Urteil des LAG Hessen vom 10.05.2010

LAG Frankfurt: gesellschaft mit beschränkter haftung, betriebsrat, anschlussbeschwerde, eingliederung, vorübergehende beschäftigung, mitbestimmungsrecht, arbeitsgemeinschaft, verfügung, nichtigkeit

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

5. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5/9 TaBV 175/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23 Abs 3 S 1 BetrVG, § 5

Abs 1 S 2 BetrVG, § 99 Abs 1

BetrVG, § 4 Abs 2 TVöD

Unterlassung der Einstellung von Arbeitnehmern ohne

Beteiligung des Betriebsrats - öffentlicher Dienst

Orientierungssatz

1. Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG wird nicht schon durch bloßes Tätigwerden

in dem aufnehmenden Betrieb erfüllt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer

des öffentlichen Dienstes durch Eingliederung in die Betriebsorganisation für das

privatrechtlich organisierte Unternehmen und nicht weiterhin allein für seinen

Arbeitgeber tätig wird.

2. Die notwendige Eingliederung muss dergestalt erfolgen, dass die Arbeitnehmer dem

Weisungsrecht des aufnehmenden Betriebsinhabers unterliegen. Dieses muss nicht

umfassend sein, vielmehr reichen Weisungsbefugnisse aus, soweit sie für die Ausübung

der Tätigkeit in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind.

3. Werden Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG im Betrieb des

aufnehmenden Betriebs eingesetzt, liegt eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG vor.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts

Darmstadt vom 13. August 2009 – 21 BV 145/09 – wird zurückgewiesen.

Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 4) wird als unzulässig verworfen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Einstellung von Arbeitnehmern

ohne Beteiligung des Betriebsrats.

Die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: A) ist eine in der Rechtsform einer Gesellschaft

mit beschränkter Haftung gegründete Arbeitsgemeinschaft nach § 44 b SGB II.

Gesellschafter zu gleichen Teilen sind die Stadt B und die Beteiligte zu 4. (im

Folgenden: C). Wegen des Inhalts des Kooperationsvertrages wird auf die Kopie Bl.

402 - 424 d. A. verwiesen. Im A sind mehrere hundert Mitarbeiter tätig. Aufgabe

des A ist die Gewährleistung der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Sinne des

Sozialgesetzbuches II. Das dafür benötigte Personal wird ihr auf der Grundlage von

vertraglichen Vereinbarungen mit der Stadt B und der C zur Verfügung gestellt. In

dem zwischen dem A und der C geschlossenen sog.

Dienstleistungsüberlassungsvertrag ist u.a. Folgendes geregelt:

„§ 1

Dienstleistungsüberlassung

1. Die C stellt der A GmbH Dienstleistungen durch Beschäftigte der C zur

Verfügung. Die nachfolgenden Regelungen gelten analog auch für die im Rahmen

der Amtshilfe überlassenen Mitarbeiter.

…

5. Die C verpflichtet sich, geeignetes, qualifiziertes Personal einzusetzen.

Grundsätzlich erfolgt die Einarbeitung durch die A GmbH.

…

§ 2

Rechtsverhältnis

1. Die Rechtsverhältnisse der Beamten und Angestellten der C werden durch die

Dienstleistungen für die A GmbH nicht berührt. Rechte und Pflichten aus dem

Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis bestehen unverändert zur C fort.

…

§ 3

Weisungsbefugnis

…

2. Der Geschäftsführer der A GmbH kann den mit den Dienstleistungen

beauftragten Beschäftigten der C Arbeitsanweisungen erteilen, die die fachliche

und organisatorische Durchführung der zugewiesenen Dienstleistungen betreffen.

Entscheidungen über den örtlichen Einsatz der Beschäftigten der C in der ARGE

erfolgen durch die C.

Die dienstaufsichtliche Weisungsbefugnis beinhaltet insbesondere auch die

Einhaltung der Arbeitszeit und des gewährten Urlaubs. …

6. Sollte der/die Geschäftsführer/in der A GmbH die Abberufung oder Umsetzung

von mit der Dienstleistung beauftragten Mitarbeitern/innen der C bei wiederholt

weisungswidrigem Verhalten begründet als notwendig erachten und liegen die

Voraussetzungen für arbeits-/dienstrechtliche Maßnahmen vor, wird die C den/die

entsprechenden Beschäftigte/n auswechseln. …“

Wegen des weiteren Inhalts des Dienstleistungsüberlassungsvertrages wird auf die

Kopie Bl. 425 - 228 d. A. Bezug genommen.

Die am 13. August 2008 durchgeführte Betriebsratswahl wurde vom A

angefochten und vom Hessischen Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom

19.02.2009 für ungültig erklärt. Daraufhin trat der Betriebsrat

zurück und es wurden Neuwahlen eingeleitet. Der am 02.12.2009 neu gewählte

Betriebsrat fasste den Beschluss, das am 24. Februar 2009 eingeleitete

Beschlussverfahren fortzusetzen. Mit ihm verfolgt der Betriebsrat - soweit im

Beschwerdeverfahren noch von Interesse - das Begehren, dem A und der C

aufzugeben, es zu unterlassen, ohne vorher erteilte, als erteilt geltende oder

gerichtlich ersetzte Zustimmung des Betriebsrats bzw. ohne Durchführung des für

vorläufige personelle Maßnahmen vorgesehenen Verfahrens Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer einzustellen. Bei den bislang erfolgten Einstellungen von

Arbeitnehmern wurde der Betriebsrat weder vom A noch von der C beteiligt. Diese

Praxis wurde auch in der Zeit nach dem 04. August 2009 fortgesetzt. Das A und

die C unterhalten keinen Gemeinschaftsbetrieb, sondern jeweils eigenständige

Betriebe. Wegen des weiteren Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten

Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den

tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses S. 2 - 5 - (Bl. 86 - 89 d. A.) -

ergänzend Bezug genommen.

Mit dem am 13. August 2009 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht

Frankfurt am Main dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Wegen der

Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss, S. 5 - 7 (Bl. 89 -

91 d. A.), verwiesen. Gegen den am 24. August 2009 zugestellten Beschluss hat

das A am 28. August 2009 Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 23.

Oktober 2009 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz

begründet. Die Beschwerdebegründung wurde der C mit einer Äußerungsfrist von

einem Monat am 25. November 2009 zugestellt. Ihre Anschlussbeschwerde

inklusive Anschlussbeschwerdebegründung ist am 18. Januar 2010 beim

Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Das A und die C verfolgen ihr Zurückweisungsbegehren unter Wiederholung und

Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Das A meint, es sei

offensichtlich falscher Adressat des arbeitsgerichtlichen Beschlusses, da es keine

eigenen Arbeitnehmer beschäftige. Es habe auch zu keinem Zeitpunkt eine eigene

Einstellungskompetenz für sich in Anspruch genommen. Die C macht

umfangreiche Rechtsausführungen zur Fehlerhaftigkeit des angefochtenen

Beschlusses. Wegen des weiteren Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf

den Schriftsatz des A vom 23. Oktober 2009 (Bl. 115 - 117 d. A.) sowie auf den

Schriftsatz der C vom 18. Januar 2010 (Bl. 354 - 369 d. A.) Bezug genommen.

Das A beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009 - 21

BV 145/09 - aufzuheben.

Die C beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009 - 21

BV 145/09 - aufzuheben und den Antrag des Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde des A zurückzuweisen

und

die Anschlussbeschwerde der C als unzulässig,

hilfsweise,

als unbegründet zurückzuweisen.

Der Betriebsrat verteidigt den angefochtenen Beschluss und meint, dass auch das

A „Einstellungen“ vornähme. „Einstellung“ im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn

sei die Eingliederung der Beschäftigten in den Betrieb. Das Fehlen eines

Arbeitsverhältnisses sei unschädlich. Auch Leiharbeitnehmer würden beim

Entleiher „eingestellt“, ohne dass ein Arbeitsvertragsverhältnis zum

Betriebsinhaber bestehe. Wegen des weiteren Vorbringens des Betriebsrats im

Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze vom 29. Dezember 2009 (Bl. 123,

124 d. A.) und auf den Schriftsatz vom 29.03.2010 (Bl. 608, 609 d. A.) Bezug

genommen.

Beschwerde und Anschlussbeschwerde haben keinen Erfolg. Die

Anschlussbeschwerde ist bereits unzulässig. Die Beschwerde ist zwar zulässig aber

unbegründet.

Die Anschlussbeschwerde der C ist unzulässig. Zwar werden die Vorschriften über

die Anschlussbeschwerde (§ 524 ZPO) nicht ausdrücklich von § 87 Abs. 2 ArbGG in

Bezug genommen. Die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde ist aber mittlerweile

anerkannt, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 ZPO

. Da das Beschlussverfahren keine Frist für eine

Beschwerdeerwiderung kennt, kann die Anschlussbeschwerde grundsätzlich

zeitlich unbefristet bis zum Anhörungstermin vor der Kammer eingelegt werden.

Sie unterliegt jedoch der Frist, die das Gericht den einzelnen Beteiligten für die

Beantwortung der Beschwerde gesetzt hat, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 Satz 2,

521 Abs. 2 ZPO

. Danach ist die Anschlussbeschwerde verfristet. Die durch

gerichtliche Verfügung vom 19.11.2009 (Bl. 118 d. A.) der C gesetzte

Äußerungsfrist von einem Monat wurde von ihr nicht eingehalten. Die

Beschwerdebegründung wurde am 25.11.2009 zugestellt und war bereits

abgelaufen, als die Anschlussbeschwerde am 18.01.2010 beim Hessischen

Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

II.

Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde des A bestehen keine durchgreifenden

Bedenken.

1. Die Beschwerde ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht

eingelegt sowie begründet worden (vgl. §§ 87 Abs. 1, Abs. 2, 89 Abs. 1, Abs. 2, 66

Abs. 1 ArbGG, 516, 518 ZPO).

2. Die C ist nicht gem. § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Zwar kann bei einem

gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen die „gemeinsame Leitung“ zu

beteiligen sein, wenn sich die Rechtsstreitigkeit auf den gemeinsamen Betrieb als

solchen bezieht

. Die Annahme eines gemeinsamen Betriebs scheitert im Streitfall aber

an der fehlenden Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in

personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung. Das hat

das Hessische Landesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 19.02.2009

festgestellt und es wird im vorliegenden Beschlussverfahren von

keinem der Beteiligten mehr in Abrede gestellt.

III.

In der Sache hat die Beschwerde des A keinen Erfolg. Der Beschluss des

Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern, da der Unterlassungsantrag zulässig und

begründet ist. Dem Betriebsrat steht der geltend gemachte Anspruch,

Einstellungen ohne seine vorherige Beteiligung zu unterlassen, gegen das A zu.

1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig, insbesondere ist er gem. § 253 Abs. 2 Nr.

2 ZPO hinreichend bestimmt.

Nimmt der Betriebsrat den Arbeitgeber auf Unterlassung von Handlungen in

Anspruch, müssen diese so genau beschrieben werden, dass keine Zweifel

darüber bestehen können, welches Verhalten vom Arbeitgeber erfasst sein soll.

Richtet sich der Antrag auf die Unterlassung angeblich mitbestimmungswidriger

Handlungen, müssen die Fallgestaltungen, für die ein Mitbestimmungsrecht in

Anspruch genommen wird, exakt angegeben werden. Anderenfalls könnte jeweils

erst im Zwangsvollstreckungsverfahren anhand eines dann gegebenen konkreten

betrieblichen Vorgangs entschieden werden, ob es sich um eine dem

Mitbestimmungsrecht unterliegende Maßnahme handelt oder nicht. Damit wäre

der Befriedungszweck gerichtlicher Entscheidungen verfehlt

. Der Verfahrensgegenstand muss so

genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung

zwischen den Beteiligten entschieden werden kann

Diesen Bestimmtheitsanforderungen kann auch

ein sog. Globalantrag genügen, mit dem ein Mitbestimmungsrecht generell und

unabhängig vom Einzelfall geltend gemacht wird. Ob es tatsächlich in allen Fällen

besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags

Im Streitfall begehrt der Betriebsrat die Unterlassung der Einstellung von

Arbeitnehmern im A ohne seine vorher erteilte, als erteilt geltende oder gerichtlich

ersetzte Zustimmung, es sei denn, es liegt eine vorläufige Durchführung der

Einstellung nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes vor. Da die

Zustimmungspflichtigkeit für jeden Arbeitnehmer und für jeden Fall mit Ausnahme

der genau bezeichneten einschränkenden Voraussetzungen angenommen wird

und die Art der personellen Maßnahme sowie die davon betroffenen Personen

hinreichend präzise bezeichnet werden, ist das Unterlassungsbegehren

ausreichend bestimmt

. Dem steht nicht entgegen, dass von dem Rechtsbegriff „Einstellung“

ohne weitere Konkretisierung Gebrauch gemacht wird. Zwar ist die bloße

Wiedergabe des Gesetzeswortlauts im Antrag unzureichend, wenn über den Inhalt

und die Bedeutung des fraglichen Begriffs gestritten wird und unklar ist, welcher

tatsächliche Lebensvorgang die personelle Einzelmaßnahme ausmacht

. Um die Auslegung des

Einstellungsbegriffs geht es im Streitfall indessen nicht und aus dem gesamten

Vorbringen des Betriebsrats ergibt sich, dass er die Einhaltung des Verfahrens

gemäß § 99 BetrVG im Rechtsverhältnis zwischen dem A und dem Betriebsrat

begehrt, bevor Arbeitnehmer im Betrieb des A eingegliedert werden und erstmals

tatsächlich zum Einsatz kommen.

2. In der Sache ist der Antrag des Betriebsrats begründet. Anspruchsgrundlage für

das Unterlassungsbegehren ist § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Neben den speziellen

Regelungen nach §§ 100, 101 BetrVG ist zwar ein allgemeiner

Unterlassungsanspruch nicht anzunehmen

. Es besteht aber auch gegenüber personellen

Einzelmaßnahmen der Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG, um für

die Zukunft ein den Rechten des Betriebsrats entsprechendes Verhalten sicher zu

stellen. Da er auf die künftige Beachtung der Mitbestimmungsrechte gerichtet ist,

wird er durch § 101 BetrVG nicht verdrängt

Seine Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des A erfüllt. Es hat gegen

seine Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz grob verstoßen, indem

es auch nach dem 04.08.2009 die von der Stadt B und der C zur Verfügung

gestellten Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1

BetrVG beschäftigt hat.

Das A hat unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG

jedenfalls in der Zeit nach dem 04.08.2009 mehrfach Arbeitnehmer eingestellt.

Die für die Wahrnehmung des Beteiligungsrechts aus § 99 BetrVG

vorausgesetzte Wahl eines Betriebsrats ist für den gesamten maßgeblichen

Beurteilungszeitraum erfüllt.

Dem steht nicht entgegen, dass sowohl die Wahl des vorangegangenen als

auch die des derzeit amtierenden Betriebsrats - so die Mitteilung der Beteiligten

im Anhörungstermin - angefochten wurden. Die erfolgreiche Anfechtung einer

Betriebsratswahl hat keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft.

Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Betriebsrat mit allen

betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt

. Etwas anderes gilt nur für den Fall der Nichtigkeit einer Wahl, d.h., wenn

gegen wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in einem so hohen Maß verstoßen

wurde, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl

vorliegt. Für diese Annahme muss es um die Verletzung grundlegender

Wahlvorschriften gehen und der Verstoß muss evident sein

. Dies kann im Streitfall nicht angenommen

werden. Die Wahl des vorangegangenen Betriebsrats wurde von der 9. Kammer

des Hessischen Landesarbeitsgerichts durch den mittlerweile rechtskräftigen

lediglich für ungültig erklärt. Damit

steht fest, dass sie nicht nichtig war. Der Anfechtungsantrag, der auf die

Ungültigerklärung des Wahlergebnisses gerichtet ist, umfaßt regelmäßig zugleich

den Antrag, die Nichtigkeit der Wahl festzustellen

. Dementsprechend wird durch die gerichtliche Ungültigerklärung der Wahl

zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nichtig ist.

Für die Nichtigkeit der Wahl des amtierenden Betriebsrats gibt es ebenfalls keine

hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere liegt keine zur Nichtigkeit führende

Wahl eines Betriebsrats für einen eindeutig nicht betriebsratsfähigen Betrieb vor

. Das

A stellt einen – was mittlerweile zwischen den Beteiligten außer Streit steht -

eigenständigen Betrieb dar und in ihm werden die von § 1 Abs. 1 BetrVG

geforderte Anzahl wahlberechtigter und wählbarer Arbeitnehmer beschäftigt.

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass alle im A tätigen Mitarbeiter mit

diesem keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Allerdings setzt die Wählbarkeit

gem. §§ 7 Satz 1, 8 BetrVG voraus, dass die Arbeitnehmer in einem

Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und innerhalb der

Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen

, wobei wählbar

im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur die nach § 7 Satz 1 BetrVG, nicht

dagegen die nach § 7 Satz 2 BetrVG Wahlberechtigten sind

. Der fehlende Arbeitsvertrag mit dem

Betriebsinhaber ist indessen spätestens seit dem 04.08.2009 und damit vor der

Wahl des amtierenden Betriebsrats unschädlich geworden. Seit diesem Zeitpunkt

sind die Mitarbeiter nämlich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wie Arbeitnehmer

des Betriebs zu behandeln. Damit ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass kein

betriebsratsfähiger Betrieb vorliegt.

Nach der am 04.08.2009 in Kraft getretenen Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3

BetrVG gelten als Arbeitnehmer des Betriebs diejenigen Arbeitnehmer des

öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen

tätig sind. Auf den im A eingesetzten Personenkreis trifft dies zu.

Der Tatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG wird nicht schon durch bloßes

Tätigwerden in dem aufnehmenden Betrieb erfüllt. Erforderlich ist vielmehr, dass

der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes durch Eingliederung in die

Betriebsorganisation für das privatrechtlich organisierte Unternehmen und nicht

weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird. Die notwendige Eingliederung

muss dergestalt erfolgen, dass die Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des

aufnehmenden Betriebsinhabers unterliegen. Dieses muss nicht umfassend sein,

vielmehr reichen Weisungsbefugnisse aus, soweit sie für die Ausübung der

Tätigkeit in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind. Dies ergibt sich aus

Folgendem:

Der Wortlaut der Vorschrift ist sehr weit gefasst und lässt es schon genügen, dass

die genannten Personen in dem privatrechtlich organisierten Betrieb eingesetzt

werden. Dennoch ist eine durch das Direktionsrecht des Betriebsinhabers

begründete Eingliederung erforderlich. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 5

BetrVG, der den Personenkreis beschreibt, der vom Betriebsrat repräsentiert wird,

und dessen Interessen er wahrnehmen soll. Die betriebsverfassungsrechtliche

Beteiligung des Betriebsrats kann nur einsetzen, wenn dem Arbeitgeber

hinsichtlich der Mitarbeiter, die vom Betriebsrat vertreten werden, auch ein

Weisungsrecht zusteht, da es ansonsten an einem Gestaltungsspielraum des

Arbeitgebers hinsichtlich der beteiligungs- und mitbestimmungspflichtigen

Maßnahmen fehlt. Das Weisungsrecht muss aber nach der Systematik des

Betriebsverfassungsgesetzes nicht umfassend sein. Der auf den bloßen Einsatz in

einem Betrieb abstellende Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verdeutlicht,

dass jedenfalls kein höheres Maß an Eingliederung in die fremde Organisation

gefordert werden kann, als es für eine „Überlassung“ des Arbeitnehmers nach § 7

Satz 2 BetrVG zu fordern ist. Sie ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer in den

Einsatzbetrieb so eingegliedert ist, dass seine dortige Tätigkeit dem Weisungsrecht

des Arbeitgebers des Einsatzbetriebes unterliegt und seine Zwecke verfolgt

Durch die Begründung des Regierungsentwurfs wird das Auslegungsergebnis

gestützt. Danach wird durch die Änderung des § 5 Abs. 3 BetrVG dem Wunsch des

Bundesrats entsprochen, eine allgemeine Regelung in das

Betriebsverfassungsgesetz aufzunehmen, nach der Beamte bei Zuweisung an

privatrechtlich organisierte Einrichtungen generell für die Anwendung des

Betriebsverfassungsgesetzes als deren Arbeitnehmer gelten und damit auch aktiv

und passiv bei den Betriebsratswahlen wahlberechtigt sind. Gleiches soll auch für

die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sichergestellt werden und den in den

Spezialgesetzen, z. B. im Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz, dazu

getroffenen Regelungen entsprechen. Danach werden gem. § 2 Abs. 1 des

Gesetzes über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung Beamten und

Arbeitnehmern ab dem 01.08.2006 Tätigkeiten bei der Bundesrepublik

Deutschland - Finanzagentur GmbH zugewiesen. Diese Personalgestellung lässt

die bestehenden Dienst- und Arbeitsverhältnisse zum Bund bestehen (§ 2 Abs. 2

BWpVerwPG), jedoch hat die Finanzagentur GmbH gegenüber den zugewiesenen

Beamten und Arbeitnehmern Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse, „soweit die

Dienstausübung oder Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland - Finanzagentur

GmbH es erfordern“ (§ 3 Satz 1 BWpVerwPG). Aus dem Hinweis auf das Gesetz

über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung ergeben sich damit

Anhaltspunkte, in welcher Form der betroffene Personenkreis in die Organisation

des aufnehmenden Betriebs eingegliedert sein soll, dem er zur Arbeitsleistung

zugewiesen wird. § 3 Satz 1 BWpVerwPG zeigt, dass die bloße Tätigkeit in dem

Betrieb nicht ausreicht. Umgekehrt ist aber an ein umfassendes Weisungsrecht

nicht gedacht. Ausreichend sind nach diesen Vorstellungen vielmehr

Weisungsbefugnisse des Inhabers des aufnehmenden Betriebs, die für die

Erfüllung der Aufgaben in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind.

Ein darüber hinaus gehendes Direktionsrecht wird ferner nicht durch den im

Regierungsentwurf verwendeten Begriff der „Zuweisung“ nahe gelegt. Bei ihm

handelt es sich um einen Terminus der auch in Tarifverträgen Verwendung findet

und nur bedeutet, dass eine vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im

In- und Ausland, bei dem der Tarifvertrag nicht zur Anwendung kommt, unter

Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2

des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesanstalt

für Arbeit, § 4 Abs. 2 Satz 1 TVöD i.V.m. der Protokollerklärung zu Abs. 2). Dem

Auslegungsergebnis kann auch nicht die Rechtslage betreffend die - fehlende -

Wählbarkeit von zwischen Privatunternehmen überlassenen Arbeitnehmern

entgegengehalten werden, denn § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist eine Sondervorschrift

für echte Arbeitnehmerüberlassung aus dem öffentlichen Dienst

Legt man dies zugrunde, so waren die betroffenen Personen gem. § 5 Abs. 1

Satz 2 BetrVG Arbeitnehmer des A.

Nach dem Dienstleistungsüberlassungsvertrag haben die Arbeitnehmer ihre

Arbeitsleistung nicht mehr unmittelbar für ihre Vertragsarbeitgeberin - die C -,

sondern für das A zu erbringen. Durch ihre Arbeitsleistung erledigen sie nicht mehr

Aufgaben der C, sondern davon zu unterscheidende Aufgaben der

Arbeitsgemeinschaft, also des A. Zum Vollzug der Grundsicherung für

Arbeitssuchende wird der Arbeitsgemeinschaft in § 44 b SGB II eine eigene

Aufgabenzuständigkeit eingeräumt

. § 44 b SGB II sieht eine selbstständige, sowohl von der Sozial- als auch von der

Arbeitsverwaltung getrennte Organisationseinheit vor, die sich nicht auf

koordinierende und informierende Tätigkeiten beschränkt, sondern die gesamten

Aufgaben einer hoheitlichen Leistungsverwaltung im Bereich der Grundsicherung

für Arbeitssuchende umfasst . Die

Aufgaben die sich aus dem SGB II für die C ergeben, gehen kraft Gesetzes auf die

Arbeitsgemeinschaft über

. Für die Aufgaben des kommunalen Trägers bedarf es eines gesonderten

Übertragungsaktes, der aber bereits konkludent aus der Errichtungsvereinbarung

zu entnehmen ist, sofern dem kein ausdrücklicher Erklärungsinhalt entgegensteht

. Die Arbeitsgemeinschaft ist Trägerin

von Rechten und Pflichten und handelt bei der Erfüllung der ihr übertragenen

Aufgaben im eigenen Namen und nicht bloß im Auftrag der jeweiligen Träger. Sie

ist nicht bloß Auftragnehmerin, sondern führt die Aufgaben als eigene

Angelegenheit aus. Im Verhältnis zu den Trägern folgt daraus, dass die

Arbeitsgemeinschaft nicht den Weisungsbindungen einer Auftragnehmerin

unterliegt .

Dem A sind auch Weisungsbefugnisse gegenüber den ihr zugewiesenen

Arbeitnehmer eingeräumt worden, sodass sie in den Betrieb eingegliedert sind

Sie

gehen erheblich über ein bloßes fachliches Weisungsrecht hinaus und erstrecken

sich auf alle Weisungen die erforderlich sind, um die Aufgaben des A erfüllen zu

können. Dies ergibt sich aus § 3 Ziffer 2 des

Dienstleistungsüberlassungsvertrages, wonach das A neben dem fachlichen

Direktionsrecht auch Arbeitsanweisungen erteilen kann, die die organisatorische

Durchführung der zugewiesenen Dienstleistung betreffen. Mit der

organisatorischen Durchführung der Dienstleistung wird die Gestaltung des

Arbeitsprozesses angesprochen. Seine Ordnung hat nach unterschiedlichen

Gesichtspunkten zu erfolgen: Festlegung der Arbeitsinhalte, Ordnung der

Arbeitszeit, Ordnung der Arbeitsräume und des betrieblichen Zusammenlebens

und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer. Damit erstreckt sich das Weisungsrecht

auf Anordnungen, welche Arbeiten zu erledigen sind, Arbeitszeitfragen wie die

Lage der Arbeitszeit und die Anordnung von Überstunden sowie Anordnungen, die

das Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber seinen Kollegen betreffen.

Demgegenüber hat sich die C nur die Weisungsbefugnis hinsichtlich des

Einsatzortes (§ 1 Nr. 2) sowie die Umsetzung der Arbeitnehmer (§ 3 Ziffer 6)

vorbehalten. Weisungsbefugnisse in dieser Hinsicht sind aber für die Durchführung

der Aufgaben des A nicht erforderlich.

Das A hat in der Zeit nach dem 04.08.2009 auch mehrfach Arbeitnehmer

eingestellt.

(1) Grundsätzlich liegt eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG vor, wenn

Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon

beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch

weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem

diese Arbeitnehmer zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht

an. Maßgebend ist vielmehr die Eingliederung, die Frage also, ob die zu

verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der

Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom

Arbeitgeber organisiert werden muss. Die beschäftigten Personen müssen selbst

so in die Arbeitsorganisation eingegliedert sein, dass der Arbeitgeber die für ein

Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über ihren Arbeitseinsatz nach Art,

Zeit und Ort zu treffen hat und damit wenigstens einen Teil der

Arbeitgeberstellung auch für sie einnimmt

. Hierfür muss er

zumindest die zur Ausführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilen können

Unabhängig davon

handelt es sich nach wie vor jedenfalls um Einstellungen im Sinne von § 99 BetrVG

bei Personen, die als Arbeitnehmer des Betriebsinhabers in dem Betrieb

beschäftigt werden sollen

Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des betroffenen Personenkreises

kann wiederum auf § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG abgestellt werden, sodass die im A

eingesetzten Mitarbeiter ohne weiteres gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG eingestellt

werden. Im Übrigen ist auch das vom Einstellungsbegriff geforderte Merkmal der

Eingliederung gegeben, da das A - wie gezeigt – die zur Ausführung der Arbeit

erforderlichen Weisungen erteilen kann.

Der Einwand des A, ein Mitbestimmungsrecht müsse wegen der vertraglichen

Bindung zwischen ihm und der C inhaltsleer bleiben, greift nicht durch. Allerdings

ist es im Ausgangspunkt zutreffend, dass eine Einstellungsmitbestimmung nur in

dem Maß Platz greifen kann, wenn und soweit das A selbst eine

Auswahlentscheidung unter denen trifft, die Tätigkeiten im A wahrnehmen sollen.

Wo ein Arbeitgeber nichts zu bestimmen hat, kommt auch ein

Mitbestimmungsrecht nicht in Betracht. Fehlt es mithin an einer

Auswahlmöglichkeit des Arbeitgebers, kann auch keine

Einstellungsmitbestimmung eingreifen

Das A hat indessen die Möglichkeit eine Auswahlentscheidung zu treffen, da es

über den konkreten Einsatz der jeweiligen von der C zur Verfügung gestellten

Arbeitnehmer im Betrieb auch zu befinden hat. Die C kann die Arbeitsplätze im A

nicht einfach mit den von ihm ausgewählten Arbeitnehmern besetzen. Das A ist

nach der Vertragslage nicht verpflichtet, jeden von der C präsentierten

Arbeitnehmer zu übernehmen. Nach § 1 Ziffer 5 des

Dienstleistungsüberlassungsvertrages muss die C geeignetes, qualifiziertes

Personal einsetzen. Dies bedeutet nichts anderes als das Bestehen einer

Wahlmöglichkeit, da bei der Feststellung der Eignung ein Beurteilungsspielraum

besteht und das A ungeeignetes und unqualifiziertes Personal ablehnen kann. Zur

Eignung eines Arbeitnehmers zählen neben Fachkenntnissen auch Fähigkeiten wie

Kommunikationfähigkeit und Kooperationsbereitschaft, die die Zusammenarbeit

mit anderen Arbeitnehmern betreffen. Auf diese Weise können die nach § 99

BetrVG geschützten Interessen der Belegschaft des A ohne Weiteres gegenüber

der C zur Geltung gebracht werden. Der betriebliche Ablauf kann nur reibungslos

funktionieren, wenn sich die von der C überlassenen Arbeitnehmer in die

Belegschaft integrieren lassen und sie die notwendige berufliche Qualifikation

mitbringen. Demgegenüber kann eine Gefährdung des Betriebsfriedens

entstehen, wenn die neu eingegliederten Personen nach ihrer Persönlichkeit und

ihrem Verhalten nicht mit der übrigen Belegschaft harmonieren. Solche Gefahren

für die kollektiven Interessen bereits im Vorfeld einer Tätigkeit abzuwehren ist u.a.

Gegenstand der Zustimmungsverweigerungsgründe in § 99 Abs. 2 BetrVG

. Vor diesem

Hintergrund kann dahinstehen, inwieweit sich das A überhaupt auf eine fehlende

Entscheidungsmöglichkeit berufen könnte. Grundsätzlich kann die Arbeitgeberin

nicht über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats verfügen. In

mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten kann sie sich nicht gegenüber Dritten

in einer Weise binden, die eine Einflussnahme des Betriebsrats faktisch

ausschließen würde

Das A hat auch in grober Weise gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen

Pflichten aus § 99 Abs. 1 BetrVG verstoßen.

Ein grober Verstoß nach § 23 Abs. 3 BetrVG liegt vor, wenn es sich um eine

objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung handelt,

wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt . Er ist regelmäßig dann zu bejahen,

wenn der Arbeitgeber mehrfach erzwingbare Mitbestimmungsrechte des

Betriebsrats übergangen hat

. Dies gilt auch für die

Mitbestimmungsrechte aus § 99 BetrVG

Kein Fall grober Pflichtverletzung ist allerdings dann gegeben,

wenn der Arbeitgeber in einer schwierigen ungeklärten Rechtsfrage nach einer

vertretbaren Rechtsansicht handelt . Ein

grober Verstoß setzt nicht zwingend voraus, dass die vom Arbeitgeber

missachteten Mitbestimmungsrechte bereits gerichtlich festgestellt sind. Vor dem

Hintergrund eines effektiven Schutzes der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

handelt es sich dabei lediglich um eine Fallgestaltung bei der das

Tatbestandsmerkmal jedenfalls erfüllt ist

Nach diesen Maßstäben musste ein grober Verstoß des A gegen die

Verpflichtung, die Zustimmung des Betriebsrats bei Einstellungen von Mitarbeitern

einzuholen, angenommen werden. Das A hat wiederholt Arbeitnehmer ohne

Beteiligung des Betriebsrats eingestellt und damit beharrlich die

Mitbestimmungsrechte nach § 99 Abs. 1 BetrVG verletzt. Eine schwierige,

ungeklärte Rechtsfrage hatte das A dabei nicht zu beantworten. Es kann nicht für

sich in Anspruch nehmen, nach einer vertretbaren Rechtsansicht gehandelt zu

haben. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass der Betriebsrat mit allen

betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen bis zur rechtskräftigen Entscheidung

über eine ungültige Wahl im Amt bleibt. Auf eine Nichtigkeit aufgrund der Wahl

eines Betriebsrats für einen nicht betriebsratsfähigen Betrieb, kann sich das A

nicht berufen. Diese Rechtsansicht ist seit dem In-Kraft-Treten des § 5 Abs. 1 Satz

2 BetrVG am 04.08.2009 nicht mehr vertretbar. Ab diesem Zeitpunkt ist das

Fehlen arbeitsvertraglicher Beziehungen zwischen dem A und dem dort

beschäftigten Personenkreis unerheblich. Inwieweit eine dahingehende Auslegung

vertretbar ist, dass die im A tätigen Mitarbeiter trotz § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

nicht als Arbeitnehmer des Betriebs gelten, spielt keine Rolle. Die erforderliche

Offensichtlichkeit einer Wahl eines Betriebsrats für einen nicht betriebsratsfähigen

Betrieb lässt sich auf diese Weise nicht begründen, denn es stellt jedenfalls keine

vertretbare Annahme dar, dass es sich offensichtlich um einen nicht

betriebsratsfähigen Betrieb handelt.

Auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist

gegeben. Für sie besteht bereits eine tatsächliche Vermutung, wenn - wie im

Streitfall - in der Vergangenheit mehrfach Mitbestimmungsrechte verletzt worden

sind . Einwendungen

hiergegen sind vom A mit der Beschwerde nicht vorgebracht worden. Es hat keine

besonderen Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass eine

weitere Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht in Betracht

kommt. Genau das Gegenteil ist der Fall. Das A hat vielmehr auch noch im

Beschwerdeverfahren das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei

Einstellungen geleugnet.

Gegen diese gem. § 2 Abs. 2 GKG kostenfrei ergehende Entscheidung ist gem. §

92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da Fragen

von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.