Urteil des LAG Hessen vom 01.06.2006, 9 Sa 1743/05

Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 9. Kammer

Normen: § 2 KSchG, § 1 Abs 1 TVG, § 99 BetrVG

Entscheidungsdatum: 01.06.2006

Aktenzeichen: 9 Sa 1743/05

Dokumenttyp: Urteil

(Änderungskündigung)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. September 2005 – 6 Ca 14/04 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

2Die Beklagte betreibt eine Spielbank mit mehr als fünf Arbeitnehmern. Der Kläger ist seit ... 19... als Croupier beschäftigt. Sein Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt etwa EUR 5.000,-. Er wurde zum 1. Juli 2003 in die Tarifstufe Croupier I befördert. Kurze Zeit später, am 26. Aug. 2003, legte er das ärztliche Attest des Dr. A vom 21. Aug. 2003 (Bl. 35 d. A.) vor, wonach er Verbeuge- und Rotationspositionen für die Gesamtwirbelsäule während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit insbesondere am Pokertisch zu vermeiden hat. Die daraufhin von der Beklagten beim Betriebsrat beantragte Zustimmung zur Versetzung des Klägers in den Tätigkeitsbereich der Gehaltsgruppe III und zur entsprechenden Umgruppierung hat dieser verweigert. Der arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsantrag der Beklagten wurde hinsichtlich der Versetzung und Umgruppierung zweitinstanzlich - inzwischen rechtskräftig - zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 (Bl. 5 d. A.), zugegangen am 21. Dez. 2003, sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber vorsorglich für den Fall, dass die Versetzung nicht durch ihr Direktionsrecht gedeckt sein sollte, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2004 aus und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Croupier in der Tarifstufe III an. Den Betriebsrat hatte sie mit Schreiben vom 15. Dez. 2003 (Bl. 11 d. A.) angehört. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom selben Tag zur beabsichtigten Kündigung Stellung. Der Kläger erklärte sich unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung mit den Änderungen zum 1. Juli 2004 einverstanden.

3Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 12. Jan. 2004 Klage eingereicht. Er ist der Auffassung gewesen, die Kündigung verstoße gegen den Tronc- und Gehaltstarifvertrag, weil er die Beförderungsvoraussetzungen für die Croupierstufe I und II weiterhin erfülle. Dies ergebe sich insbesondere aus der bei der Auslegung des Tarifvertrages 2000 zu berücksichtigenden Tarifgeschichte. In einer Einigungsstelle sei im Jahre 1995 darüber Einigkeit erzielt worden, dass es nach § 6 Ziff. 1 TV 1992 für die Eingruppierung ausreiche, dass im Poker eine Grundausbildung absolviert werde und es nicht darauf ankomme, dass der jeweilige Spieltechniker auch praktisch im Poker eingesetzt werde oder eingesetzt worden sei. In der Folgezeit sei der Tarifvertrag in diesem Sinne geändert worden. Der im Tarifvertrag 1992 enthaltene § 6 Abs. 3, der eine Rückgruppierung regelte, sei ausdrücklich gestrichen worden, weil man jedenfalls für den Bereich des Pokers nur die Ausbildung durch Absolvierung eines Kurses für die Beibehaltung einer

nur die Ausbildung durch Absolvierung eines Kurses für die Beibehaltung einer bestimmten Tarifgruppe hätte haben wollen.

4Der Kläger hat beantragt,

5festzustellen, dass die von der Beklagen mit Schreiben vom 19. Dez. 2003 mit Wirkung zum 1. Juli 2004 gewünschten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind sowie das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2004 hinaus unverändert fortbesteht.

6Die Beklagte hat beantragt,

7die Klage abzuweisen.

8Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Kläger erfülle infolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr die Voraussetzungen der Tarifstufen Croupier I und II, da ihm die persönliche Eignung und Fähigkeit für den Einsatz an allen Spielen fehle.

9Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

10 Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom 7. Sept. 2005 – 6 Ca 14/04 - stattgegeben. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts - 18/4 TaBV 89/04 - ausgeführt, das synallagmatische Gefüge von Leistung und Gegenleistung werde durch die fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers am Pokertisch nicht beeinträchtigt, weil er die übrigen Tätigkeiten noch wahrnehmen könne. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

11 Gegen dieses ihr am 15. Sept. 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22. Sept. 2005 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Nov. 2005 am 23. Nov. 2005 begründet.

12 Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, die Croupiersstufen I und II in § 5 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages setzten die fachliche und persönliche Einsetzbarkeit des Mitarbeiters am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen voraus.

13 Die Beklagte beantragt,

14das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Sept. 2005 - 6 Ca 14/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

15 Der Kläger beantragt,

16die Berufung zurückzuweisen.

17 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 1. Juni 2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe

19 Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 c) ArbGG, und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.

20 In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Änderungsschutzklage des Klägers ist begründet. Der Wirksamkeit der Änderungskündigung steht nicht entgegen, dass sie vorsorglich für den Fall, dass die beabsichtigten Änderungen nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt ist, ausgesprochen worden ist. Eine solche Rechtsbedingung ist zulässig (BAG Urteil vom 11. März 1998 – 2 AZR 577/97 – Juris).

21 Der Beklagten stand zwar für ihre vorsorgliche Änderungskündigung vom 19. Dez.

21 Der Beklagten stand zwar für ihre vorsorgliche Änderungskündigung vom 19. Dez. 2003 ein Grund zur Seite. Der Kläger erfüllt nicht mehr die Voraussetzungen der Croupiersstufen I und II, weil er aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt werden kann. Dies rechtfertigt die personenbedingte Änderungskündigung. Der Kläger ist aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr in der Lage, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Croupier I oder II zu erbringen. Dies rechtfertigt die Zuweisung einer Tätigkeit nach Croupiersstufe III und die entsprechende tarifvertragliche Rückgruppierung. Dass der Croupier am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen auch tatsächlich eingesetzt werden kann, ist Voraussetzung für die Eingruppierung und Vergütung nach den Croupiersstufen I und II. Dies ergibt die Auslegung von § 5 und § 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages. Will der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern, muss jede der beabsichtigten Änderungen begründet sein (BAG Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 AZR 624/04 – EzA § 2 KSchG Nr. 54).

22 Für die Auslegung von Tarifverträgen als Normen gelten wie auch für Gesetze die Grundsätze der sog. objektiven Auslegung. Diese hat entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Wortlaut der Tarifnorm auszugehen. Dabei ist jedoch über den reinen Wortlaut hinaus der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelung mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Hierzu ist auch auf den Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deshalb mitberücksichtigt werden muss, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Norm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und so nur bei Mitberücksichtigung des Gesamtzusammenhanges der Sinn und Zweck der Regelung zutreffend ermittelt werden können (ebenso BAG Urteil vom 12. Sept. 1984 - 4 AZR 336/82 - EzA § 1 TVG Auslegung Nr. 14). Verbleiben bei entsprechender Auslegung des Wortlauts und des Gesamtzusammenhanges als den stets und in erster Linie heranzuziehenden Auslegungskriterien im Einzelfalle noch Zweifel, so kann zur Ermittlung des wirklichen Willens der Beteiligten auf weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte und praktische Übung zurückgegriffen werden. Bei der Heranziehung dieser weiteren Auslegungsmittel gebietet die juristische Methodenlehre keine bestimmte Reihenfolge. Im Zweifel ist derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einer vernünftigen, gerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG Urt. v. 13. Aug. 1986 - 4 ABR 2/86 - EzA a.a.O., Nr. 16).

23 Der Wortlaut der Tarifnorm ist eindeutig. Seit 1996 lautet § 5 I Ziff. 7 des Troncund Gehaltstarifvertrages, dass der Croupier I und II am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen arbeitet und zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden kann. Dem entspricht § 6 des Tarifvertrages, wonach Beförderungsvoraussetzung die Eignung für die zu besetzende Position ist. Dass der Croupier I und II am Spieltisch bei allen angebotenen Spieltischen „arbeitet“ macht klar, dass es nicht ausreicht, eine Grundausbildung absolviert zu haben, die tatsächliche Einsatzfähigkeit, z. B. aus personenbedingten Gründen jedoch nicht gegeben ist. Voraussetzung für die Vergütung nach Croupiersstufe I und II ist es zwar nicht, dass der Croupier im Vergütungszeitraum tatsächlich an allen Spieltischen eingesetzt wird. Der Arbeitgeber hat die höhere Vergütung jedoch für die flexible Einsatzfähigkeit am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zu zahlen und dafür, dass der Croupier für den Einsatz am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zur Verfügung steht. Der Arbeitgeber zahlt die höhere Vergütung, weil er mittels seines Direktionsrechts jederzeit in der Lage ist, eine andere Tischbesetzung vorzunehmen. Aus der Tarifgeschichte kann kein dem klaren Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Tarifnorm widersprechendes Ergebnis abgeleitet werden. Auch nach § 5 I Ziff. 7 TV Stand 1992 „arbeitete“ der Croupier I und II an allen Spieltischen, nach dem Tarifvertrag vom 30. Mai 1995 (Bl. 95 d. A.) arbeitet er am Spieltisch und nach der Fassung vom 11. April 1996 (Bl. 96 d. A.) wieder an allen Spielen. Die insoweit etwas relativierte Fassung in der Zeit vom 1. Juni 1995 bis 1996 kann nicht zu einer dem späteren Wortlaut widersprechenden Auslegung führen. Die Protokollerklärung Ziff. 2 b) anlässlich der Einigungsstellensitzung vom 9. März 1995 (Bl. 70 d. A.) führt ebenfalls nicht dazu, den Tarifvertrag entgegen seinem Wortlaut auszulegen. Zudem heißt es dort lediglich, dass der Croupier, der die Grundausbildung absolviert hat, die Position auch dann ausfüllt, wenn er dort nicht praktisch eingesetzt wird, nicht aber, wenn er dort gar nicht einsatzfähig ist, abgesehen davon, dass es sich lediglich um eine Absichtserklärung handelt, die jedenfalls seit 1996 nicht tarifvertraglich umgesetzt worden ist. Dass es in § 6 Abs.

jedenfalls seit 1996 nicht tarifvertraglich umgesetzt worden ist. Dass es in § 6 Abs. 3 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages 1992 (Bl. 64 d. A.) einmal eine Rückstufungsmöglichkeit gab, wonach nicht in allen Spielen einsetzbare Croupiers ihre Eingruppierung behielten, wenn sie bis zum 30. Juni 1993 die erforderlichen Qualifikationen nachwiesen, spricht nicht gegen die hier vorgenommene Auslegung, da es erkennbar eine zeitliche befristete Übergangsregelung war.

24 Die Änderungskündigung ist jedoch aus einem anderen Grund unwirksam. Die angestrebten Änderungen beziehen sich zum einen auf eine Versetzung im Sinne der §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG, da der Arbeitsbereich des Klägers sich inhaltlich ändert, indem er nicht am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt wird. Dies stellt einen wesentlichen Teilentzug des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereichs dar. Zum anderen betreffen die Änderungen eine Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG. Hinsichtlich beider Maßnahmen wurde der Zustimmungsersetzungsantrag durch Beschluss des Hess. Landesarbeitsgericht vom 26. April 2005 (– 18/4 TaBV 89/04 – Bl. 183 ff. d. A.) zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 16. Nov. 2005 (- 10 ABN 60/05 – Bl. 217 ff. d. A.) zurückgewiesen.

25 Eine Änderungskündigung, bei der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung rechtskräftig feststeht, dass der Arbeitnehmer wegen Verstoßes gegen §§ 99 BetrVG, 134 BGB auf Dauer gemäß § 275 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung nach den Arbeitsbedingungen, die Inhalt der Änderungskündigung sind - nämlich eine Tätigkeit und Vergütung nach Croupiersstufe III - zu erbringen, ist unwirksam. Die Änderungskündigung ist auf eine Vertragsänderung gerichtet, die eine rechtskräftig festgestellte unmögliche Leistung zum Gegenstand hat. Der Änderung der Arbeitsbedingungen steht ein dauerndes Leistungshindernis entgegen.

26 Das Bundesarbeitsgericht hat zwar durch Urteil vom 30. Sept. 1993 – 2 AZR 283/99 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 33 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 118) entschieden, dass die Durchführung des Zustimmungs(ersetzungs)verfahrens nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung sei. Steht jedoch bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fest, dass die Zustimmung des Betriebsrats nicht mehr zu erlangen ist, weil der Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, ist die Änderungskündigung rechtswidrig. Der vom Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30. Sept. 1993 a.a.O.; ebenso KR-Rost, § 2 KSchG Rz. 141; Wlotzke, Anm. zu BAG AP § 2 KSchG 1969 Nr. 33) vertretene Ausweg, es biete sich an, wenn später endgültig feststehe, dass die Zustimmung nicht zu erlangen sei, § 275 Abs. 2 BGB (a.F.) anzuwenden, so dass die Parteien aus ihren Verpflichtungen aus dem Änderungsvertrag befreit würden und es nunmehr bei dem ursprünglichen Vertrag bleibe, hilft nicht weiter, weil nicht hinreichend berücksichtigt wird, dass der alte Arbeitsvertrag nach einer wirksamen Änderungskündigung nicht mehr existiert (so zutreffend ErfK-Ascheid, § 2 KSchG Rz. 32). Das Bundesarbeitsgericht ist hierzu der Auffassung, der Arbeitnehmer bleibe, wenn die Zustimmung vom Betriebsrat verweigert und auch vom Arbeitsgericht nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt wird, zur Tätigkeit in dem alten Arbeitsbereich berechtigt und verpflichtet, der ihm ordnungsgemäß zugewiesen war, ohne dass eine wirksame andere Zuweisung vorläge. Auch der Entzug der bisherigen Tätigkeit sei unwirksam. Entzug und Zuweisung einer Tätigkeit stellten einen einheitlichen Vorgang dar, der auf seine rechtliche Zulässigkeit hin auch nur einheitlich beurteilt werden könne. Das erscheint nicht konsequent (insoweit ebenso ErfK/Ascheid § 2 KSchG Rz. 32; BBDW § 2 Rz. 97). Während das Bundesarbeitsgericht zur Begründung der Trennung von individualrechtlicher Änderungskündigung und kollektivrechtlicher Versetzung allein auf den zu ändernden Vertrag abstellt, stellt es zur Vermeidung von Brüchen bei endgültig fehlender Zustimmung auf den Mitbestimmungstatbestand, nämlich die Tätigkeitszuweisung, ab. Mit einer wirksamen Änderungskündigung ist jedoch der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Arbeitsaufgaben geändert, nicht erweitert, es sei denn, das Änderungsangebot ist ausdrücklich auf eine Erweiterung ausgerichtet. Im Regelfall lautet das Änderungsangebot jedoch wie im Streitfall auf Zuweisung einer bestimmten anderen oder geänderten Tätigkeit. Ist der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Arbeitsaufgaben geändert, ist der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr verpflichtet, die bisherige, nicht mehr dem Arbeitsvertrag entsprechende Tätigkeit auszuführen. § 311 a BGB steht dem nicht entgegen, weil diese Vorschrift die Wirksamkeit von Verträgen behandelt (vgl. Palandt-Heinrichs, 64. Aufl., § 311 a BGB Rz. 3), nicht aber die Änderungskündigung als einseitiges Rechtsgeschäft.

27 Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung trägt die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

28 Die Revision ist im Hinblick auf eine notwendige Klarstellung zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Sept. 1993 (a.a.O.) zu den individualrechtlichen Auswirkungen auf eine Änderungskündigung für den Fall, dass über den Zustimmungsersetzungsantrag zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits rechtskräftig negativ entschieden ist (und im Hinblick auf die Abweichung vom Beschluss des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 – 18/4 TaBV 89/04 – Bl. 183 ff. d. A.), wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.