Urteil des LAG Hessen, Az. 2 Sa 508/07

LAG Frankfurt: jugend, beendigung, amt, arbeitsgericht, mitgliedschaft, auflösung, vorfrage, ausbildung, form, mindestdauer
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Gericht:
Hessisches
Landesarbeitsgericht
2. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 Sa 508/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 615 BGB, § 9 Abs 1
BPersVG, § 9 Abs 4 BPersVG
(Annahmeverzug - Auszubildender - Jugend- und
Auszubildendervertreter - Weiterbeschäftigungsverlangen)
Leitsatz
Erfolgreiche Zahlungsklage auf Annahmeverzugsvergütung eines ehemaligen Mitglieds
der Auszubildendenvertretung.
Auch ein erst in den letzten drei Monaten vor Ausbildungsende in die Jugend- und
Ausbildungsvertretung gewählter Auszubildender kann ein
Weiterbeschäftigungsverlangen gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG stellen.
Tenor
Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel
vom 31. Januar 2007 - 2 Ca 228/06 - wird zurückgewiesen.
Das beklagte Land hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um die Pflicht des beklagten
Landes zur tatsächlichen Beschäftigung und um Annahmeverzugsansprüche.
Der am 12. Juni 1981 geborene Kläger stand zu dem beklagten Land mit Wirkung
ab 1. August 2003 in einem Ausbildungsverhältnis für den Beruf eines Gärtners mit
der Fachrichtung Zierpflanzenbau. Im Frühjahr 2006 kandidierte er zur Wahl der
Jugend und Auszubildendenvertretung. Nach der Wahlniederschrift vom 9. Mai
2006 wurde der Kläger zum Jugend- und Auszubildendenvertreter gewählt. Mit
Schreiben vom 15. Mai 2006 verlangte er seine Weiterbeschäftigung nach
Abschluss der Ausbildung gemäß § 65 HPVG (Bl. 145 d.A.). Am 11. Juli 2006
bestand er seine Ausbildungsprüfung. Am 12. Juli 2006 nahm er um 7.00 Uhr
zunächst die Arbeit in der Betriebsstätte auf, wurde jedoch später von einem
Mitarbeiter der Personalabteilung aufgefordert, die Arbeit einzustellen. Bereits am
1. Juli 2006 hat das beklagte Land unter dem Aktenzeichen 23 L 1145/06 bei dem
Verwaltungsgericht Kassel eine Klage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass
ein Arbeitsverhältnis nach § 65 Abs. 2 oder 3 HPVG nicht begründet wird bzw.
aufzulösen ist. Mit Schreiben vom 10. August und 30. Oktober 2006 vertrat der
Kläger gegenüber dem beklagten Land die Auffassung, durch sein
Übernahmebegehren sei ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf zustande
gekommen, er verlangte seine tatsächliche Beschäftigung und machte vorsorglich
Annahmeverzugsvergütung geltend. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
Kassel zum Aktenzeichen 23 L 1145/06 wurde durch Beschluss vom 27. März 2007
eingestellt, nachdem das klagende Land seinen Antrag zurückgenommen hat (Bl.
124 f. d. A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und dem beklagten Land
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und dem beklagten Land
sei mit Ablauf des 11. Juli 2006 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis
zustande gekommen und das beklagte Land sei deshalb verpflichtet, ihn
tatsächlich zu beschäftigen und ihm Arbeit zuzuweisen. Außerdem schulde es ihm
Vergütung aus Annahmeverzug unter Berücksichtigung des erzielten
Zwischenverdienstes und der Sozialleistungen, da die Entgegennahme seiner
Arbeitskraft am 12. Juli 2006 abgelehnt worden sei.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im
ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 31. Januar 2007 gemäß § 69
Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 98-101 d. A.).
Das Arbeitsgericht Kassel hat durch Urteil vom 31. Januar 2007 der Klage
stattgegeben und das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung und zur Zahlung der
begehrten Annahmeverzugsvergütung verurteilt. Es hat genommen, die vor dem
Arbeitsgericht zulässig Klage sei auch begründet. Das beklagte Land sei nach den
Grundsätzen des sogenannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs
verpflichtet, den Kläger bis zu einer (möglichen) rechtskräftigen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses durch verwaltungsgerichtliche Entscheidung tatsächlich als
Gärtner zu beschäftigen. Zwischen den Parteien sei mit Ablauf des 11. Juli 2006 ein
Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf des Klägers zustande gekommen, so dass
das beklagte Land dem Kläger auch Annahmeverzugvergütung in dem Umfang
schuldet, in dem seine Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger gemäß §
115 Abs. 1 SGB X übergegangen sind oder er anderweitigen Verdienst erzielt
habe. Der Kläger habe form- und fristgerecht vor dem 11. Juli 2006 seine
Weiterbeschäftigung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG von dem beklagten Land verlangt.
Nach der gefestigten arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung werde durch ein solches
„Übernahmeverlangen" kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis begründet
und selbst ein vor dem Ende des Ausbildungsverhältnisses mit dem Wortlaut des §
78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG gestellter Antrag des Arbeitgebers verhindere
nicht das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses. Stelle ein Auszubildender in der
Funktion des Jugend und Auszubildendenvertreters rechtzeitig innerhalb der
letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich
einen Antrag auf Weiterbeschäftigung im Sinne einer Übernahme in ein
Arbeitsverhältnis, werde ein solches Arbeitsverhältnis zunächst automatisch
begründet und kann nur durch richterliche Gestaltungsentscheidung beendet
werden. Der Kläger habe am 15. Mai 2006 schriftlich seine Weiterbeschäftigung
nach § 65 Satz 2 HPVG gefordert, also innerhalb des Zeitraumes von drei Monaten
vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Er sei auch nach dem am 9. Mai
2006 festgestellten Wahlergebnis zum Jugend und Auszubildendenvertreter
gewählt worden. Deshalb sei das beklagte Land verpflichtet, ihm gemäß §§ 615
Satz 1, 293, 294 BGB Annahmeverzugslohn in Höhe von € 8.460,16 brutto
abzüglich einem Gesamtbetrag von € 3.840,67 netto wegen bezogenen
Arbeitslosengeldes bzw. erzieltem Zwischenverdienstes zu zahlen. Wegen der
weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 102-108 d.A. Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat das beklagte Land innerhalb der zur Niederschrift über die
Berufungsverhandlung am 20. Juni 2007 festgestellten und dort ersichtlichen
Fristen Berufung eingelegt.
Es verfolgt sein Begehren teilweise unter Wiederholung und Ergänzung seines
erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Es vertritt die Ansicht, es sei bereits kein
Arbeitsverhältnis nach §§ 9 Abs. 2 BPersVG, 65 Abs. 2 HPVG zustande gekommen.
Zwar habe der Kläger einen Weiterbeschäftigungsantrag innerhalb der letzten drei
Monate seiner Ausbildung gestellt. Allerdings seien die vorgenannten Vorschriften
überhaupt nicht anzuwenden, denn der Kläger sei noch keine drei Monate
Organmitglied gewesen. Beide gesetzlichen Vorschriften knüpften jedoch an die in
ihrem vorherigen Absatz 1 genannte Regelung an, dass nämlich das
Organmitglied mehr als drei Monate im Amt sein müsse, weil nur in diesem Fall
der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht gemäß §§ 9 Abs. 1 BPersVG, 65 Abs. 1
HPVG nachkommen könne. Damit sei die vollständige Absolvierung des
Dreimonatszeitraums innerhalb der Ausbildungszeit Wirksamkeitsvoraussetzung
für einen Weiterbeschäftigungsantrag nach §§ 9 Abs. 2 BPersVG, 65 Abs. 2 HPVG.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 31. Januar 2007 – 2 Ca 228/06 –
abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er meint, das beklagte Land sei,
nachdem es den Antrag vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen hat,
gehindert, sich auf das Nichtszustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
aufgrund seines Weiterbeschäftigungsverlangens zu berufen. Die Vorfrage, ob
überhaupt ein Weiterbeschäftigungsverhältnis zustande gekommen sei, hätte in
dem Verfahren über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses geklärt werden
müssen. Im Übrigen vertritt der Kläger die Ansicht, es komme nicht auf die Dauer
seiner Organmitgliedschaft an, um wirksam einen Weiterbeschäftigungsantrag
stellen zu können.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2007 (Bl. 147 d.A.) Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des beklagten Landes gegen das am 31. Januar 2007 verkündete
Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert
des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Das
beklagte Land hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519,
520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht das
beklagte Land zur Weiterbeschäftigung und Zahlung des Annahmeverzugs für die
Zeit vom 12. Juli 2006 bis zum 30. November 2007 in Höhe von € 8.460,16 brutto
abzüglich € 3.840,67 netto nebst Zinsen verurteilt, denn zwischen den Parteien ist
aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers vom 15. Mai 2006 ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Berufungsgericht kann
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verweisen, denen es folgt und
deshalb auf sie gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug nimmt. Im Hinblick auf die
Ausführungen des beklagten Landes im zweiten Rechtszug ist noch Folgendes
auszuführen.
Es bestehen zunächst erhebliche Bedenken, ob das Berufungsgericht als ein
Gericht für Arbeitssachen überhaupt befugt ist, die von dem beklagten Land
erstmals in der zweiten Instanz problematisierte Frage des wirksam gestellten
Weiterbeschäftigungsverlangens zu prüfen.
Nach § 9 Abs. 4 BPersVG (bzw. der gleichlautenden Vorschrift des § 65 Abs. 4
HPVG) kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach
Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht
beantragen, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach den Absätzen 2 oder 3
nicht begründet wird, oder das bereits nach den Absätzen 2 oder 3 begründete
Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem
Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht
zugemutet werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt deshalb die
Auffassung, die Verwaltungsgerichte hätten im Rahmen ihrer Entscheidung über
einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG die Vorfrage, ob das
aufzulösende Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist,
zu prüfen. Die verwaltungsgerichtliche Prüfung sei nicht auf die Frage der
Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beschränkt, sondern müsse die Vorfrage,
ob ein solches Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist,
selbst zu beantworten. Denn nur ein zustande gekommenes Rechtsverhältnis
könne aufgelöst werden. Gesetzliche oder verfassungsrechtliche Vorgaben
stünden dem nicht entgegen, weil der Wortlaut des § 9 Abs. 4 BPersVG die
Verwaltungsgerichte nicht auf die isolierte Prüfung der Zumutbarkeitsfrage
beschränke. § 83 Abs. 1 BPersVG eröffne die Zuständigkeit der
Verwaltungsgerichte auf die gesamte Regelung des § 9 BPersVG. Diese
Betrachtung entspreche auch dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven
Rechtsschutzes. Dem erhöhten Prozessrisiko könne der öffentliche Arbeitgeber
durch die Stellung von Haupt- und Hilfsanträgen begegnen (vgl. BVerwG vom 9.
Oktober 1996 – 6 P 20/94, BVerwGE 102, 100). Diese Auffassung stehe auch in
Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der
Parallelvorschrift des § 78 a BetrVG, nachdem das Bundesarbeitsgericht in seiner
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Parallelvorschrift des § 78 a BetrVG, nachdem das Bundesarbeitsgericht in seiner
Entscheidung vom 11. Januar 1995 eine Rechtsprechungsänderung angekündigt
hat (7 ARZ 574/94, AP Nr. 24 zu § 78 a BetrVG 1972). Es hat dort zur Frage
Stellung genommen, in welcher Verfahrensart über ein Begehren des Arbeitgebers
zu entscheiden ist, die Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses wegen
Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG
festzustellen. Nach seiner früheren Rechtsprechung hat es die Auffassung
vertreten, dies sei nur in einem gesonderten Urteilsverfahren möglich. Nunmehr
neigt das Bundesarbeitsgericht jedoch in Anlehnung an Kraft/Raab (Anm. zu EzA §
78 a BetrVG 1972 Nr. 20) dazu, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, in einem
einheitlichen Beschlussverfahren (gegebenenfalls auch durch Kombination von
Haupt- und Hilfsanträgen) sowohl die Feststellung der Nichtbegründung des
Arbeitsverhältnisses wegen Fehlens der Voraussetzungen als auch die Auflösung
eines solchen Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit der
Weiterbeschäftigung zu verfolgen.
Unter Beachtung dieser Rechtsauffassungen hätten im Verhältnis der Parteien
allein die Verwaltungsgerichte die verbindliche Feststellung, ob infolge eines
Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers als eines ehemaligen Jugend- und
Auszubildendenvertreters ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als
begründet gilt, zu treffen (so auch Hess. VGH vom 24. Juni 1993 – HPV TL 1105/90,
IÖD 1994, 11 = veröffentlicht in der Landesrechtsprechungsdatenbank). Dann
wäre das Berufungsgericht gehindert, nachdem das beklagte Land das
verwaltungsgerichtliche Verfahren zu einem Ende gebracht hat, ohne die im
hiesigen Verfahren angestrebte Feststellung der Unwirksamkeit des
Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers erreicht zu haben, zum
Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nach § 9 Abs.
2 BPersVG gegenteilige Feststellungen zu machen. Denn die Klärung dieser Frage
hätte das beklagte Land nur in dem eingeleiteten Verfahren vor den
Verwaltungsgerichten klären lassen können.
Aber auch wenn das Berufungsgericht sich insoweit nicht an einer Entscheidung
gehindert sieht, hätte die Berufung keinen Erfolg, weil zwischen den Parteien
aufgrund des Schreibens des Klägers vom 15. Mai 2006 mit Wirkung zum 12. Juli
2006 kraft Gesetz ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber
im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis
auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn ein in Absatz 1 genannter
Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des
Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine
Weiterbeschäftigung verlangt. § 9 Abs. 1 BPersVG bestimmt folgendes:
Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen in einem Berufsausbildungsverhältnis nach
dem Berufsbildungsgesetz, dem Krankenpflegegesetz oder dem
Hebammengesetz stehenden Beschäftigten (Auszubildenden), der Mitglied einer
Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, nach
erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein
Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei
Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden
schriftlich mitzuteilen.
Hieraus folgert das Bundesarbeitsgericht in Einklang mit der herrschenden
Meinung, dass der Schutz des § 9 BPersVG nicht an eine bestimmte Dauer der
Mitgliedschaft in der Personalvertretung oder der JAV anknüpft. Deshalb sind auch
Auszubildende, die noch keine drei Monate vor Beendigung ihres
Ausbildungsverhältnisses zum Mitglied eines der in § 9 Abs. 1 BPersVG genannten
Gremien gewählt worden sind und rechtzeitig innerhalb der letzten drei Monate
ihres Ausbildungsverhältnisses schriftlich einen Weiterbeschäftigungsantrag
gestellt haben, weiterzubeschäftigen (vgl. BAG vom 16. August 1995 – 7 ABR
52/94, AP Nr. 25 zu § 78 a BetrVG; LAG Köln vom 31. März 2005 – 5 Ta 52/05,
LAGE § 78 a BetrVG 2001 Nr. 2, Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 78 a Rn 9; KR-Weigand,
8. Aufl., § 78 a Rn 13; Däubler/Kittner/Bacher, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rn 16;
Thüsing in Richardi, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rn 9; GK-Oetker, BetrVG, 8. Aufl., § 78
a Rn 48; APS-Künzl, 2. Aufl., § 78 a BetrVG Rn 23; Altvater u.a., BPersVG, 5. Aufl., §
9 Rn 3; Lorenzen/Faber; BPersVG, § 9 Rn 1; kritisch Houben, NZA 2006, 769;
Feudner, NJW 2005, 1462).
Soweit unter Hinweis auf den Verweis in § 9 Abs. 2 BPersVG bzw. die
gleichlautende Vorschrift des § 65 HPVG auf den nach § 9 Absatz 1 BPersVG bzw.
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gleichlautende Vorschrift des § 65 HPVG auf den nach § 9 Absatz 1 BPersVG bzw.
§ 65 Abs. 1 HPVG definierten Personenkreis die Ansicht vertreten wird, nur Jugend-
und Auszubildendenvertreter, die mehr als 3 Monate vor erfolgreicher Beendigung
ihres Ausbildungsverhältnisses in ihr Amt gewählt worden sind, hätten das Recht,
ihre Weiterbeschäftigung zu verlangen (so von Roetteken, HBR, § 65 HPVG Rn 36
f.) wird übersehen, dass dieser Verweis nicht zwingend auch die Mindestdauer der
Mitgliedschaft in dem Organ mit umfasst. Denn anders als im Falle einer
einmaligen, zeitlich kurzen Organmitgliedschaft eines Ersatzmitgliedes, welches
sich auf den nachwirkenden Schutz aus § 9 Abs. 3 BPersVG berufen will (vgl. hierzu
die unterschiedlichen Auffassung BAG vom 13. März 1986 – 6 AZR 207/85, AP Nr.
3 zu § 9 BPersVG; BVerwG vom 9. Oktober 1996 – 6 P 21/94, NZA-RR 1998, 190
jeweils m.w.H.), kann jedenfalls in einem Fall der Wahl zum ordentlichen Mitglied
eines der in den Schutzbereich von § 9 BPersVG fallenden Beteiligungsgremien
nicht eine bestimmte Mindestdauer der Mitgliedschaft gefordert werden. Im
Übrigen übersieht das beklagte Land auch, dass der Kläger im vorliegenden Fall
praktisch zwei Monate lang als Jugend- und Auszubildendenvertreter bereits im
Amt war, bevor das Ausbildungsverhältnis erfolgreich mit der Prüfung beendet
worden ist. Von daher kann auch im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls von einem gewissen zusammenhängenden
Zeitraum der Amtstätigkeit gesprochen werden. Im Übrigen sind auch keine
Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger nur zur Erlangung der besonderen
Rechte eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung zur Wahl
kandidiert hat, so dass es nicht darauf ankommt, ob in einer solchen
Fallgestaltung ein Weiterbeschäftigungsverlangen rechtsmissbräuchlich sein
könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das beklagte Land hat die
Kosten der Berufung zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.
Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung
(§ 72 Abs. 2 ArbGG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.