Urteil des LAG Hessen vom 20.06.2007, 2 Sa 508/07

Aktenzeichen: 2 Sa 508/07

LAG Frankfurt: jugend, beendigung, amt, arbeitsgericht, mitgliedschaft, auflösung, vorfrage, ausbildung, form, mindestdauer

Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 2. Kammer

Normen: § 615 BGB, § 9 Abs 1 BPersVG, § 9 Abs 4 BPersVG

Entscheidungsdatum: 20.06.2007

Aktenzeichen: 2 Sa 508/07

Dokumenttyp: Urteil

(Annahmeverzug - Auszubildender - Jugend- und Auszubildendervertreter - Weiterbeschäftigungsverlangen)

Leitsatz

Erfolgreiche Zahlungsklage auf Annahmeverzugsvergütung eines ehemaligen Mitglieds der Auszubildendenvertretung.

Auch ein erst in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende in die Jugend- und Ausbildungsvertretung gewählter Auszubildender kann ein Weiterbeschäftigungsverlangen gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG stellen.

Tenor

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 31. Januar 2007 - 2 Ca 228/06 - wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um die Pflicht des beklagten Landes zur tatsächlichen Beschäftigung und um Annahmeverzugsansprüche.

2Der am 12. Juni 1981 geborene Kläger stand zu dem beklagten Land mit Wirkung ab 1. August 2003 in einem Ausbildungsverhältnis für den Beruf eines Gärtners mit der Fachrichtung Zierpflanzenbau. Im Frühjahr 2006 kandidierte er zur Wahl der Jugend und Auszubildendenvertretung. Nach der Wahlniederschrift vom 9. Mai 2006 wurde der Kläger zum Jugend- und Auszubildendenvertreter gewählt. Mit Schreiben vom 15. Mai 2006 verlangte er seine Weiterbeschäftigung nach Abschluss der Ausbildung gemäß § 65 HPVG (Bl. 145 d.A.). Am 11. Juli 2006 bestand er seine Ausbildungsprüfung. Am 12. Juli 2006 nahm er um 7.00 Uhr zunächst die Arbeit in der Betriebsstätte auf, wurde jedoch später von einem Mitarbeiter der Personalabteilung aufgefordert, die Arbeit einzustellen. Bereits am 1. Juli 2006 hat das beklagte Land unter dem Aktenzeichen 23 L 1145/06 bei dem Verwaltungsgericht Kassel eine Klage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 65 Abs. 2 oder 3 HPVG nicht begründet wird bzw. aufzulösen ist. Mit Schreiben vom 10. August und 30. Oktober 2006 vertrat der Kläger gegenüber dem beklagten Land die Auffassung, durch sein Übernahmebegehren sei ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf zustande gekommen, er verlangte seine tatsächliche Beschäftigung und machte vorsorglich Annahmeverzugsvergütung geltend. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Kassel zum Aktenzeichen 23 L 1145/06 wurde durch Beschluss vom 27. März 2007 eingestellt, nachdem das klagende Land seinen Antrag zurückgenommen hat (Bl. 124 f. d. A.).

3Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und dem beklagten Land

3Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und dem beklagten Land sei mit Ablauf des 11. Juli 2006 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und das beklagte Land sei deshalb verpflichtet, ihn tatsächlich zu beschäftigen und ihm Arbeit zuzuweisen. Außerdem schulde es ihm Vergütung aus Annahmeverzug unter Berücksichtigung des erzielten Zwischenverdienstes und der Sozialleistungen, da die Entgegennahme seiner Arbeitskraft am 12. Juli 2006 abgelehnt worden sei.

4Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 31. Januar 2007 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 98-101 d. A.).

5Das Arbeitsgericht Kassel hat durch Urteil vom 31. Januar 2007 der Klage stattgegeben und das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung und zur Zahlung der begehrten Annahmeverzugsvergütung verurteilt. Es hat genommen, die vor dem Arbeitsgericht zulässig Klage sei auch begründet. Das beklagte Land sei nach den Grundsätzen des sogenannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Kläger bis zu einer (möglichen) rechtskräftigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch verwaltungsgerichtliche Entscheidung tatsächlich als Gärtner zu beschäftigen. Zwischen den Parteien sei mit Ablauf des 11. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf des Klägers zustande gekommen, so dass das beklagte Land dem Kläger auch Annahmeverzugvergütung in dem Umfang schuldet, in dem seine Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger gemäß § 115 Abs. 1 SGB X übergegangen sind oder er anderweitigen Verdienst erzielt habe. Der Kläger habe form- und fristgerecht vor dem 11. Juli 2006 seine Weiterbeschäftigung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG von dem beklagten Land verlangt. Nach der gefestigten arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung werde durch ein solches „Übernahmeverlangen" kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis begründet und selbst ein vor dem Ende des Ausbildungsverhältnisses mit dem Wortlaut des § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG gestellter Antrag des Arbeitgebers verhindere nicht das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses. Stelle ein Auszubildender in der Funktion des Jugend und Auszubildendenvertreters rechtzeitig innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich einen Antrag auf Weiterbeschäftigung im Sinne einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis, werde ein solches Arbeitsverhältnis zunächst automatisch begründet und kann nur durch richterliche Gestaltungsentscheidung beendet werden. Der Kläger habe am 15. Mai 2006 schriftlich seine Weiterbeschäftigung nach § 65 Satz 2 HPVG gefordert, also innerhalb des Zeitraumes von drei Monaten vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Er sei auch nach dem am 9. Mai 2006 festgestellten Wahlergebnis zum Jugend und Auszubildendenvertreter gewählt worden. Deshalb sei das beklagte Land verpflichtet, ihm gemäß §§ 615 Satz 1, 293, 294 BGB Annahmeverzugslohn in Höhe von 8.460,16 brutto abzüglich einem Gesamtbetrag von 3.840,67 netto wegen bezogenen Arbeitslosengeldes bzw. erzieltem Zwischenverdienstes zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 102-108 d.A. Bezug genommen.

6Gegen dieses Urteil hat das beklagte Land innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 20. Juni 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

7Es verfolgt sein Begehren teilweise unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Es vertritt die Ansicht, es sei bereits kein Arbeitsverhältnis nach §§ 9 Abs. 2 BPersVG, 65 Abs. 2 HPVG zustande gekommen. Zwar habe der Kläger einen Weiterbeschäftigungsantrag innerhalb der letzten drei Monate seiner Ausbildung gestellt. Allerdings seien die vorgenannten Vorschriften überhaupt nicht anzuwenden, denn der Kläger sei noch keine drei Monate Organmitglied gewesen. Beide gesetzlichen Vorschriften knüpften jedoch an die in ihrem vorherigen Absatz 1 genannte Regelung an, dass nämlich das Organmitglied mehr als drei Monate im Amt sein müsse, weil nur in diesem Fall der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht gemäß §§ 9 Abs. 1 BPersVG, 65 Abs. 1 HPVG nachkommen könne. Damit sei die vollständige Absolvierung des Dreimonatszeitraums innerhalb der Ausbildungszeit Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Weiterbeschäftigungsantrag nach §§ 9 Abs. 2 BPersVG, 65 Abs. 2 HPVG.

8Das beklagte Land beantragt,

9das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 31. Januar 2007 2 Ca 228/06 abzuändern und die Klage abzuweisen.

10 Der Kläger beantragt,

11die Berufung zurückzuweisen.

12 Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er meint, das beklagte Land sei, nachdem es den Antrag vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen hat, gehindert, sich auf das Nichtszustandekommen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund seines Weiterbeschäftigungsverlangens zu berufen. Die Vorfrage, ob überhaupt ein Weiterbeschäftigungsverhältnis zustande gekommen sei, hätte in dem Verfahren über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses geklärt werden müssen. Im Übrigen vertritt der Kläger die Ansicht, es komme nicht auf die Dauer seiner Organmitgliedschaft an, um wirksam einen Weiterbeschäftigungsantrag stellen zu können.

13 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2007 (Bl. 147 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Die Berufung des beklagten Landes gegen das am 31. Januar 2007 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Das beklagte Land hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

15 Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung und Zahlung des Annahmeverzugs für die Zeit vom 12. Juli 2006 bis zum 30. November 2007 in Höhe von 8.460,16 brutto abzüglich 3.840,67 netto nebst Zinsen verurteilt, denn zwischen den Parteien ist aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers vom 15. Mai 2006 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Berufungsgericht kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verweisen, denen es folgt und deshalb auf sie gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug nimmt. Im Hinblick auf die Ausführungen des beklagten Landes im zweiten Rechtszug ist noch Folgendes auszuführen.

16 Es bestehen zunächst erhebliche Bedenken, ob das Berufungsgericht als ein Gericht für Arbeitssachen überhaupt befugt ist, die von dem beklagten Land erstmals in der zweiten Instanz problematisierte Frage des wirksam gestellten Weiterbeschäftigungsverlangens zu prüfen.

17 Nach § 9 Abs. 4 BPersVG (bzw. der gleichlautenden Vorschrift des § 65 Abs. 4 HPVG) kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach den Absätzen 2 oder 3 nicht begründet wird, oder das bereits nach den Absätzen 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt deshalb die Auffassung, die Verwaltungsgerichte hätten im Rahmen ihrer Entscheidung über einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG die Vorfrage, ob das aufzulösende Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist, zu prüfen. Die verwaltungsgerichtliche Prüfung sei nicht auf die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beschränkt, sondern müsse die Vorfrage, ob ein solches Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist, selbst zu beantworten. Denn nur ein zustande gekommenes Rechtsverhältnis könne aufgelöst werden. Gesetzliche oder verfassungsrechtliche Vorgaben stünden dem nicht entgegen, weil der Wortlaut des § 9 Abs. 4 BPersVG die Verwaltungsgerichte nicht auf die isolierte Prüfung der Zumutbarkeitsfrage beschränke. § 83 Abs. 1 BPersVG eröffne die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte auf die gesamte Regelung des § 9 BPersVG. Diese Betrachtung entspreche auch dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Dem erhöhten Prozessrisiko könne der öffentliche Arbeitgeber durch die Stellung von Haupt- und Hilfsanträgen begegnen (vgl. BVerwG vom 9. Oktober 1996 6 P 20/94, BVerwGE 102, 100). Diese Auffassung stehe auch in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Parallelvorschrift des § 78 a BetrVG, nachdem das Bundesarbeitsgericht in seiner

Parallelvorschrift des § 78 a BetrVG, nachdem das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 11. Januar 1995 eine Rechtsprechungsänderung angekündigt hat (7 ARZ 574/94, AP Nr. 24 zu § 78 a BetrVG 1972). Es hat dort zur Frage Stellung genommen, in welcher Verfahrensart über ein Begehren des Arbeitgebers zu entscheiden ist, die Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG festzustellen. Nach seiner früheren Rechtsprechung hat es die Auffassung vertreten, dies sei nur in einem gesonderten Urteilsverfahren möglich. Nunmehr neigt das Bundesarbeitsgericht jedoch in Anlehnung an Kraft/Raab (Anm. zu EzA § 78 a BetrVG 1972 Nr. 20) dazu, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, in einem einheitlichen Beschlussverfahren (gegebenenfalls auch durch Kombination von Haupt- und Hilfsanträgen) sowohl die Feststellung der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses wegen Fehlens der Voraussetzungen als auch die Auflösung eines solchen Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu verfolgen.

18 Unter Beachtung dieser Rechtsauffassungen hätten im Verhältnis der Parteien allein die Verwaltungsgerichte die verbindliche Feststellung, ob infolge eines Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers als eines ehemaligen Jugend- und Auszubildendenvertreters ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet gilt, zu treffen (so auch Hess. VGH vom 24. Juni 1993 HPV TL 1105/90, IÖD 1994, 11 = veröffentlicht in der Landesrechtsprechungsdatenbank). Dann wäre das Berufungsgericht gehindert, nachdem das beklagte Land das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu einem Ende gebracht hat, ohne die im hiesigen Verfahren angestrebte Feststellung der Unwirksamkeit des Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers erreicht zu haben, zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nach § 9 Abs. 2 BPersVG gegenteilige Feststellungen zu machen. Denn die Klärung dieser Frage hätte das beklagte Land nur in dem eingeleiteten Verfahren vor den Verwaltungsgerichten klären lassen können.

19 Aber auch wenn das Berufungsgericht sich insoweit nicht an einer Entscheidung gehindert sieht, hätte die Berufung keinen Erfolg, weil zwischen den Parteien aufgrund des Schreibens des Klägers vom 15. Mai 2006 mit Wirkung zum 12. Juli 2006 kraft Gesetz ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

20 Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn ein in Absatz 1 genannter Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. § 9 Abs. 1 BPersVG bestimmt folgendes: Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz, dem Krankenpflegegesetz oder dem Hebammengesetz stehenden Beschäftigten (Auszubildenden), der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen.

21 Hieraus folgert das Bundesarbeitsgericht in Einklang mit der herrschenden Meinung, dass der Schutz des § 9 BPersVG nicht an eine bestimmte Dauer der Mitgliedschaft in der Personalvertretung oder der JAV anknüpft. Deshalb sind auch Auszubildende, die noch keine drei Monate vor Beendigung ihres Ausbildungsverhältnisses zum Mitglied eines der in § 9 Abs. 1 BPersVG genannten Gremien gewählt worden sind und rechtzeitig innerhalb der letzten drei Monate ihres Ausbildungsverhältnisses schriftlich einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt haben, weiterzubeschäftigen (vgl. BAG vom 16. August 1995 7 ABR 52/94, AP Nr. 25 zu § 78 a BetrVG; LAG Köln vom 31. März 2005 5 Ta 52/05, LAGE § 78 a BetrVG 2001 Nr. 2, Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 78 a Rn 9; KR-Weigand, 8. Aufl., § 78 a Rn 13; Däubler/Kittner/Bacher, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rn 16; Thüsing in Richardi, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rn 9; GK-Oetker, BetrVG, 8. Aufl., § 78 a Rn 48; APS-Künzl, 2. Aufl., § 78 a BetrVG Rn 23; Altvater u.a., BPersVG, 5. Aufl., § 9 Rn 3; Lorenzen/Faber; BPersVG, § 9 Rn 1; kritisch Houben, NZA 2006, 769; Feudner, NJW 2005, 1462).

22 Soweit unter Hinweis auf den Verweis in § 9 Abs. 2 BPersVG bzw. die gleichlautende Vorschrift des § 65 HPVG auf den nach § 9 Absatz 1 BPersVG bzw.

gleichlautende Vorschrift des § 65 HPVG auf den nach § 9 Absatz 1 BPersVG bzw. § 65 Abs. 1 HPVG definierten Personenkreis die Ansicht vertreten wird, nur Jugendund Auszubildendenvertreter, die mehr als 3 Monate vor erfolgreicher Beendigung ihres Ausbildungsverhältnisses in ihr Amt gewählt worden sind, hätten das Recht, ihre Weiterbeschäftigung zu verlangen (so von Roetteken, HBR, § 65 HPVG Rn 36 f.) wird übersehen, dass dieser Verweis nicht zwingend auch die Mindestdauer der Mitgliedschaft in dem Organ mit umfasst. Denn anders als im Falle einer einmaligen, zeitlich kurzen Organmitgliedschaft eines Ersatzmitgliedes, welches sich auf den nachwirkenden Schutz aus § 9 Abs. 3 BPersVG berufen will (vgl. hierzu die unterschiedlichen Auffassung BAG vom 13. März 1986 6 AZR 207/85, AP Nr. 3 zu § 9 BPersVG; BVerwG vom 9. Oktober 1996 6 P 21/94, NZA-RR 1998, 190 jeweils m.w.H.), kann jedenfalls in einem Fall der Wahl zum ordentlichen Mitglied eines der in den Schutzbereich von § 9 BPersVG fallenden Beteiligungsgremien nicht eine bestimmte Mindestdauer der Mitgliedschaft gefordert werden. Im Übrigen übersieht das beklagte Land auch, dass der Kläger im vorliegenden Fall praktisch zwei Monate lang als Jugend- und Auszubildendenvertreter bereits im Amt war, bevor das Ausbildungsverhältnis erfolgreich mit der Prüfung beendet worden ist. Von daher kann auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls von einem gewissen zusammenhängenden Zeitraum der Amtstätigkeit gesprochen werden. Im Übrigen sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger nur zur Erlangung der besonderen Rechte eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung zur Wahl kandidiert hat, so dass es nicht darauf ankommt, ob in einer solchen Fallgestaltung ein Weiterbeschäftigungsverlangen rechtsmissbräuchlich sein könnte.

23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.

24 Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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