Urteil des LAG Köln vom 14.08.2006, 14 Sa 146/06

Entschieden
14.08.2006
Schlagworte
Freistellung von der arbeit, Arbeitsgericht, Ordentliche kündigung, Fristlose kündigung, Juristische person, Zwangsvollstreckung, Rechtskraft, Unternehmensgruppe, Kündigungsfrist, Absender
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Landesarbeitsgericht Köln, 14 Sa 146/06

Datum: 14.08.2006

Gericht: Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper: 14. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 14 Sa 146/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 2828/05

Schlagworte: Weiterbeschäftigungsanspruch

Normen: § 611 BGB

Sachgebiet: Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Bei einer fristgerechten Änderungskündigung, die unter Vorbehalt angenommen wird, besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

2. Der Weiterbeschäftigungsanspruch wird durch eine nachfolgende fristlose Kündigung nicht aufgehoben, wenn diese offensichtlich unwirksam ist, weil sie nicht erkennen lässt, von welchem Unternehmen des Konzerns sie ausgesprochen worden ist.

Tenor: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 14.12.2005 2 Ca 2828/05 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz nur noch um die Weiterbeschäftigungspflicht der Beklagten.

3Die Beklagte ist eine Holding, zu der die K F GmbH & Co. KG gehört, die eine Filiale in A betreibt. Die Beklagte nimmt für alle Unternehmen der K -Gruppe die Personalangelegenheiten war. Ein Personalleiter ist insoweit für alle Unternehmen zuständig. Es ist ein gemeinsamer Betriebsrat gebildet, der auch die Filiale in A mit umfasst.

Die Klägerin war seit dem 01.08.1985 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 6 f. d. 4

A.) für die C K GmbH & Co. KG tätig. Anlässlich des Erziehungsurlaubs der Klägerin wurde im Juli 2000 schriftlich vereinbart, dass die Klägerin nach Beendigung des Erziehungsurlaubs ab dem 14.08.2000 als Sachbearbeiterin in der Abteilung Einkauf und im Vertretungsfall in der Abteilung Rechnungsprüfung, Geschäftsbereich Freizeitmärkte, tätig sein werde und zwar vorwiegend mit verwalterisch administrativen Aufgaben (Vereinbarung vom 24.07.2000 Bl. 8 f. d. A.).

5Aufgrund der Geburt ihrer Tochter T -M beantragte die Klägerin Erziehungsurlaub mit Antrag vom 08.07.2002. Diesen gewährte die Beklagte mit Schreiben vom 14.10.2002 (Bl. 10 d. A.) und wies darauf hin, dass der erste Arbeitstag nach Ablauf des 36monatigen Erziehungsurlaubs der 05.10.2005 sei.

6Mit Schreiben vom 12.10.2005 (Bl. 22 d. A.) sprach die Beklagte eine Änderungskündigung mit Wirkung zum 30.06.2006 aus (Bl. 22 d. A.) und bot der Klägerin eine Tätigkeit innerhalb der K F GmbH & Co. KG in der Filiale A an; diese Tätigkeit sollte die Klägerin ab dem 13.10.2005 aufnehmen. Die Änderungskündigung nahm die Klägerin unter Vorbehalt an (Schreiben vom 13.10.2005 Bl. 23 f. d. A.).

7Mit der Klage hat die Klägerin die Änderungskündigung angegriffen und zugleich ihre Weiterbeschäftigung zu den in der Vereinbarung vom 24.07.2000 festgelegten Bedingungen verlangt.

8Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 14.12.2005 stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Änderungskündigung sei bereits deshalb rechtsunwirksam, weil die Beklagte damit eine Veränderung der Arbeitsbedingungen bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist habe erzielen wollen. Eine ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung gebe es nicht. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist habe der ursprüngliche Vertragsinhalt Bestand.

9Deshalb habe die Klägerin auch einen Anspruch darauf, entsprechend dem Inhalt der Vereinbarung vom 24.07.2000 beschäftigt zu werden (Bl. 145 bis 156 d. A.).

10Mit Schreiben vom 18.01.2006 (Bl. 173 f. d. A.) verlangten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beschäftigung der Klägerin als Sachbearbeiterin in der Abteilung Einkauf und wandten sich gegen jegliche Versetzung der Klägerin in die Abteilung Zoo/Garten.

11In dem darauf hin von der Klägerseite betriebenen Zwangsgeldverfahren zur Durchsetzung dieser Beschäftigung verlangten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Zurückweisung des Zwangsgeldantrages mit Schriftsatz vom 14.02.2006 (Bl. 190 ff. d. A.). Darin trugen sie vor, der Titel richte sich gegen den falschen Schuldner. Es sei von allen Beteiligten verkannt worden, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht mehr zur Beklagten bestehe, sondern zur K F GmbH & Co. KG. Der Bereich Freizeit sei aus der Beklagten ausgegliedert und auf die neu gegründete K F GmbH & Co. KG übertragen worden. Diese existiere seit dem 02.07.2001. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei mit diesem Zeitpunkt auf die K F GmbH & Co. KG übergegangen.

12Gegen das erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte nur bezogen auf die Beschäftigungsverpflichtung Berufung eingelegt.

13Der Antrag der Beklagtenseite auf Einstellung der Zwangsvollstreckung wurde vom Landesarbeitsgericht Köln durch Beschluss vom 09.03.2006 (Bl. 310 bis 313 d. A.) zurückgewiesen. Durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28.03.2006 wurde die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Zwangsgeldbeschluss des Arbeitsgerichts Bonn kostenpflichtig zurückgewiesen (Bl. 325 bis 327 d. A.).

14In einem Schreiben vom 16.03.2006 wurde der Klägerin erneut eine Änderungskündigung ausgesprochen zum 30.09.2006. In jenem Schreiben ist im Adressfeld oberhalb der Anschrift und im unteren Absenderfeld die K Holding GmbH & Co. KG, also die Beklagte angegeben, hingegen wird unter der Zeile "Mit freundlichen Grüßen" die K F GmbH & Co. KG angegeben (Schreiben vom 16.03.2006 Bl. 447 d. A.). Ein in gleicher Weise gestaltetes Kündigungsschreiben vom 29.04.2006 (Bl. 408 d. A.) sprach der Klägerin die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung aus, weil sie trotz Fristsetzung den Zwangsgeldantrag nicht zurückgenommen habe.

15Die Klägerin hat diese Kündigungen durch separate Kündigungsschutzklagen angegriffen.

16Ein weiterer Antrag der Beklagtenseite auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 30.03.2006 wurde durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 12.06.2006 (Bl. 469 bis 471 d. A.) zurückgewiesen.

17Mit der Berufung wendet sich die Beklagte nur gegen die Weiterbeschäftigungsverpflichtung. Das Arbeitsgericht habe auf der Basis der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt, obwohl dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Denn die Weiterbeschäftigung sei der Beklagten unmöglich. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei auf die K F GmbH & Co. KG übergegangen, zur Beklagten bestehe kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieser Umstand sei von allen Beteiligten bis zum Abschluss des Verfahrens erster Instanz übersehen worden. Wenn aber nunmehr offensichtlich sei, dass kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestehe, könne die Klägerin auch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die Beklagte mehr stellen.

18Es gebe auch keine Rechtsgrundlage für einen Verschaffungsanspruch. Der Antrag könne auch nicht in einen Verschaffungsanspruch umgedeutet werden, dies sei ein Verstoß gegen § 308 ZPO.

19Der Weiterbeschäftigungsanspruch könne der Klägerin auch deshalb nicht zuerkannt werden, weil es sich hier um eine Änderungskündigung gehandelt habe, die die Klägerin unter Vorbehalt angenommen habe. Eine solche Annahme unter Vorbehalt schließe einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus.

20Schließlich seien neue Kündigungen ausgesprochen worden, so dass jedenfalls aufgrund dieser Umstände ein Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen sei.

Die Beklagte beantragt, 21

22das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 14.12.2005 2 Ca 2828/05 abzuändern soweit die Beklagte in Ziffer 1) verurteilt worden ist, die Klägerin an ihrem alten Arbeitsplatz in der E Straße , B , als Sachbearbeiterin in der

Abteilung Einkauf und im Vertretungsfall in der Abteilung Rechnungsprüfung Geschäftsbereich/Freizeitmärkte entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 12.01.1988 einzusetzen und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerseite beantragt, 23

die Berufung zurückzuweisen. 24

25Die Klägerin verweist darauf, dass die nachfolgend ausgesprochenen Kündigungen auf dem Briefpapier der Beklagten verfasst worden seien. Es sei fraglich, wem diese Kündigungen zuzurechnen seien, denn als Absender kämen sowohl die Beklagte als auch die K F GmbH &Co. in Betracht. Die Klägerin macht darüber hinaus geltend, dass es sich bei der Unternehmensgruppe der Beklagten um einen einheitlichen Betrieb handele, was sich schon daran zeige, dass der Zeuge Z als Personalleiter firmenübergreifend tätig werde. Im Übrigen seien die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften der §§ 322, 323 Umwandlungsgesetz zu beachten, da hier nach einer im Wege der Ausgliederung erfolgten Spaltung der beteiligten Unternehmen ein gemeinsamer Betrieb weiter geführt worden sei.

26Wegen weiterer Einzelheiten des umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 27

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 28

29I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 2 ArbGG. Sie ist fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässigerweise beschränkt auf einen Teil des erstinstanzlichen Streitgegenstandes, nämlich die Weiterbeschäftigungsverpflichtung und hat das erstinstanzliche Urteil im Übrigen nicht angegriffen.

30II. In der Sache hatte die Berufung keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beklagten dringen nicht durch.

311. Der Antrag und die entsprechende Verurteilung sind als Weiterbeschäftigungsantrag bzw. Weiterbeschäftigungsurteil im Sinne der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zu verstehen. Insoweit ist der Beklagtenseite zuzustimmen, die bereits in ihrem Schriftsatz vom 30.03.2006 (Bl. 385 d. A.) ausgeführt hat, es unterliege keinem Zweifel, dass das Arbeitsgericht den allgemeinem Weiterbeschäftigungsanspruch tenoriert habe. Dies ist auch deshalb eindeutig, weil in den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts eindeutig auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts Bezug genommen wird.

322. Die Voraussetzungen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts für eine Entscheidung vom 27.02.1985 (DB 1985, Seite 2197) aufgestellt hat, sind erfüllt. Danach ist ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegeben, wenn ein Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage in erster Instanz obsiegt hat. Dies ist hier der Fall, denn die ausgesprochene Änderungskündigung ist in erster Instanz für rechtswidrig erklärt worden; diese Entscheidung ist von der Beklagtenseite im Berufungsverfahren auch nicht mehr angegriffen worden.

333. Entgegen der Annahme der Beklagten ist der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu entnehmen, dass für die Zuerkennung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ein Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehen müsste. Ausgeschlossen ist der Weiterbeschäftigungsanspruch nur dann, wenn bereits Zweifel bestehen, ob überhaupt jemals ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden ist (siehe BAG Urteil vom 28.09.1983 5 AZR 255/81 -, NJW 1984, Seite 829). Im vorliegenden Fall ist aber unstreitig, dass ursprünglich ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat und tatsächlich praktiziert worden ist. In Rede steht allein eine rechtliche Veränderung dadurch, dass die Beklagte eine Ausgliederung vorgenommen hat.

34Die Klägerseite macht zudem mit Recht unter Berufung auf Hamann (juris PR ArbR 27/2006) geltend, dass dann, wenn trotz Unternehmensaufspaltung durch Ausgliederung ein gemeinsamer Betrieb gemäß § 322 Umwandlungsgesetz anzunehmen ist, die Weiterbeschäftigungspflicht sich auf den gesamten gemeinsamen Betrieb erstreckt.

35Hier spricht alles für einen gemeinsamen Betrieb, da die Beklagtenseite selbst vorgetragen hat, dass alle Personalmaßnahmen in der gesamten Unternehmensgruppe durch eine einheitliche Personalleitung bestimmt werden. Dies wird zudem dadurch bestätigt, dass es einen für die gesamte Unternehmensgruppe einheitlich zuständigen Betriebsrat gibt. Die Weiterbeschäftigungspflicht trifft die Beklagte als dasjenige Unternehmen, das den gemeinsamen Betrieb führt.

36Unabhängig vom Vorstehenden trifft die Weiterbeschäftigungspflicht die Beklagte auch deshalb, weil sie sich als Arbeitgeber geriert hat. Die Beklagte hat nicht nur die streitgegenständliche Änderungskündigung ausgesprochen, sie hat darüber hinaus beispielsweise nach der Umorganisation am 14.10.2002 den Antrag auf Gewährung von Erziehungsurlaub bewilligt, obwohl nach ihrem Vortrag zu diesem Zeitpunkt bereits die K F GmbH & Co. KG Arbeitgeber der Klägerin war (siehe Bewilligungsschreiben vom 14.10.2002, Bl. 10 d. A.).

37Die Beklagte ist darüber hinaus im gesamten erstinstanzlichen Verfahren als Arbeitgeber aufgetreten.

38Auch die nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 14.12.2005 am 16.12.2005 ausgesprochene Beurlaubung der Klägerin (Bl. 142 d. A.) wurde von der Beklagten und nicht von der K F GmbH & Co. KG als Arbeitgeberin ausgesprochen worden.

39Es ist somit festzuhalten, dass sich die Beklagte in jeder Hinsicht und über lange Zeit die Arbeitgeberstellung angemaßt hat. Da die Beklagte einen entsprechenden Rechtsschein begründet hat und die Arbeitgeberrechte über einen langen Zeitraum ausgeübt hat, muss sie auch die daraus resultierenden Arbeitgeberpflichten tragen.

404. Auf eine Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit wird auf die den Parteien bekannten Beschlüsse des Landesarbeitsgerichts zur Ablehnung der Einstellung der Zwangsvollstreckung vom 09.03.2006 und vom 12.06.2006 verwiesen. Da die Unternehmensgruppe der Beklagten über eine einheitliche Personalleitung verfügte, die den Personaleinsatz in der gesamten

Unternehmensgruppe steuerte, war es der Beklagten möglich, die Weiterbeschäftigung zu realisieren. Eine Unmöglichkeit tritt auch nicht dadurch ein, dass der Arbeitgeber die Arbeit inzwischen anders verteilt hat (siehe Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Auflage, Randziffer 2129).

5. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht hier trotz der Tatsache, dass es sich um eine Änderungskündigung handelte. Zu Recht weist die Beklagte allerdings darauf hin, das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich bei einer Änderungskündigung, die unter Vorbehalt angenommen worden ist, einen Weiterbeschäftigungsanspruch versagt (siehe BAG Urteil vom 18.01.1990 2 AZR 183/89 -, NZA 1990, Seite 734 f.).

42Anders ist es hingegen, wenn die Änderungskündigung noch nicht vollziehbar ist. Dies kann der Fall sein, weil der Betriebsrat einer mit der Änderungskündigung verbundenen Versetzung nicht zugestimmt hat oder wenn der Vollzug der Änderungskündigung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, etwa wegen Nichtanhörung des Betriebsrats,

43siehe zum Ganzen Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 2. Auflage, § 2 KSchG, Randziffer 314 ff., 319.

44Hierzu ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass die Änderungskündigung ohnehin frühestens ab dem 30.06.2006 vollziehbar gewesen wäre. Denn in der Änderungskündigung selbst ist deutlich gemacht, dass es sich um eine Änderungskündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2006 handeln sollte. Vor diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte aus der Änderungskündigung keine Änderung der Arbeitsbedingungen ableiten, so dass sie bis zu diesem Zeitpunkt ohnehin nicht vollziehbar war.

45Da diese Änderungskündigung vom Arbeitsgericht für rechtsunwirksam erklärt worden ist und die Beklagtenseite diesen Teil des erstinstanzlichen Urteils auch gar nicht mehr angegriffen hat, war eine Vollziehung sogar zu einem späteren Zeitpunkt ausgeschlossen.

466. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist entgegen der Annahme der Beklagtenseite nicht dadurch ausgeschlossen, dass nachfolgend am 16.03.2006 eine weitere Änderungskündigung und am 29.04.2006 eine außerordentliche hilfsweise ordentliche Beendigungskündigung ausgesprochen worden sind.

47Hinsichtlich der Änderungskündigung gilt, dass diese, wie in dem Kündigungsschreiben ausdrücklich festgelegt ist, zum 30.09.2006 ausgesprochen worden ist. Erst zu diesem Zeitpunkt könnte daher aufgrund einer Änderungskündigung der Weiterbeschäftigungsanspruch auf dem alten Arbeitsplatz beendet werden.

48Abgesehen hiervon endet die Weiterbeschäftigungspflicht durch nachfolgende Kündigungen nicht, wenn diese offensichtlich unwirksam sind. Dies ist hier der Fall, denn weder die Änderungskündigung vom 16.03.2006 noch die außerordentliche Kündigung vom 16.04.2006 lassen in eindeutiger Weise erkennen, wer der Absender der Kündigungserklärungen ist.

49

In beiden Kündigungsschreiben ist nämlich im Adressenfeld und zugleich unten auf dem Kündigungsschreiben die Beklagte als Absender der Kündigungserklärung aufgeführt, während jeweils unter der Zeile "Mit freundlichen Grüßen" die K F GmbH & 41

Co. KG als diejenige erscheint, die die Kündigung ausgesprochen hat.

50Beide Kündigungen lassen sich daher nicht eindeutig einem Empfänger zuordnen. Da eine Kündigung eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, die den Aussteller genau und bestimmt erkennen lassen muss, sind beide Kündigungen offensichtlich unwirksam. Denn in der entscheidenden Frage, wer der Aussteller der Kündigungserklärung jeweils ist, lassen es beide Kündigungserklärungen an der notwendigen Bestimmtheit fehlen, so dass die Kündigungserklärungen rechtsunwirksam sind.

51Der Verweis der Beklagtenseite in dem ausführlichen Rechtsgespräch der Kammerverhandlung am 14.08.2006 darauf, dass die Kündigungserklärungen durch den Prokuristen Herrn Z unterschrieben seien, der für beide Gesellschaften zuständig sei, führt nicht zu einer präziseren Bestimmbarkeit. Denn hieran wird gerade deutlich, dass die Kündigungserklärungen sowohl der Beklagten als auch der Firma K F GmbH & Co. KG zuzurechnen sein könnten und aus der Unterschrift des Herrn Z gerade nicht abzuleiten ist, gegen wen die Kündigungen ausgesprochen worden sind.

52Die Anforderungen an die Bestimmtheit bezüglich der Identität derjenigen Gesellschaft, die die Kündigung aussprechen wollte, sind im vorliegenden Fall ddadurch geprägt, dass hier, wie die Beklagte eingeräumt hat, die erste hier streitgegenständliche Änderungskündigung vom 12.10.2005 von der falschen juristischen Person ausgesprochen worden ist.

53Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte dies erst im Berufungsverfahren offenbart hat, und angesichts der Tatsache, dass die Beklagte sich wie dargelegt über einen langen Zeitraum die Arbeitgeberstellung angemaßt hatte, war es umso dringlicher, bei den im folgenden ausgesprochenen Kündigungen zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen, welche juristische Person diese aussprechen wollte.

54Statt dessen sind zwei Kündigungsschreiben verfasst worden, die hinsichtlich der Absenderangabe doppeldeutig sind. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Klägerseite habe diese Kündigungserklärungen in eindeutiger Weise als gegen die Firma K F GmbH & Co. KG verstanden. Diesbezüglich bestanden erhebliche Unsicherheiten, die offenbar erst im Gütetermin des Verfahrens 6 Ca 657/06 vor dem Arbeitsgericht Bonn am 04.04.2006 dazu führten, dass die Parteien in jenem Verfahren unstreitig stellten, dass Arbeitgeberin der Klägerin zwischenzeitlich die K F GmbH & Co. sei.

55Diese Klarstellung bedeutet aber nicht, dass damit unterstellt werden könnte, es sei auch unstreitig, dass der richtige Arbeitgeber die Kündigung erklärt hätte.

56Zudem beurteilt sich die Frage der Bestimmbarkeit des Absenders der Willenserklärung nach dem Zeitpunkt des Zugangs. Zu diesem Zeitpunkt waren die Kündigungserklärungen hinsichtlich des Absenders mehrdeutig, auch wenn sich die Klägerseite daraufhin entschlossen hat, den offenbar richtig Arbeitgeber, die K F GmbH & Co. KG zu verklagen.

57Unabhängig hiervon ist die außerordentliche Kündigung auch deshalb offensichtlich rechtsunwirksam, weil sie mit der Nichtrücknahme des Zwangsgeldantrages begründet worden ist. Die Vollstreckung eines Weiterbeschäftigungsurteils ist kein Kündigungsgrund, das Berufen hierauf erfüllt den Tatbestand des § 612 a BGB (siehe

LAG Düsseldorf Urteil vom 13.12.1988 8 Sa 663/88 -, LAGE § 612 a BGB Nr. 3; Ascheid/Preis/Schmidt, Großkommentar zum Kündigungsrecht, 2. Auflage, Grundlagen J., Randziffer 44).

58Dabei war zu dem Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung am 29.04.2006 bekannt, dass der Antrag der Beklagten, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen, durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 09.03.2006 zurückgewiesen worden war.

597. Auf ein pactum de non petendo kann sich die Beklagtenseite nicht berufen. Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.02.2006 lässt sich nicht in diesem Sinne interpretieren. In jenem Schreiben heißt es:

60"Sollten Sie in Anbetracht der unsicheren Rechtslage eine Freistellung von Frau F zumindest bis zur Klärung über die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Erwägung ziehen, so können wir Ihnen insoweit versichern, dass wir zur Klärung dieser Frage die Zwangsvollstreckung nicht weiter betreiben werden."

61Hieraus ist zum einen ersichtlich, dass sich dieses Angebot nur auf das Nichtweiterbetreiben der Zwangsvollstreckung bezog, nicht aber darauf, den materiellen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht mehr geltend zu machen. Zum anderen war dieses Angebot nach dem klaren Wortlaut an die zusätzliche Bedingung geknüpft, dass eine Freistellung von der Arbeit zumindest bis zur Klärung über die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgte. Auch die Erklärung bezüglich der Zooabteilung in demselben Schreiben nimmt auf das Weiterbetreiben der Zwangsvollstreckung, nicht aber auf den materiellen Anspruch Bezug.

62Auf eine Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs dadurch, dass die Klägerin unter Vorbehalt auf dem ihr zugewiesenen Arbeitsplatz in der Zoo- und Gartenabteilung tätig werde, kann sich die Beklagte nicht berufen, weil die diesbezügliche Erfüllung durch den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 29.04.2006 und vor allem das erteilte Hausverbot (Bl. 464 d.A.)unmöglich geworden ist.

638. Die Reichweite des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist allerdings zeitlich durch den Eintritt der Rechtskraft im vorliegenden Verfahren beschränkt. Nach Rechtskraft kann es zwar einen Beschäftigungsanspruch geben, der aber in einem gesonderten Verfahren geltend zu machen ist (siehe Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Randziffer 2130 f.). Der Weiterbeschäftigungsanspruch endet hingegen mit der Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens.

Maßgeblich ist damit die Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 64

65Denn bei teilweiser Anfechtung eines Urteils wie im vorliegenden Fall ist der Eintritt der Rechtskraft für das Gesamturteil gehemmt, bis insgesamt Rechtskraft eingetreten ist (siehe BGH Urteil vom 01.12.1993 VIII ZR 41/93 -; NJW 1994, Seite 657 ff., 659 und Baumbach/Lauterbach, Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 705 ZPO, Randziffer 9).

66Da beide Parteien in der mündlichen Verhandlung am 14.08.2006 erklärt haben, dass sie Weiterbeschäftigungsantrag und erstinstanzlichen Urteilstenor so verstanden haben, dass sie sich auf die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden

Rechtsstreits bezieht, bedürfte es keiner weitergehenden diesbezüglichen Klarstellung im Berufungsurteil.

67III. Insgesamt erweist sich, dass das Arbeitsgericht die Beklagte zu Recht zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat.

68Die Berufung der Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

69Die Revision konnte nicht zugelassen werden, insbesondere lag keine grundsätzliche Bedeutung der Sache vor, sondern es waren die Grundsätze der Rechtsprechung zum Weiterbeschäftigungsanspruch auf den vorliegenden Fall anzuwenden.

R e c h t s m i t t e l b e l e hr u n g : 70

Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 62 a ArbGG hingewiesen. 71

(Dr. Griese) (Ueberholz) (Ramscheid) 72

LArbG Köln (kläger, stelle, besetzung, arbeitsgericht, benachteiligung, entschädigung, diskriminierung, bewerbung, beweislast, bewerber)

13 Sa 794/09 vom 26.11.2009

LArbG Köln: arbeitsgerichtsbarkeit, vergütung, klagefrist, vertrauensschutz, hauptsache, unterlassen, seminar, moderation, kündigungsfrist, dienstvertrag

2 Ta 227/03 vom 24.09.2003

LArbG Köln: treu und glauben, anscheinsvollmacht, fax, geschäftsführung, geschäftsleitung, gehalt, arbeitsgericht, vorvertrag, zustellung, vorstellungsgespräch

7 Sa 868/08 vom 12.03.2009

Anmerkungen zum Urteil