deshalb gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) KSchG deshalb
nicht gerechtfertigt, weil eine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle ggf. nach
entsprechenden Schulungsmaßnahmen möglich gewesen wäre. Auch aus diesem
Grund hatte der Betriebsrat der Kündigung widersprochen. Mit Recht rügt die Beklagte,
dass der Kläger seinen Vortrag insoweit in unzureichender Weise auf den
Außendienstservice beschränkt habe.
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Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, wenn er vorträgt, es sei ihm nicht möglich,
in angemessener Zeit sich in den Aufgabenbereich eines Servicetechnikers der
Netzebene 2 (NE 2) einzuarbeiten. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt,
dass er als Servicetechniker der NE 4 bisher Aufgaben eines Servicetechnikers der NE
2 nicht zu erfüllen hatte und Unterschiede im Schwierigkeitsgrad vorliegen, ist nicht
erkennbar, warum nicht nach entsprechend zumutbaren Umschulungs- und
Fortbildungsmaßnahmen ein solcher Einsatz in der NE 2 möglich sein sollte. Dies gilt
insbesondere vor dem Hintergrund des nicht bestrittenen Beklagtenvortrages, dass
Kollegen des Klägers, die über eine vergleichbare Ausbildung und vergleichbare
Kenntnisse und Fertigkeiten wie der Kläger verfügten, im Bereich der NE 2 eingesetzt
würden. Hinsichtlich der Dauer zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen
ist zudem zu berücksichtigen, dass angesichts der Unkündbarkeit des Klägers ohnehin
dem Arbeitgeber K eine längere als die übliche Zeit zuzumuten gewesen wäre.
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Auch aus diesem Grund ist die Kündigung daher rechtsunwirksam.
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dd) Die Kündigung ist schließlich wegen fehlerhafter sozialer Auswahl gemäß § 1 Abs.
3 KSchG rechtsunwirksam. Die Klägerseite weist selbst zutreffend darauf hin, dass
aufgrund des Zuordnungstarifvertrages sechs Regionen gebildet worden waren, u. a.
die Region 2, die die Bundesländer B und N umfasste, und in der der Kläger tätig war.
Diese Region umfasste drei sog. BBS-Gebiete, darunter die BBS Nord 4 L , in der der
Kläger arbeitete.
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Die Sozialauswahl ist grundsätzlich betriebsbezogen durchzuführen, nicht nur
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beschränkt auf Betriebsabteilungen (s. BAG, Urt. v. 02.06.2005 – 2 AZR 158/04, NZA
2005, S. 1175). Dass es sich bei den BBS um eigenständige Betriebe gehandelt hätte,
ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Von daher muss davon ausgegangen werden, dass die jeweilige Region den Betrieb
bildet, so dass auf dieser Basis die Sozialauswahl hätte vorgenommen werden müssen.
Dies ist aber unstreitig nicht geschehen. Statt dessen ist die Sozialauswahl auf die
jeweilige BBS beschränkt worden.
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Die Kündigung verstößt daher auch gegen § 1 Abs. 3 KSchG.
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ee) Schließlich spricht zumindest indiziell gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung
auch, dass der Kläger von der Firma K für den Verlust des Arbeitsplatzes eine
erhebliche Ausgleichszahlung erhalten hat. Nach den Erklärungen in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 13.09.2010 hat der Kläger eine
Lohnausgleichszahlung für die zwei Jahre, die nach dem Ende der Kündigungsfrist
folgten, erhalten in einer Gesamthöhe von etwa 48.000,00 €. Ferner gebe es die Zusage
der K , den Betrag aufzustocken auf den maximalen, nach dem Sozialplan
vorgesehenen Abfindungsbetrag in Höhe von 75.000,00 € und zwar für den Fall, dass
der Prozess auf Ausübung des Rückkehrrechts gegen die Beklagte verloren gehe.
Zudem habe es eine Regelung gegeben, dass für den Fall, dass man gegen die
Kündigung der K klage, ein Abzug von 10.000,00 € erfolge. Dieser sei nach
Klagerücknahme rückgängig gemacht worden.
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Damit ist deutlich, dass die K in erheblichem Umfang Leistungen für den Verlust des
Arbeitsplatzes erbracht hat. All diese Leistungen wären nicht erklärbar, wenn K davon
ausgegangen wäre, eine rechtswirksame Kündigung ausgesprochen zu haben. Die
Leistungen sprechen dafür, dass K sich der mangelnden rechtlichen Haltbarkeit der
ausgesprochenen Kündigung vor Gericht bewusst war und aus diesem Grund die
Klägerseite durch Gewährung dieser Leistungen zum Verzicht auf die weitere
Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens gebracht hat.
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3. Insgesamt ist die ausgesprochene Kündigung aus den genannten Gründen
rechtsunwirksam und konnte das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma
K nicht auflösen.
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III. Da nicht von einer rechtswirksamen Kündigung durch K ausgegangen werden kann,
liegen die Voraussetzungen für einen Rückkehranspruch und darauf fußende
Zahlungsansprüche des Klägers nicht vor.
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Die Berufung musste daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen
werden.
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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision
zugelassen.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
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Gegen dieses Urteil kann von
111
R E V I S I O N
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eingelegt werden.
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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
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Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
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Bundesarbeitsgericht
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Hugo-Preuß-Platz 1
117
99084 Erfurt
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Fax: 0361 2636 2000
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eingelegt werden.
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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
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Die Revisionsschrift
muss
Bevollmächtigte
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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder
Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer
der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische
Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser
Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung
durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift
unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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Dr. Griese Wefers-Bruckhaus Kusel
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