Urteil des LAG Hessen, Az. 9 Sa 1743/05

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LAG Frankfurt: juristische methodenlehre, einseitiges rechtsgeschäft, persönliche eignung, vergütung, versetzung, betriebsrat, tarifvertrag, grundausbildung, arbeitsbedingungen, arbeitsgericht

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

9. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 Sa 1743/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 KSchG, § 1 Abs 1 TVG, §

99 BetrVG

(Änderungskündigung)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Wiesbaden vom 07. September 2005 – 6 Ca 14/04 – wird auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Beklagte betreibt eine Spielbank mit mehr als fünf Arbeitnehmern. Der Kläger

ist seit ... 19... als Croupier beschäftigt. Sein Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt

etwa EUR 5.000,-. Er wurde zum 1. Juli 2003 in die Tarifstufe Croupier I befördert.

Kurze Zeit später, am 26. Aug. 2003, legte er das ärztliche Attest des Dr. A vom

21. Aug. 2003 (Bl. 35 d. A.) vor, wonach er Verbeuge- und Rotationspositionen für

die Gesamtwirbelsäule während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit

insbesondere am Pokertisch zu vermeiden hat. Die daraufhin von der Beklagten

beim Betriebsrat beantragte Zustimmung zur Versetzung des Klägers in den

Tätigkeitsbereich der Gehaltsgruppe III und zur entsprechenden Umgruppierung

hat dieser verweigert. Der arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsantrag der

Beklagten wurde hinsichtlich der Versetzung und Umgruppierung zweitinstanzlich -

inzwischen rechtskräftig - zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 (Bl. 5

d. A.), zugegangen am 21. Dez. 2003, sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber

vorsorglich für den Fall, dass die Versetzung nicht durch ihr Direktionsrecht

gedeckt sein sollte, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2004 aus

und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Croupier in der Tarifstufe

III an. Den Betriebsrat hatte sie mit Schreiben vom 15. Dez. 2003 (Bl. 11 d. A.)

angehört. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom selben Tag zur beabsichtigten

Kündigung Stellung. Der Kläger erklärte sich unter dem Vorbehalt der gerichtlichen

Überprüfung mit den Änderungen zum 1. Juli 2004 einverstanden.

Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 12. Jan. 2004 Klage eingereicht. Er ist

der Auffassung gewesen, die Kündigung verstoße gegen den Tronc- und

Gehaltstarifvertrag, weil er die Beförderungsvoraussetzungen für die Croupierstufe

I und II weiterhin erfülle. Dies ergebe sich insbesondere aus der bei der Auslegung

des Tarifvertrages 2000 zu berücksichtigenden Tarifgeschichte. In einer

Einigungsstelle sei im Jahre 1995 darüber Einigkeit erzielt worden, dass es nach § 6

Ziff. 1 TV 1992 für die Eingruppierung ausreiche, dass im Poker eine

Grundausbildung absolviert werde und es nicht darauf ankomme, dass der

jeweilige Spieltechniker auch praktisch im Poker eingesetzt werde oder eingesetzt

worden sei. In der Folgezeit sei der Tarifvertrag in diesem Sinne geändert worden.

Der im Tarifvertrag 1992 enthaltene § 6 Abs. 3, der eine Rückgruppierung regelte,

sei ausdrücklich gestrichen worden, weil man jedenfalls für den Bereich des Pokers

nur die Ausbildung durch Absolvierung eines Kurses für die Beibehaltung einer

bestimmten Tarifgruppe hätte haben wollen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die von der Beklagen mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 mit

Wirkung zum 1. Juli 2004 gewünschten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial

ungerechtfertigt sind sowie das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2004 hinaus

unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Kläger erfülle infolge seiner

gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr die Voraussetzungen der

Tarifstufen Croupier I und II, da ihm die persönliche Eignung und Fähigkeit für den

Einsatz an allen Spielen fehle.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom

Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens

wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom 7. Sept. 2005 – 6 Ca

14/04 - stattgegeben. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf den

Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts - 18/4 TaBV 89/04 - ausgeführt,

das synallagmatische Gefüge von Leistung und Gegenleistung werde durch die

fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers am Pokertisch nicht beeinträchtigt, weil er

die übrigen Tätigkeiten noch wahrnehmen könne. Wegen der Einzelheiten der

Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug

genommen.

Gegen dieses ihr am 15. Sept. 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.

Sept. 2005 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Nov. 2005 am 23. Nov.

2005 begründet.

Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, die Croupiersstufen I und II in § 5 des

Tronc- und Gehaltstarifvertrages setzten die fachliche und persönliche

Einsetzbarkeit des Mitarbeiters am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen

voraus.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Sept. 2005 - 6 Ca 14/04 -

abzuändern und die Klage abzuweisen;

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der

Sitzungsniederschrift vom 1. Juni 2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 c) ArbGG,

und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.1

ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Änderungsschutzklage des

Klägers ist begründet. Der Wirksamkeit der Änderungskündigung steht nicht

entgegen, dass sie vorsorglich für den Fall, dass die beabsichtigten Änderungen

nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt ist, ausgesprochen worden ist.

Eine solche Rechtsbedingung ist zulässig (BAG Urteil vom 11. März 1998 – 2 AZR

577/97 – Juris).

Der Beklagten stand zwar für ihre vorsorgliche Änderungskündigung vom 19. Dez.

2003 ein Grund zur Seite. Der Kläger erfüllt nicht mehr die Voraussetzungen der

Croupiersstufen I und II, weil er aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht

mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt werden kann. Dies

rechtfertigt die personenbedingte Änderungskündigung. Der Kläger ist aus

gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr in der Lage, die vertraglich

geschuldete Tätigkeit als Croupier I oder II zu erbringen. Dies rechtfertigt die

Zuweisung einer Tätigkeit nach Croupiersstufe III und die entsprechende

tarifvertragliche Rückgruppierung. Dass der Croupier am Spieltisch bei allen

angebotenen Spielen auch tatsächlich eingesetzt werden kann, ist Voraussetzung

für die Eingruppierung und Vergütung nach den Croupiersstufen I und II. Dies ergibt

die Auslegung von § 5 und § 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages. Will der

Arbeitgeber den Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern, muss jede der

beabsichtigten Änderungen begründet sein (BAG Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 AZR

624/04 – EzA § 2 KSchG Nr. 54).

Für die Auslegung von Tarifverträgen als Normen gelten wie auch für Gesetze die

Grundsätze der sog. objektiven Auslegung. Diese hat entsprechend den

Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Wortlaut der Tarifnorm

auszugehen. Dabei ist jedoch über den reinen Wortlaut hinaus der wirkliche Wille

der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck

der tarifvertraglichen Regelung mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den

Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Hierzu ist auch auf den

Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deshalb mitberücksichtigt

werden muss, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Norm auf den wirklichen

Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und so nur bei Mitberücksichtigung

des Gesamtzusammenhanges der Sinn und Zweck der Regelung zutreffend

ermittelt werden können (ebenso BAG Urteil vom 12. Sept. 1984 - 4 AZR 336/82 -

EzA § 1 TVG Auslegung Nr. 14). Verbleiben bei entsprechender Auslegung des

Wortlauts und des Gesamtzusammenhanges als den stets und in erster Linie

heranzuziehenden Auslegungskriterien im Einzelfalle noch Zweifel, so kann zur

Ermittlung des wirklichen Willens der Beteiligten auf weitere Kriterien wie die

Entstehungsgeschichte und praktische Übung zurückgegriffen werden. Bei der

Heranziehung dieser weiteren Auslegungsmittel gebietet die juristische

Methodenlehre keine bestimmte Reihenfolge. Im Zweifel ist derjenigen Auslegung

der Vorzug zu geben, die zu einer vernünftigen, gerechten, zweckorientierten und

praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG Urt. v. 13. Aug. 1986 - 4 ABR 2/86 - EzA

a.a.O., Nr. 16).

Der Wortlaut der Tarifnorm ist eindeutig. Seit 1996 lautet § 5 I Ziff. 7 des Tronc-

und Gehaltstarifvertrages, dass der Croupier I und II am Spieltisch bei allen

angebotenen Spielen arbeitet und zur Aufsicht am Spieltisch und bei

entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden kann.

Dem entspricht § 6 des Tarifvertrages, wonach Beförderungsvoraussetzung die

Eignung für die zu besetzende Position ist. Dass der Croupier I und II am Spieltisch

bei allen angebotenen Spieltischen „arbeitet“ macht klar, dass es nicht ausreicht,

eine Grundausbildung absolviert zu haben, die tatsächliche Einsatzfähigkeit, z. B.

aus personenbedingten Gründen jedoch nicht gegeben ist. Voraussetzung für die

Vergütung nach Croupiersstufe I und II ist es zwar nicht, dass der Croupier im

Vergütungszeitraum tatsächlich an allen Spieltischen eingesetzt wird. Der

Arbeitgeber hat die höhere Vergütung jedoch für die flexible Einsatzfähigkeit am

Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zu zahlen und dafür, dass der Croupier

für den Einsatz am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zur Verfügung steht.

Der Arbeitgeber zahlt die höhere Vergütung, weil er mittels seines Direktionsrechts

jederzeit in der Lage ist, eine andere Tischbesetzung vorzunehmen. Aus der

Tarifgeschichte kann kein dem klaren Wortlaut und dem Sinn und Zweck der

Tarifnorm widersprechendes Ergebnis abgeleitet werden. Auch nach § 5 I Ziff. 7 TV

Stand 1992 „arbeitete“ der Croupier I und II an allen Spieltischen, nach dem

Tarifvertrag vom 30. Mai 1995 (Bl. 95 d. A.) arbeitet er am Spieltisch und nach der

Fassung vom 11. April 1996 (Bl. 96 d. A.) wieder an allen Spielen. Die insoweit

etwas relativierte Fassung in der Zeit vom 1. Juni 1995 bis 1996 kann nicht zu einer

dem späteren Wortlaut widersprechenden Auslegung führen. Die

Protokollerklärung Ziff. 2 b) anlässlich der Einigungsstellensitzung vom 9. März

1995 (Bl. 70 d. A.) führt ebenfalls nicht dazu, den Tarifvertrag entgegen seinem

Wortlaut auszulegen. Zudem heißt es dort lediglich, dass der Croupier, der die

Grundausbildung absolviert hat, die Position auch dann ausfüllt, wenn er dort nicht

praktisch eingesetzt wird, nicht aber, wenn er dort gar nicht einsatzfähig ist,

abgesehen davon, dass es sich lediglich um eine Absichtserklärung handelt, die

jedenfalls seit 1996 nicht tarifvertraglich umgesetzt worden ist. Dass es in § 6 Abs.

3 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages 1992 (Bl. 64 d. A.) einmal eine

Rückstufungsmöglichkeit gab, wonach nicht in allen Spielen einsetzbare Croupiers

ihre Eingruppierung behielten, wenn sie bis zum 30. Juni 1993 die erforderlichen

Qualifikationen nachwiesen, spricht nicht gegen die hier vorgenommene

Auslegung, da es erkennbar eine zeitliche befristete Übergangsregelung war.

Die Änderungskündigung ist jedoch aus einem anderen Grund unwirksam. Die

angestrebten Änderungen beziehen sich zum einen auf eine Versetzung im Sinne

der §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG, da der Arbeitsbereich des Klägers sich inhaltlich

ändert, indem er nicht am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt

wird. Dies stellt einen wesentlichen Teilentzug des vertraglich vereinbarten

Tätigkeitsbereichs dar. Zum anderen betreffen die Änderungen eine

Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG. Hinsichtlich beider Maßnahmen

wurde der Zustimmungsersetzungsantrag durch Beschluss des Hess.

Landesarbeitsgericht vom 26. April 2005 (– 18/4 TaBV 89/04 – Bl. 183 ff. d. A.)

zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das

Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 16. Nov. 2005 (- 10 ABN 60/05 – Bl.

217 ff. d. A.) zurückgewiesen.

Eine Änderungskündigung, bei der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung rechtskräftig feststeht, dass der Arbeitnehmer wegen Verstoßes

gegen §§ 99 BetrVG, 134 BGB auf Dauer gemäß § 275 Abs. 1 BGB nicht

verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung nach den Arbeitsbedingungen, die Inhalt der

Änderungskündigung sind - nämlich eine Tätigkeit und Vergütung nach

Croupiersstufe III - zu erbringen, ist unwirksam. Die Änderungskündigung ist auf

eine Vertragsänderung gerichtet, die eine rechtskräftig festgestellte unmögliche

Leistung zum Gegenstand hat. Der Änderung der Arbeitsbedingungen steht ein

dauerndes Leistungshindernis entgegen.

Das Bundesarbeitsgericht hat zwar durch Urteil vom 30. Sept. 1993 – 2 AZR

283/99 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 33 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 118) entschieden,

dass die Durchführung des Zustimmungs(ersetzungs)verfahrens nicht

Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung sei. Steht jedoch bereits

zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fest, dass die Zustimmung

des Betriebsrats nicht mehr zu erlangen ist, weil der

Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, ist die

Änderungskündigung rechtswidrig. Der vom Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30.

Sept. 1993 a.a.O.; ebenso KR-Rost, § 2 KSchG Rz. 141; Wlotzke, Anm. zu BAG AP §

2 KSchG 1969 Nr. 33) vertretene Ausweg, es biete sich an, wenn später endgültig

feststehe, dass die Zustimmung nicht zu erlangen sei, § 275 Abs. 2 BGB (a.F.)

anzuwenden, so dass die Parteien aus ihren Verpflichtungen aus dem

Änderungsvertrag befreit würden und es nunmehr bei dem ursprünglichen Vertrag

bleibe, hilft nicht weiter, weil nicht hinreichend berücksichtigt wird, dass der alte

Arbeitsvertrag nach einer wirksamen Änderungskündigung nicht mehr existiert (so

zutreffend ErfK-Ascheid, § 2 KSchG Rz. 32). Das Bundesarbeitsgericht ist hierzu

der Auffassung, der Arbeitnehmer bleibe, wenn die Zustimmung vom Betriebsrat

verweigert und auch vom Arbeitsgericht nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt

wird, zur Tätigkeit in dem alten Arbeitsbereich berechtigt und verpflichtet, der ihm

ordnungsgemäß zugewiesen war, ohne dass eine wirksame andere Zuweisung

vorläge. Auch der Entzug der bisherigen Tätigkeit sei unwirksam. Entzug und

Zuweisung einer Tätigkeit stellten einen einheitlichen Vorgang dar, der auf seine

rechtliche Zulässigkeit hin auch nur einheitlich beurteilt werden könne. Das

erscheint nicht konsequent (insoweit ebenso ErfK/Ascheid § 2 KSchG Rz. 32; BBDW

§ 2 Rz. 97). Während das Bundesarbeitsgericht zur Begründung der Trennung von

individualrechtlicher Änderungskündigung und kollektivrechtlicher Versetzung allein

auf den zu ändernden Vertrag abstellt, stellt es zur Vermeidung von Brüchen bei

endgültig fehlender Zustimmung auf den Mitbestimmungstatbestand, nämlich die

Tätigkeitszuweisung, ab. Mit einer wirksamen Änderungskündigung ist jedoch der

Arbeitsvertrag hinsichtlich der Arbeitsaufgaben geändert, nicht erweitert, es sei

denn, das Änderungsangebot ist ausdrücklich auf eine Erweiterung ausgerichtet.

Im Regelfall lautet das Änderungsangebot jedoch wie im Streitfall auf Zuweisung

einer bestimmten anderen oder geänderten Tätigkeit. Ist der Arbeitsvertrag

hinsichtlich der Arbeitsaufgaben geändert, ist der Arbeitnehmer nach Ablauf der

Kündigungsfrist nicht mehr verpflichtet, die bisherige, nicht mehr dem

Arbeitsvertrag entsprechende Tätigkeit auszuführen. § 311 a BGB steht dem nicht

entgegen, weil diese Vorschrift die Wirksamkeit von Verträgen behandelt (vgl.

Palandt-Heinrichs, 64. Aufl., § 311 a BGB Rz. 3), nicht aber die

Änderungskündigung als einseitiges Rechtsgeschäft.

Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung trägt die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist im Hinblick auf eine notwendige Klarstellung zum Urteil des

Bundesarbeitsgerichts vom 30. Sept. 1993 (a.a.O.) zu den individualrechtlichen

Auswirkungen auf eine Änderungskündigung für den Fall, dass über den

Zustimmungsersetzungsantrag zum Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung bereits rechtskräftig negativ entschieden ist (und im Hinblick auf die

Abweichung vom Beschluss des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 –

18/4 TaBV 89/04 – Bl. 183 ff. d. A.), wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Rechtssache zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.