Urteil des LAG Hessen, Az. 11 Sa 535/08

LAG Frankfurt: zulage, urlaub, diskriminierung, hessen, wechsel, schichtarbeit, tarifvertrag, arbeitsgericht, arbeitsentgelt, abgrenzung
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Gericht:
Hessisches
Landesarbeitsgericht
3. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3/11 Sa 535/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 48 Abs 2 TVöD BT-K, § 8
Abs 5 TVöD
(Wechselschichtarbeit - Zahlung der tariflichen
Wechselschichtzulage - § 48 Abs 2 TVöD BT-K)
Leitsatz
Damit Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinne angenommen werden kann, muss der
Arbeitnehmer gemäß § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K längstens nach Ablauf eines Monats
erneut zu 2 Nachtschichten herangezogen werden. Es genügt nicht, dass die
Schichtpläne regelmäßig Nachtschichten vorsehen. Vielmehr müssen sie für die
Zahlung einer Wechselschichtzulage tatsächlich innerhalb des tarifvertraglich
vorgesehenen Zeitraumes geleistet werden.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11.
Januar 2008 – 4 Ca 303/07 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Zahlung einer tariflichen Wechselschichtzulage.
Die Klägerin war seit 1989, zuletzt aufgrund des Änderungsvertrages mit Wirkung
ab 01. Mai 2003, mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 28
Stunden als Krankenschwester in dem ursprünglich von dem
Landeswohlfahrtsverband Hessen unterhaltenden Zentrum für A beschäftigt. Auf
das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung.
Mit Wirkung zum 19. Dezember 2007 wurde das Zentrum für A privatisiert und als
Zentrum für A gGmbH in das Handelsregister eingetragen. Aufgrund des
Landesbezirkstarifvertrages Nr. 37/06 (Landesbezirklicher Tarifvertrag zur
Überleitung der Beschäftigten aufgrund der Gründung von gemeinnützigen
Gesellschaften mit beschränkter Haftung beim Landeswohlfahrtsverband Hessen)
ist die Beklagte in das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten.
Außerhalb arbeitsfreier Zeiten wie Urlaub oder Krankheit leistet die Klägerin
monatlich mindestens 2 Nachtdienste, zuletzt am 31. Juli 2006. In der Zeit vom
07. August bis 24. August 2006 befand sich die Klägerin im Erholungsurlaub und
vom 06. September bis 08. September 2006 war sie wegen der Erkrankung ihres
12-jährigen Kindes von der Arbeitsleistung befreit. Am 20. September 2006
leistete die Klägerin sodann wieder einen Nachtdienst. In den Monaten August und
September 2006 zahlte der Landeswohlfahrtsverband Hessen an die Klägerin
lediglich eine ihrer Teilzeitarbeit entsprechende anteilige Schichtzulage, nicht aber
eine dementsprechende Wechselschichtzulage. Mit Schreiben vom 23. März 2007
machte die Klägerin die Differenz zwischen der Schichtzulage und der
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machte die Klägerin die Differenz zwischen der Schichtzulage und der
Wechselschichtzulage für die Monate August und September 2006 erfolglos
geltend. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagte auf Zahlung des Differenzbetrages
zwischen Schicht- und Wechselschichtzulage in der zwischen den Parteien
rechnerisch außer Streit stehenden Höhe von 89,81 € brutto für die Monate
August und September 2006 in Anspruch. Wegen des unstreitigen Sachverhalts,
des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge
wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils - Bl.
38 - Bl. 40 d. A. - ergänzend Bezug genommen.
Mit dem am 11. Januar 2008 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der
Zahlungsklage stattgegeben und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat
es im Wesentlichen ausgeführt, § 21 Satz 1 TVöD-K regele für die Fälle der
Entgeltfortzahlung in welcher Höhe und in welcher Zusammensetzung die Klägerin
ihre monatliche Vergütung beanspruchen könne. Danach seien im Falle der
Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im Sinne des § 26 Abs. 1 TVöD-K wie auch
bei der Arbeitsbefreiung wegen Erkrankung eines Kindes im Sinne des §29 TVöD-K
das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten
Entgeltbestandteile weiterzuzahlen. Wegen der vollständigen Entscheidungsgründe
wird auf Bl. 40 - Bl. 42 d. A. ergänzend Bezug genommen. Gegen dieses am 10.
März 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09. April 2008 Berufung eingelegt
und diese mit dem beim Hess. Landesarbeitsgericht am 07. Mai 2008
eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren unter Wiederholung und
Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie meint, dass der Klägerin
die Zulage nicht zustehe, da sie nicht in dem vom Tarifvertrag vorgesehenen
Umfang Nachtschichtarbeit geleistet habe. Auf die Protokollerklärung zu §27
TVöD-K könne sie sich nicht berufen, da sie ausschließlich für den Sonderurlaub
gelte. Über die Vorschrift zur Entgeltfortzahlung könne sie lediglich für den
Zeitraum ihres Erholungsurlaubs die Wechselschichtzulage verlangen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. Januar 2008 - 4 Ca 303/07 -
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und meint unter Hinweis auf
das Rundschreiben des BMI vom 22.12.2005, das die Protokollerklärung zu den
Absätzen 1 und 2 des § 27 TVöD einen allgemeinen Grundsatz enthalte. Danach
stehe die Unterbrechung durch bezahlten Urlaub und durch Arbeitsbefreiung der
Zahlung einer Wechselschichtzulage nicht entgegen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf
den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die
Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28.11.2008 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 a
ArbGG statthaft, da sie im Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist. Ferner
ist sie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß
begründet worden.
B
In der Sache hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts
Gießen ist abzuändern, da die Zahlungsklage unbegründet ist. Die Klägerin hat
keinen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage für die Monate August
und September 2006. Die Voraussetzungen des als Anspruchsgrundlage allein in
Betracht kommenden § 8 Abs. 5 TVöD - AT in Verbindung mit § 48 Abs. 2 TVöD -
Besonderer Teil - Krankenhäuser (BT-K) liegen nicht vor, denn die Klägerin hat in
der Zeit vom 21.07.2006 bis 20.09.2006 tatsächlich keinen Nachtdienst geleistet.
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I.
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Regelungen des TVöD - BT-K
gemäß § 40 Abs. 1 a TVöD-BT-K Anwendung, da die Beklagte Trägerin eines
Krankenhauses ist, in dem die Klägerin als Krankenschwester beschäftigt wird.
2. Damit Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinne angenommen werden kann,
muss der Arbeitnehmer gemäß § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K längstens nach Ablauf
eines Monats erneut zu 2 Nachtschichten herangezogen werden. Es genügt nicht,
dass die Schichtpläne regelmäßig Nachtschichten vorsehen. Vielmehr müssen sie
für die Zahlung einer Wechselschichtzulage tatsächlich innerhalb des
tarifvertraglich vorgesehenen Zeitraumes geleistet werden. Dies ergibt eine
Auslegung des Tarifvertrages.
a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages hat entsprechend den
Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu
ermitteln ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften.
Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der
Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der
Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Normen
seinen Niederschlag gefunden hat. Hierzu ist auch auf den tariflichen
Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen berücksichtigt
werden muss, weil nur aus ihm und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den
wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur so der Sinn und
Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben bei
entsprechender Auswertung des Tarifwortlauts und des tariflichen
Gesamtzusammenhangs im Einzelfall noch Zweifel, so kann zur Ermittlung des
wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien auf weitere Kriterien wie die
Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des
jeweiligen Tarifvertrages zurückgegriffen werden. Eine Bindung an eine bestimmte
Reihenfolge bei den heranzuziehenden Auslegungsmitteln gibt es nicht. Im Zweifel
ist eine Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten,
zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. BAG 24.09.2008 -
10 AZR 140/08 - Rn. 14; BAG 23.05.2007 - 10 AZR 323/06 - Rn. 15 zitiert nach
Juris; BAG 20.03.2002 - 10 AZR 501/01 - Rn. 37 zitiert nach Juris; BAG 12.
November 1999 - 2 AZR 80/98 - NZA 1999, 489).
b) Aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K, nach dem der Beschäftigte zum
Nachtdienst „herangezogen“ werden muss, ergibt sich, dass allein die Einteilung
zum Nachtdienst in einem Schichtplan nicht genügt. Vielmehr müssen die
Nachtdienste innerhalb bestimmter Zeiträume tatsächlich geleistet werden. Eine
Bestätigung erfährt dies im Zusammenhang mit § 8 Abs. 5 TVöD - AT, der fordert,
dass die Beschäftigten Wechselschichtarbeit „leisten“. Auch damit wird zum
Ausdruck gebracht, dass die bloße Einteilung in einem Schichtplan nicht
ausreichend ist (vgl. dazu BAG 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21 zitiert nach
Juris).
Soweit das Arbeitsgericht die Rechtsansicht vertritt, dass sich aus § 21 Satz TVöD-
BT-K die Fortzahlung der Zulage ergebe, vermag sich dem die Berufungskammer
nicht anzuschließen. Die tarifliche Regelung besagt nur, welche Zulagen zum
Arbeitsentgelt zählen und während der Dauer der aufgelisteten
Entgeltfortzahlungstatbestände weiter zu zahlen sind. Davon zu unterscheiden ist
aber die im Streitfall zu beantwortende Rechtsfrage, ob überhaupt ein Anspruch
auf die Zulage besteht. Wenn also der Tarifvertrag darauf abstellt, dass die
besonderen Belastungen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten
entstehen, innerhalb bestimmter Zeiträume anfallen müssen, kann aus den
Vorschriften über die Entgeltfortzahlung nicht hergeleitet werden, dass die
aufgrund der tariflich vorgesehenen Entgeltfortzahlungstatbestände auftretenden
zeitlichen Unterbrechungen rechtlich ohne Belang für die Zahlung einer
Wechselschichtzulage sein sollen.
Ferner ergibt sich aus Sinn und Zweck der Zulage, dass die Wechselschicht
innerhalb der Zeitspanne des § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geleistet werden muss. Die
Zulage soll die besonderen Belastungen, die durch den ständigen Wechsel der
Arbeitsschichten in bestimmten Zeiträumen entstehen, ausgleichen (vgl. BAG
27.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (886); BAG 24.09.2008 - 10 AZR
140/08 - Rn. 21 zitiert nach Juris). Die monatlich zu zahlende Zulage muss daher
noch in einem angemessenen zeitlichen Bezug zu der zu vergütenden Erschwernis
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noch in einem angemessenen zeitlichen Bezug zu der zu vergütenden Erschwernis
stehen (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (886). Dieser
zeitliche Zusammenhang zu der abzugeltenden Erschwernis ist nicht mehr
gewahrt, wenn man Unterbrechungen, die dadurch entstehen, dass einer der in §
21 TVöD-AT aufgelisteten Entgeltfortzahlungstatbestände - §§ 22, 26, 27 und 29
TVöD-AT - eingreift, unberücksichtigt lassen würde. Im Übrigen werden die
Erschwernisse, die durch einen Wechsel von nur 2 Schichten eintreten bereits
durch die tarifvertragliche Schichtzulage – die die Klägerin erhalten hat -
ausgeglichen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin wird ihre Rechtsansicht nicht durch die
Protokollerklärung zu § 27 TVöD gestützt. In Satz 2 bestimmt sie im
Zusammenhang mit der Regelung des Zusatzurlaubs für die Frage, ob ständige
Wechselschicht oder ständige Schichtarbeit vorliegt, dass eine Unterbrechung
durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit
in den Grenzen des § 22 TVöD-BT-K unschädlich ist. Die Protokollerklärung äußert
sich mithin lediglich zur Abgrenzung der ständigen gegenüber der nicht ständigen
Wechselschichtarbeit. Bei Beschäftigten, deren gesamtes Arbeitsverhältnis durch
ständige Wechselschicht bzw. - Schichtarbeit gekennzeichnet ist, ändert eine
längere Arbeitsunterbrechung, während der faktisch keine Schicht oder
Wechselschichtarbeit geleistet wird, nichts an der Qualifizierung, auch wenn eine
Weiterzahlung der Schicht - oder Wechselschichtzulage aufgrund der fehlenden
Voraussetzungen zu unterbleiben hat. Bei der Wechselschichtzulage handelt es
sich nicht um eine Zulage, die aufgrund eines einmal gegebenen Tatbestandes
durchlaufend in jedem Monat gezahlt wird, sondern um eine Zulage, die je nach
den tatsächlichen Verhältnissen in einem Monat zu zahlen ist, in einem anderen
Monat wiederum nicht (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885
(887)). Etwas anderes folgt im Übrigen auch nicht aus dem Rundschreiben des BMI
vom 22.12.2005. Es befasst sich ebenso wie die Protokollerklärung nur mit der
Abgrenzung der ständigen von der nicht ständigen Wechselschicht - und
Schichtarbeit. Die im Streitfall zu beantwortende Rechtsfrage wird in dem
Rundschreiben überhaupt nicht angesprochen. Das Auslegungsergebnis der
Regelungen des TVöD-BT-K entspricht auch der zu § 33 a BAT ergangenen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Nach ihr ist die Regelung des BAT
dahingehend zu verstehen, dass die Nachtdienststunden tatsächlich geleistet sein
müssen und durch Urlaub oder Krankheit ausgefallene Nachtschichtarbeit bei der
Ermittlung der Zahl der für die Wechselschichtzulage erforderlichen
Nachtdienststunden nicht mitzurechnen ist (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94
- NZA 1996, 885 (886)).
II.
Auch der im Termin von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin schlagwortartig
in den Raum gestellte Aspekt der Diskriminierung verhilft der Klage nicht zum
Erfolg. Die tariflichen Vereinbarungen sind nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam,
sie verstoßen nicht gegen das in Abs. 1 geregelte Benachteiligungsverbot. Nach
dieser Vorschrift ist unter anderem eine Entgeltbenachteiligung von Frauen
gegenüber Männern auch bei geschlechtsneutral gefassten Regelungen verboten,
wenn diese wesentlich mehr Angehörige des einen oder des anderen Geschlechts
tatsächlich benachteiligen, es sei denn, die Maßnahme ist gemäß § 8 AGG objektiv
gerechtfertigt und hat nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
zu tun. Ein Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung beim
Arbeitsentgelt ist indessen nicht feststellbar, da weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich ist, dass § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K erheblich mehr Frauen als Männer
nachteilig betrifft. Die Tarifvertragsparteien haben keine Gruppe von
Arbeitnehmern gebildet, die der Arbeit fernbleiben, weil ein Kind erkrankt ist und
der Betreuung bedarf. Die Vorschrift betrifft alle Arbeitnehmer, die nicht innerhalb
des tarifvertraglich vorgesehenen Zeitraumes die erforderliche Anzahl an
Nachtschichten leisten, also z. B. auch Arbeitnehmer mit einer Erkrankung, Urlaub
oder unentschuldigten Fehltagen. Dass in dieser Arbeitnehmergruppe Frauen
überrepräsentiert wären, kann nicht einfach unterstellt werden.
Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dürfte aber selbst dann nicht
vorliegen, wenn der objektive Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung als erfüllt
anzusehen wäre. Die in §§ 3 Abs. 2 und 8 AGG genannten Rechtfertigungsgründe
sind tatbestandlich nebeneinander anzuwenden und stehen in keinem sich
gegenseitig ausschließenden Spezialitätsverhältnis. Während es für § 8 auf eine
direkte berufsbezogene Rechtfertigung ankommt, muss nach § 3 Abs. 2 AGG bei
einer mittelbaren Diskriminierung ein sachlicher Grund gegeben sein. Ein
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einer mittelbaren Diskriminierung ein sachlicher Grund gegeben sein. Ein
objektiver, die Ungleichbehandlung rechtfertigender Grund liegt auch dann vor,
wenn die Gewährung der Vergünstigung an die an sich ausgenommene Gruppe, zu
einer Veränderung des Leistungszwecks, der Art der Leistung, führen würde.
Genau dies wäre die Folge einer Gleichbehandlung. Der Anspruch auf eine
Wechselschichtzulage wird eingeräumt, um die besonderen Belastungen
auszugleichen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten in den
tarifvertraglich vorgesehenen Zeiträumen entstehen (vgl. BAG 07.02.1996 a. a. O.;
BAG 24.09.2008 a. a. O.). Mit diesem Leistungszweck steht es in
Übereinstimmung, wenn Fehlzeiten, die zu einer Überschreitung der tariflich
vorgesehenen Zeitspanne führen, anspruchschädlich sind. Wären demgegenüber
Kinderbetreuungszeiten anspruchsunschädlich, würde der an sich von Rechts
wegen nicht zu beanstandende Zweck der Wechselschichtzulage eine
Veränderung erfahren (vgl. zum Vorstehenden BAG 05.09.1995 - 3 AZR 216/95 -
NZA 1996, 261 (264)).
C
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91
Abs.1 ZPO zu tragen.
D
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Rechtssache zuzulassen, weil eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen über die
Grenze des Hess. Landesarbeitsgerichts hinaus betroffen ist.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.