Urteil des LAG Köln vom 13.09.2010

LArbG Köln (kläger, kündigung, rückkehrrecht, vereinbarung, arbeitsverhältnis, arbeitnehmer, unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, arbeitgeber, ordentliche kündigung)

Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 313/10

Datum:

13.09.2010

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

5.Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 Sa 313/10

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bonn, 5 Ca 2343/09

Schlagworte:

Vereinbarung eines Rückkehrrechts

Normen:

§ 1 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Hat ein Arbeitnehmer ein vertragliches Rückkehrrecht zu seinem alten

Arbeitgeber für den Fall, dass ihm sein neuer Arbeitgeber aus

dringenden betrieblichen Gründen wirksam kündigt, ist die

Rechtswirksamkeit dieser betriebsbedingten Kündigung in vollem

Umfang gerichtlich zu überprüfen.

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn

vom 20.01.2010 – 5 Ca 2343/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darum, ob der Kläger einen Rückkehranspruch zu der Beklagten,

seiner früheren Arbeitgeberin, hat.

Der am 08.01.1958 geborene, verheiratete Kläger war ab dem 01.04.1974 bei der

Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.

Ab dem 01.10.1999 war der Kläger für eine Tätigkeit bei der K GmbH beurlaubt. Infolge

von Restrukturierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Ausgliederung des

Breitbandkabelgeschäfts von der Beklagten zur K GmbH schlossen die Parteien am

01.09.2003 einen Auflösungsvertrag (Bl. 275 f. d. A.). In § 1 des Auflösungsvertrages

war geregelt, dass die Parteien darüber einig seien, dass das Arbeitsverhältnis mit

Ablauf des 31.12.2003 einvernehmlich beendet werde.

In § 2 des Auflösungsvertrages war eine Regelung zum Rückkehrrecht getroffen, die wie

folgt lautete:

"1. Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K GmbH &

Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnisses ein

zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur D AG, dessen Modalitäten sich

abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil

dieses Vertrages ist, ergeben.

2. Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall

gegenüber der K GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger und der D

AG bestehenden Ankündigungsfristen einverstanden.

3. Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das am 01.01.2004 bestehende

Arbeitsverhältnis mit der K GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger.

4. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund

einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe

des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden

Gründen erfolgt."

Am 8. April 2005 schlossen die Beklagte und die Kabelgesellschaften Ka D GmbH, K D

Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (6 Regionen) und die K D B S GmbH einerseits und

die V D e. V. - Bundesvorstand - andererseits eine "Schuldrechtliche Vereinbarung" in

der u. a. folgendes geregelt ist:

1. "Die D T AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur D T

AG ein

a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004)

ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),

b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein

Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).

…

2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn

a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff

KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird

oder

…

3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6

Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrechts

Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine

Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen

Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach

Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger)

geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist,

als die dreimonatige Ankündigungsfrist.

Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3:

Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom

Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende

individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als

verkürzte Ankündigungsfrist.

Protokollnotiz:

Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer

gegenüber der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger und der

Deutschen Telekom AG zu erfolgen. Die Kabelgesellschaften bzw. deren

Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird

entsprechend einer Beendigung zugeführt.

4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils

geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der D T AG Anwendung. Der

Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen

und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne

Unterbrechung bei der D T AG weiter beschäftigt worden."

Hinsichtlich des vollständigen Inhalts der Vereinbarung vom 8. April 2005 wird auf die

"Schuldrechtliche Vereinbarung" vom 8. April 2005, Anlage K1, Bl. 15 ff. GA Bezug

genommen.

Am 30.04.2005 schlossen die Parteien einen "Vertrag zur Abänderung des

Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom

08.08.2002" (Anlage K4, Bl. 79 GA), welchem die "Schuldrechtliche Vereinbarung" vom

8. April 2005 als Vertragsbestandteil beigefügt war. In diesem Vertrag finden sich u.a.

folgende Regelungen:

"§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht

Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht

zur D T AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der

Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der

Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die

bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005

aufgehoben.

Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages

unverändert bestehen.

§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe

Herr G ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des

Rückkehrrechts die K D Vertrieb & Service GmbH & Co KG N /B der D T AG die

Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden

Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und

die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der

Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch

die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.

Die D T AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K D Vertrieb & Service GmbH &

Co KG /B übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen

Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten."

Infolge dieses Auflösungsvertrages wechselte der Kläger ab dem 01.10.1999 zur K

GmbH & Co. KG (im Folgenden K ) und wurde als Servicetechniker beschäftigt.

Am 12.11.2008 schlossen die K GmbH, die K und die K GmbH mit dem

Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan im Zusammenhang

mit einer Betriebsänderung im Bereich Technical Operations ("Magellan") ab. Die K

beabsichtigte daraufhin, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Da der

Kläger aufgrund tarifvertraglicher Vorschrift, die auf das Arbeitsverhältnis Anwendung

fand, ordentlich unkündbar war, hörte die K den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer

beabsichtigten außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist

von sieben Monaten zum Monatsende Anfang Dezember 2008 an.

Der Betriebsrat widersprach in diesem wie in anderen Fällen der beabsichtigten

außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist und führte zur

Begründung hierfür insbesondere an, das Unternehmen K beschäftige insgesamt über

1000 Zeitarbeitskräfte innerhalb des gesamten Konzerns. Der Kläger könne dort

eingesetzt werden. Zudem sei er in der Lage, andere Tätigkeiten im Unternehmen zu

erbringen und sich innerhalb kürzester Zeit in andere Bereiche/Techniken des

Unternehmens einzuarbeiten. Der Betriebsrat verwies ferner darauf, dass aufgrund von

unbesetzten Personalposten innerhalb des Konzerns die Möglichkeit der

Weiterbeschäftigung bestehe. Ferner bezweifelte der Betriebsrat, dass soziale

Gesichtspunkte bei der Kündigung ausreichend berücksichtigt worden seien

(Widerspruchsschreiben Bl. 405 f. d. A.).

Mit Schreiben vom 09.12.2008 kündigte die K alsdann das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger außerordentlich aus betriebsbedingten Gründen mit Auslauffrist zum 31.07.2009

(Bl. 17 d. A.).

Hiergegen erhob der Kläger fristgerecht vor dem Arbeitsgericht Hannover

Kündigungsschutzklage in dem Verfahren 6 Ca 208/09.

In ihrer dreiseitigen Klageerwiderung in jenem Verfahren (Bl. 207 – 209 d. A.)

behauptete K , betriebsbedingter Kündigungsgrund sei die Restrukturierung und die

zukünftige komplette Vergabe der Entstörtätigkeiten im Bereich der Netzebenen 3 und 4

an externe Dienstleister/Auftragnehmer ab dem 01.01.2009. In der Region 2, in der der

Kläger beschäftigt sei, entfielen 53 von bisher 85 Außendienststellen. Die

Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Der Betriebsrat habe zu Unrecht der

Kündigung widersprochen. Zudem habe der Kläger ein schuldrechtliches Rückkehrrecht

zur Beklagten.

Der Kläger selbst machte mit Schreiben vom 11.12.2008 sein Rückkehrrecht gegenüber

der Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 15.12.2008 (Bl. 19 d. A.) wies die Beklagte

darauf hin, dass aus ihrer Sicht kein Rückkehrrecht bestehe. Die Beklagte appellierte in

diesem Schreiben daran, nicht auf eine einvernehmliche Auflösung des

Arbeitsverhältnisses einzugehen oder auf eine rechtliche Überprüfung der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses zu verzichten, weil die Voraussetzungen des Rückkehrrechts

nicht gegeben seien. In jedem Schreiben hieß es weiter:

"Wir möchten Sie bitten dies zu bedenken bevor Sie ggf. einvernehmlich Ihr

Arbeitsverhältnis mit der K auflösen oder auf eine rechtliche Überprüfung der

Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses verzichten."

Im Juni 2009 nahm der Kläger die gegen die K erhobene Kündigungsschutzklage

zurück.

Mit der ebenfalls im Juni 2009 anhängig gemachten Klage begehrte der Kläger die

Wiedereinstellung bei der Beklagten und darauf beruhende Zahlungsansprüche.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf

Wiedereinstellung gemäß der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, weil er

sein Rückkehrrecht noch vor dem 31.12.2008 schriftlich geltend gemacht habe und die

aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung durch die

Klagerücknahme wirksam geworden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihm, dem Kläger, ein Vertragsangebot als

vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten,

den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn er, der Kläger, ohne Unterbrechung

weiter bei der Beklagten beschäftigt worden wäre;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 14.184,00 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 € brutto

seit dem 17.09.2009 und dem 17.10.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das besondere Rückkehrrecht sei für den Kläger

schon deshalb ausgeschlossen, weil hierfür die tatsächliche Rückkehr bis zum Ablauf

des 31.12.2008 notwendig gewesen sei. Dies aber sei dem Kläger wegen der bis zum

31.07.2009 laufenden Auslauffrist gar nicht möglich gewesen. Der darlegungs- und

beweispflichtige Kläger habe zudem nicht dargetan, dass die ausgesprochene

Kündigung tatsächlich aus dringenden betrieblichen Gründen rechtswirksam

ausgesprochen worden sei.

Durch Urteil vom 20.01.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen.

Unbegründet sei die Klage zunächst insoweit, soweit der Abschluss eines Vertrages,

dessen Beginn in der Vergangenheit liege, verlangt werde. Aber auch bezogen auf die

Zukunft sei der Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Realisierung eines

Rückkehrrechts nicht gegeben. Denn ein solches Rückkehrrecht bestehe nicht.

Voraussetzung hierfür sei, dass eine materiell-rechtlich wirksame Kündigung unter

Einhaltung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG gegeben sein

müsse. Hierfür sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Hätte der Kläger im

Kündigungsschutzprozess gegen die K obsiegt – was angesichts des Ausspruchs einer

außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung und der Tatsache, dass eine

vollständige Betriebsstilllegung durch die K GmbH nicht in Rede gestanden habe, sogar

wahrscheinlich gewesen wäre – hätte kein Rückkehranspruch bestanden, sondern das

Arbeitsverhältnis zur KDVS fortbestanden hätte, was der Kläger offensichtlich aber nicht

gewollt habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung einlegen und diese –

nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch innerhalb der verlängerten

Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.

Der Kläger trägt vor, er könne auch rückwirkend die Vorlage eines

Arbeitsvertragsangebotes verlangen. Der Kläger sei auch nicht verpflichtet gewesen,

gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die KDVS

Kündigungsschutzklage zu erheben. Aus diesem Grunde sei er auch nicht verpflichtet

gewesen, hierüber rechtskräftig entscheiden zu lassen. Im Übrigen seien fast alle von

der Restrukturierungsmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer ohnehin unkündbar

gewesen. Das Rückkehrrecht mache nur dann einen Sinn, wenn man davon ausgehe,

dass betriebsbedingte Gründe für die Kündigung angeführt würden und die Kündigung

rechtswirksam wäre. Dabei genüge es, wenn die Rechtswirksamkeit nach § 7 KSchG

eintrete.

Zudem sei die Kündigung in der Sache betriebsbedingt gerechtfertigt. Die erhobene

Kündigungsschutzklag sei nicht aussichtsreich gewesen. Der Kläger sei gemeinsam mit

seinem erstinstanzlichen Prozessvertreter zu dem Ergebnis gelangt, dass die

Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG vorgelegen hätten. Durch die Fremdvergabe

der Entstörtätigkeiten seien eine Vielzahl von Arbeitsplätzen entfallen. Die

Sozialauswahl sei sei betriebsbezogen durchgeführt worden. Dabei habe die

Sozialauswahl aufgrund der nach dem Zuordnungsvertrag gebildeten Regionen

innerhalb der jeweiligen Region durchgeführt werden müssen. Nach der Sozialauswahl,

die anhand der vorliegenden Konzernbetriebsvereinbarung vorzunehmen gewesen sei,

habe der Kläger im Hinblick auf die erreichbaren Sozialpunkte keine ausreichende

Punktzahl erreichen können. Die Behauptung der Beklagten, die K beschäftige über

1000 Zeitarbeitskräfte, sei zu wenig substantiiert, als dass sie einlassungsfähig

gewesen wäre. Diese Behauptung werde im Übrigen bestritten. Andere

Erkenntnismöglichkeiten hätten dem Kläger nicht zur Verfügung gestanden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.01.2010 – 5 Ca

2343/09 –

1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter

Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das

Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn der Kläger ohne Unterbrechung weiter bei

der Beklagten beschäftigt worden wäre;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 14.184,00 brutto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 EUR

brutto seit dem 17.09.2009, dem 17.10.2009, dem 17.11.2009 und dem 17.12.2009

zu zahlen;

3. im Wege der Klageerweiterung, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere

7.092,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 EUR brutto seit dem 17.01.2010 und dem

17.02.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der gestellte Antrag auf Abgabe

eines Vertragsangebots sei zu unbestimmt und daher unzulässig. In der Sache bestehe

kein Rückkehranspruch. Die Beklagte bestreitet, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers

aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden sei. Der Kläger habe hierfür

die Darlegungs- und Beweislast. Es bestehe vielmehr der Verdacht des kollusiven

Zusammenwirkens. Ein maßgeblicher Umstand für die Unwirksamkeit der Kündigung

sei, dass die K über 1000 Zeitarbeitnehmer beschäftige, auch und gerade in Positionen,

die der Kläger habe einnehmen können. Die Sozialauswahl sei bereits nach den

eigenen Darlegungen des Klägers fehlerhaft, weil sie tatsächlich nicht regionsbezogen

vorgenommen worden sei. Zudem sei die Sozialauswahl im Einzelnen zu beanstanden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene und – nach Verlängerung

der Berufungsbegründungsfrist – auch fristgerecht begründete Berufung ist in der Sache

nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

I. Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Antrages, die Beklagte zu verurteilen, dem

Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 zu

unterbreiten, wie auch hinsichtlich der Zahlungsanträge zulässig. Insbesondere

bestehen hinsichtlich des Antrages, dem Kläger ein Vertragsangebot als

vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 zu unterbreiten, keine

Zulässigkeitsbedenken. Der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages ist in den

Klageantrag ausreichend bestimmt umschrieben, so dass die Voraussetzungen des §

253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gewahrt sind. Denn der Kläger begehrt einen Arbeitsvertrag als

vollbeschäftigter Arbeitnehmer mit dem Inhalt, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte,

wenn es ohne Unterbrechung mit der Beklagten fortbestanden hätte. Ebenso wie bei

einem Wiedereinstellungsbegehren (s. dazu BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06,

NZA 2008, S. 357) ist es bei Ausübung eines Rückkehrrechts zulässig, den Antrag auf

die Annahme eines entsprechenden auf Abschluss eines entsprechenden

Arbeitsvertrages zu richten. Unschädlich ist diesbezüglich, dass begehrt wird, die

Beklagte zur Abgabe des entsprechenden Vertragsangebots zu verurteilen, denn dieses

gilt mit Rechtskraft eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils als abgegeben gemäß

§ 894 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Klage ist daher auch hinsichtlich des Antrages, dem Kläger

ein Vertragsangebot zu unterbreiten, zulässig (ebenso LAG Berlin-Brandenburg,

Urt.v.20.11.2009 – 14 Sa 1449/09).

II. Die Klage ist jedoch mit allen Anträgen unbegründet. Der Kläger hat keinen

Rückkehranspruch, weshalb er kein entsprechendes Vertragsangebot verlangen und

auch nicht die darauf gestützten mit Klage und Klageerweiterung geltend gemachten

Zahlungsansprüche beanspruchen kann.

1. Einzige Anspruchsgrundlage für den Rückkehranspruch des Klägers und die darauf

gestützten Zahlungsansprüche kann nur die schuldrechtliche Vereinbarung vom

08.04.2005 in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zur

Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 sein. Mit der damit vertraglich in

Bezug genommenen schuldrechtlichen Vereinbarung wurde unter den dort genannten

Voraussetzungen und mit den dort aufgeführten Fristen ein Rückkehranspruch

festgelegt. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der

Rückkehranspruch mit Schreiben vom 11.12.2008 noch rechtzeitig geltend gemacht

wurde, weil auf den Zeitpunkt der Anspruchsstellung, nicht aber auf den Zeitpunkt der

tatsächlichen Rückkehr abgestellt wird, liegen die in der Vereinbarung aufgeführten

materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Rückkehranspruchs nicht vor.

2. Nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung ist das in der schuldrechtlichen

Vereinbarung in Nr. 1 a) aufgeführte allgemeine Rückkehrrecht nicht einschlägig. Es

kam nur innerhalb von 24 Monaten seit dem 01.01.2004 in Betracht.

Das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 1 b) der schuldrechtlichen Vereinbarung setzt

nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung voraus, dass das Arbeitsverhältnis

unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden

betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wurde. Die daraus resultierenden

Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

a) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Voraussetzungen der Ziff. 2 a) der

schuldrechtlichen Vereinbarung bereits deshalb vorlägen, weil die Kündigung vom

09.12.2008 infolge der Klagerücknahme durch den Kläger gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 2, 7

KSchG kraft Gesetzes wirksam geworden ist. Die Auffassung des Klägers würde darauf

hinauslaufen, dass es zur Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 2 a) der

schuldrechtlichen Vereinbarung genügen würde, eine Kündigung auszusprechen, in der

als Grund betriebsbedingte Gründe angegeben wären, ohne dass es darauf ankäme, ob

dies tatsächlich der Fall wäre. So könnte auch eine Kündigung, die in Wahrheit

personen- oder verhaltensbedingt ausgesprochen würde, allein durch die

entsprechende Deklaration als betriebsbedingte Kündigung und anschließende

Nichtklageerhebung oder Klagerücknahme die Rechtsfolgen der Nr. 2 a) der

schuldrechtlichen Vereinbarung auslösen.

Eine solche Auslegung steht in klarem Widerspruch zu Wortlaut, Sinn und Zweck der

schuldrechtlichen Vereinbarung.

Bereits der Wortlaut der schuldrechtlichen Vereinbarung ist eindeutig. Denn es heiß dort

ausdrücklich, dass aus "dringenden betrieblichen Gründen wirksam" gekündigt worden

sein muss. Der systematische Zusammenhang unterstreicht dies. Denn aus der

schuldrechtlichen Vereinbarung ist ersichtlich, dass die Vertragsparteien klar

unterschieden haben zwischen einem allgemeinen Rückkehrrecht, das keiner

besonderen Gründe bedurfte, und einem besonderen Rückkehrrecht. Hinsichtlich des

allgemeinen Rückkehrrechts heißt es in Nr. 1 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung

ausdrücklich, dass diese "ohne das Vorliegen besonderer Gründe" ausgeübt werden

könne. Demgegenüber wird das länger laufende besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 b)

der schuldrechtlichen Vereinbarung als "Rückkehrrecht unter besonderen

Bedingungen" definiert. Damit ist unmissverständlich klargestellt, dass das besondere

Rückkehrrecht an einschränkende Bedingungen geknüpft war und eben nicht, wie das

allgemeine Rückkehrrecht, auch dann eingreifen sollte, wenn beispielsweise gar keine

oder nicht betriebsbedingte Kündigungsgründe vorlagen. Die in Nr. 1 b) der

schuldrechtlichen Vereinbarung genannten besonderen Bedingungen sind in Nr. 2 a)

der schuldrechtlichen Vereinbarung definiert, und zwar dahingehend, dass das

Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sein

muss.

Auch von Sinn und Zweck der Regelung erschließt sich unmittelbar, das als besondere

Bedingung für das besondere Rückkehrrecht das materiell-rechtliche Vorliegen

betriebsbedingter Kündigungsgründe gewollt war. Denn die schuldrechtliche

Vereinbarung hatte ersichtlich den Zweck, die Mitarbeiter dann in den Genuss des

besonderen Rückkehrrechts kommen zu lassen, wenn sie aus betriebsbedingten

Gründen ihren Arbeitsplatz bei der K verloren.

Die Erfüllung der Voraussetzungen für das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 2 a) der

schuldrechtlichen Vereinbarung kann daher nicht aus der fehlenden Klageerhebung

gegen die ausgesprochene Kündigung oder der späteren Klagerücknahme hergeleitet

werden.

b) Voraussetzung für einen Rückkehranspruch auf der Grundlage des besonderen

Rückkehrrechts war daher, dass die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung

materiell-rechtlich wirksam war. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon

ausgeht, dass es trotz seiner Unkündbarkeit ausreichend ist, wenn wenigstens die

Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 2 ff. KSchG gegeben sind, muss festgestellt werden,

dass die streitgegenständliche Kündigung als ordentliche Kündigung betriebsbedingt

nicht sozial gerechtfertigt ist.

aa) Dabei hat der Kläger für die soziale Rechtfertigung der Kündigung die Darlegungs-

und Beweislast. Denn die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung ist

Anspruchsvoraussetzung für den Rückkehranspruch. Infolge dessen hat der Kläger als

derjenige, der den Anspruch stellt, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und zu

beweisen. Diese Beweislastverteilung ist auch vor dem Hintergrund der Sachnähe

angemessen. Denn es handelte sich bei dem Arbeitsverhältnis, das der Kläger mit der K

hatte, um ein solches, in das die Beklagte als insoweit außenstehender Dritter keinen

Einblick hatte. Angesichts der Konkurrenzsituation, in der sich die Beklagte mit der K

befand, hatte die Beklagte keine Möglichkeit, auf die interne Personal- und

Unternehmensplanung der K zuzugreifen oder darüber Kenntnisse zu erlangen.

Demgegenüber hatte der Kläger gegenüber seinem Arbeitgeber K bereits

vorprozessual, weil es sich um eine außerordentliche Kündigung handelte, gemäß §

626 Abs. 2 S. 3 den Anspruch darauf, dass ihm die Firma K den Kündigungsgrund

schriftlich mitteilte. Diese Mitteilungspflicht nach § 626 Abs. 2 S. 3 BGB erstreckt sich auf

die vollständige und wahrheitsgemäße Angabe aller Tatsachen, die die Kündigung

begründen sollen (s. Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht, § 626 BGB, Rn. 159).

Hinsichtlich der Gründe für die soziale Auswahl hatte der Kläger zudem einen

Auskunftsanspruch gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 2. HS KSchG. Zudem bestand für den Kläger

die prozessuale Möglichkeit, seinen Arbeitgeber K im Rahmen der gegen diese

erhobenen Kündigungsschutzklage zu Substantiierung der Kündigungsgründe zu

veranlassen.

Zutreffend hat daher bereits das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast für die

Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung beim

Kläger gesehen.

bb) Die ausgesprochene Kündigung ist aus mehreren unabhängig voneinander

bestehenden Gründen rechtsunwirksam. Es mangelt bereits an einem ausreichenden

betriebsbedingten Kündigungsgrund. Angesichts der Beschäftigung von mehr als 1000

Leiharbeitnehmern lag kein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund i. S. d. §

1 Abs. 2 KSchG vor.

Die Absicht des Arbeitgebers, statt eigener Arbeitnehmer Leiharbeitnehmer zu

beschäftigen, rechtfertigt keine betriebsbedingte Kündigung, weil der Arbeitgeber damit

einen unzulässigen Austausch vornimmt und sich deshalb auf dringende betriebliche

Gründe nicht berufen kann. Selbst bei einer Kündigung, die auf einer

Interessenausgleichsvereinbarung mit einer Namensliste beruht und die

Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG in Anspruch nehmen kann, ist die

Vermutungswirkung widerlegt, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden und durch

Leiharbeitnehmer ersetzt worden ist (s. BAG, Urt. v. 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, NZA

2009, S. 1023 ff.; BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.; LAG

Köln, Urt. v. 25.01.2010 – 5 Sa 917/09; Personalbuch 2010/Eisemann, Kündigung,

betriebsbedingte Rn. 8).

An einem Kündigungsgrund mangelt es in solchen Fällen deshalb, weil nicht die

Beschäftigungsmöglichkeit entfallen ist, sondern lediglich ein Austausch eines

Stammarbeitnehmers durch einen ausgeliehenen Arbeitnehmer vorgenommen werden

soll (s. BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass bei der Firma K in großem Umfang

Leiharbeitnehmer beschäftigt werden auf Arbeitsplätzen, die der Kläger ausfüllen

könnte. Der bei der K amtierende Betriebsrat hatte dies zum zentralen Grund seines

Widerspruchs gegen die einzelnen Kündigungen, auch die des Klägers, gemacht. Aus

dem offenbar in einer Vielzahl von Fällen verwandten Widerspruchsschreiben (Bl. 405

d. A.) geht hervor, dass der Betriebsrat die Kündigung schon deshalb für

rechtsunwirksam hielt, weil über 1000 Zeitarbeitskräfte beschäftigt würden. Dass der

Betriebsrat auch im Fall des Klägers der Kündigung widersprochen hatte, war dem

Kläger bekannt. Es ging schon aus dem Kündigungsschreiben der K hervor, in dem

angekreuzt war, dass der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hatte (Bl. 17R d. A.).

Demgegenüber reicht es nicht aus, wenn sich der Kläger in seiner

Berufungsbegründung darauf beruft, ihm sei lediglich der Einsatz im Umfang von 3,5

Vollzeitstellen für Zeitarbeitskräfte in der Region 2 im Bereich Disposition bekannt

gewesen und im Übrigen sei der Vortrag, die K beschäftigte 1000 Zeitarbeitskräfte, zu

wenig substantiiert. Denn es ist in Rechnung zu stellen, dass der Betriebsrat aufgrund

seiner Mitwirkungsbefugnisse bei der Einstellung von Zeitarbeitnehmern sehr genaue

Kenntnis über den Einsatz von Zeitarbeitnehmern hatte. Vor diesem Hintergrund konnte

sich der Kläger nicht nur auf seine eigene Kenntnis bzw. Unkenntnis zurückziehen und

die Angabe des Betriebsrats als nicht einlassungsfähig abtun. Es kam hinzu, dass die

Firma K in dem Kündigungsstreitverfahren mit dem Kläger vor dem Arbeitsgericht

Oldenburg in der Klageerwiderung (Bl. 207 ff. d. A.) zwar auf den Widerspruch des

Betriebsrats Bezug genommen hatte, die dortige Angabe, dass 1000 Leiharbeitnehmer

beschäftigt würden, aber gar nicht bestritten hatte. Angesichts dessen gab es keinen

Anhaltspunkt für den Kläger, die Angaben des Betriebsrats als unrichtig einzustufen.

Daher ist davon auszugehen, dass die Angaben des Betriebsrats zutreffend waren und

dass entsprechend der Widerspruchsbegründung des Betriebsrats eine

Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem der Arbeitsplätze, die von

Leiharbeitnehmern ausgefüllt worden sind, möglich gewesen wäre.

Schon aus diesem Grund ist die ausgesprochene Kündigung betriebsbedingt nicht

gerechtfertigt.

cc) Die Kündigung ist des Weiteren deshalb gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) KSchG deshalb

nicht gerechtfertigt, weil eine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle ggf. nach

entsprechenden Schulungsmaßnahmen möglich gewesen wäre. Auch aus diesem

Grund hatte der Betriebsrat der Kündigung widersprochen. Mit Recht rügt die Beklagte,

dass der Kläger seinen Vortrag insoweit in unzureichender Weise auf den

Außendienstservice beschränkt habe.

Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, wenn er vorträgt, es sei ihm nicht möglich,

in angemessener Zeit sich in den Aufgabenbereich eines Servicetechnikers der

Netzebene 2 (NE 2) einzuarbeiten. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt,

dass er als Servicetechniker der NE 4 bisher Aufgaben eines Servicetechnikers der NE

2 nicht zu erfüllen hatte und Unterschiede im Schwierigkeitsgrad vorliegen, ist nicht

erkennbar, warum nicht nach entsprechend zumutbaren Umschulungs- und

Fortbildungsmaßnahmen ein solcher Einsatz in der NE 2 möglich sein sollte. Dies gilt

insbesondere vor dem Hintergrund des nicht bestrittenen Beklagtenvortrages, dass

Kollegen des Klägers, die über eine vergleichbare Ausbildung und vergleichbare

Kenntnisse und Fertigkeiten wie der Kläger verfügten, im Bereich der NE 2 eingesetzt

würden. Hinsichtlich der Dauer zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen

ist zudem zu berücksichtigen, dass angesichts der Unkündbarkeit des Klägers ohnehin

dem Arbeitgeber K eine längere als die übliche Zeit zuzumuten gewesen wäre.

Auch aus diesem Grund ist die Kündigung daher rechtsunwirksam.

dd) Die Kündigung ist schließlich wegen fehlerhafter sozialer Auswahl gemäß § 1 Abs.

3 KSchG rechtsunwirksam. Die Klägerseite weist selbst zutreffend darauf hin, dass

aufgrund des Zuordnungstarifvertrages sechs Regionen gebildet worden waren, u. a.

die Region 2, die die Bundesländer B und N umfasste, und in der der Kläger tätig war.

Diese Region umfasste drei sog. BBS-Gebiete, darunter die BBS Nord 4 L , in der der

Kläger arbeitete.

100

Die Sozialauswahl ist grundsätzlich betriebsbezogen durchzuführen, nicht nur

101

beschränkt auf Betriebsabteilungen (s. BAG, Urt. v. 02.06.2005 – 2 AZR 158/04, NZA

2005, S. 1175). Dass es sich bei den BBS um eigenständige Betriebe gehandelt hätte,

ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Von daher muss davon ausgegangen werden, dass die jeweilige Region den Betrieb

bildet, so dass auf dieser Basis die Sozialauswahl hätte vorgenommen werden müssen.

Dies ist aber unstreitig nicht geschehen. Statt dessen ist die Sozialauswahl auf die

jeweilige BBS beschränkt worden.

102

Die Kündigung verstößt daher auch gegen § 1 Abs. 3 KSchG.

103

ee) Schließlich spricht zumindest indiziell gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung

auch, dass der Kläger von der Firma K für den Verlust des Arbeitsplatzes eine

erhebliche Ausgleichszahlung erhalten hat. Nach den Erklärungen in der mündlichen

Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 13.09.2010 hat der Kläger eine

Lohnausgleichszahlung für die zwei Jahre, die nach dem Ende der Kündigungsfrist

folgten, erhalten in einer Gesamthöhe von etwa 48.000,00 €. Ferner gebe es die Zusage

der K , den Betrag aufzustocken auf den maximalen, nach dem Sozialplan

vorgesehenen Abfindungsbetrag in Höhe von 75.000,00 € und zwar für den Fall, dass

der Prozess auf Ausübung des Rückkehrrechts gegen die Beklagte verloren gehe.

Zudem habe es eine Regelung gegeben, dass für den Fall, dass man gegen die

Kündigung der K klage, ein Abzug von 10.000,00 € erfolge. Dieser sei nach

Klagerücknahme rückgängig gemacht worden.

104

Damit ist deutlich, dass die K in erheblichem Umfang Leistungen für den Verlust des

Arbeitsplatzes erbracht hat. All diese Leistungen wären nicht erklärbar, wenn K davon

ausgegangen wäre, eine rechtswirksame Kündigung ausgesprochen zu haben. Die

Leistungen sprechen dafür, dass K sich der mangelnden rechtlichen Haltbarkeit der

ausgesprochenen Kündigung vor Gericht bewusst war und aus diesem Grund die

Klägerseite durch Gewährung dieser Leistungen zum Verzicht auf die weitere

Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens gebracht hat.

105

3. Insgesamt ist die ausgesprochene Kündigung aus den genannten Gründen

rechtsunwirksam und konnte das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma

K nicht auflösen.

106

III. Da nicht von einer rechtswirksamen Kündigung durch K ausgegangen werden kann,

liegen die Voraussetzungen für einen Rückkehranspruch und darauf fußende

Zahlungsansprüche des Klägers nicht vor.

107

Die Berufung musste daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen

werden.

108

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision

zugelassen.

109

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

110

Gegen dieses Urteil kann von

111

R E V I S I O N

112

eingelegt werden.

113

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

114

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

115

Bundesarbeitsgericht

116

Hugo-Preuß-Platz 1

117

99084 Erfurt

118

Fax: 0361 2636 2000

119

eingelegt werden.

120

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

121

Die Revisionsschrift

muss

Bevollmächtigte

122

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische

Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser

Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung

durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

123

124

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

125

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

126

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

127

Dr. Griese Wefers-Bruckhaus Kusel

128