Urteil des LAG Hessen vom 27.08.2009, 9 TaBV 103/09

Aktenzeichen: 9 TaBV 103/09

LAG Frankfurt: beendigung, beschwerdekammer, verfügung, berufsausbildung, jugend, arbeitsgericht, auflage, unzumutbarkeit, betriebsrat, betriebsinhaber

Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 9. Kammer

Normen: § 78a Abs 4 BetrVG, § 78a Abs 2 S 1 BetrVG

Entscheidungsdatum: 27.08.2009

Aktenzeichen: 9 TaBV 103/09

Dokumenttyp: Beschluss

Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung - Leiharbeitnehmer

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. August 2006 8 BV 3/06 abgeändert:

Die Anträge der Beteiligten zu 1) werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Beteiligten streiten um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2).

2Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1) ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Die Beteiligte zu 4) ist die Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Beteiligte zu 3) der Betriebsrat, der für den von der Beteiligten zu 1) und der A GmbH (Beteiligte zu 5) geführten Gemeinschaftsbetrieb gewählt ist. Die Jugendund Auszubildendenvertretung ist ebenfalls von den Auszubildenden (mindestens) beider Unternehmen gewählt worden (Wählerliste Bl. 202 ff. d. A.).

3Der Beteiligte zu 2) absolvierte bei der Beteiligten zu 1) eine Ausbildung zum Energieelektroniker der Fachrichtung Betriebstechnik. Er war Mitglied der Auszubildendenvertretung. Mit Schreiben vom 16. Dez. 2005 an die zentrale Personalabteilung (Bl. 5 d. A.) beantragte er gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG für die Zeit nach Beendigung seines Berufsausbildungsverhältnisses die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Am 18. Jan. 2006 bestand er die Abschlussprüfung. Am 19. Jan. 2006 schloss die Arbeitgeberin mit dem Beteiligten zu 2) einen Arbeitsvertrag ab, wonach er "unter dem Vorbehalt der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichtes, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Ausbildung festgestellt wird", in die Abteilung Jungfacharbeiter-Pool innerhalb des Bereichs Zentrale Personalfunktion eingestellt wird. Der Beteiligte zu 2) leistete ab dem 2. Jan. 2007 seinen Zivildienst ab. Er wurde in der Abteilung B als Prüfstandselektroniker beschäftigt. Dieser Abteilung gehören neun weitere Elektriker an. Im ersten Quartal 2006 wurden in der Abteilung 5.687 Überstunden abgeleistet. Von den Auszubildenden, die im Jahre 2006 ihre Ausbildung beendet haben, übernahm die Arbeitgeberin nur vier Modellbaumechaniker. Sie stellte nur Designer, Physiker, Mathematiker und Simulationsingenieure ein.

4Die Beteiligte zu 1) hat Stellen als Prüfstandselektroniker, Prüfstandsmechaniker, Mechatroniker oder Betriebstechniker ausgeschrieben, zu deren Inhalt auf Bl. 114 bis 119 d. A. verwiesen wird. Der Beteiligte zu 2) hat als Energieelektroniker die für den Beruf des Prüfstandselektronikers oder Mechatroniker entsprechende Ausbildung. Seine Bewerbungen auf diese Stellen wurden abgelehnt.

5Die Beteiligte zu 1) beschäftigt auf frei werdenden Stellen Leiharbeitnehmer der Fa. C. Mit Schreiben vom 6. Nov. 2006 (Bl. 120) forderten die Beteiligten zu 1) und 3) die Auszubildenden, die ihre Prüfung 2007 beenden, auf, sich bei der C GmbH zu bewerben, wobei ein Einsatz bei der Beteiligten zu 1) zu ihren Bedingungen in Aussicht gestellt wurde.

6Mit ihrer am 19. Jan. 2006 beim Arbeitsgericht Darmstadt eingegangenen Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1) die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Auflösungsantrag sei begründet, weil bei ihr keine freien Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden hätten. Sie bilde nach dem sog. "Zukunftsvertrag" (Betriebsvereinbarung vom 17. März 2005) über Bedarf aus. Im Rahmen von Restrukturierungsmaßnahmen belaufe sich die Anzahl der bis 2007 abzubauenden Stellen auf rund 9.500. Ausscheidende Mitarbeiter würden in der Regel nicht ersetzt. Zwingender Bedarf werde nach dem mit dem Betriebsrat vereinbarten Konzept "Interner Arbeitsmarkt" aus dem Personalüberhang gedeckt.

7Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

8das nach § 78 a Abs. 2 BetrVG mit dem Beteiligten zu 2) begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen,

9hilfsweise,

10festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 2) nicht zustande gekommen ist.

11 Die Beteiligten zu 2) 4) haben beantragt,

12den Antrag zurückzuweisen.

13 Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind der Ansicht gewesen, Auflösungsgründe lägen nicht vor. Sie haben behauptet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2) seien freie Arbeitsplätze im Betrieb vorhanden gewesen.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

15 Das Arbeitsgericht Darmstadt hat dem Auflösungsantrag durch Beschluss vom 23. Aug. 2006 8 BV 3/06 stattgegeben, weil der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2) nicht zumutbar sei. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses habe es im Betrieb keine freien Arbeitsplätze für Energieelektroniker gegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe Bezug genommen.

16 Gegen den ihm am 23. Sept. 2006 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) am 9. Okt. 2006 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 20. Nov. 2006 ebenfalls per Telefax begründet. Der Beteiligte zu 3), dem der Beschluss am 13. Sept. 2006 zugestellt worden ist, hat seine am 6. Okt. 2006 eingelegte Beschwerde am 27. Okt. 2006 begründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden durch Beschluss vom 26. April 2007 9 TaBV 182/06 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung damit begründet, auf die vorgelegten Ausschreibungen könne der Beteiligte zu 2) sich nicht mit Erfolg berufen. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, bezüglich des Übernahmeverlangens unter Umständen elf Monate später freiwerdende Stellen zu berücksichtigen (BAG Beschluss vom 12. November 1997 7 ABR 73/96 EzA § 78 a BetrVG 1972 Nr. 26). Außerdem habe es sich um interne Ausschreibungen und nicht um zusätzliche Stellen durch externe Einstellungen und auch insoweit nicht um freie Arbeitsplätze gehandelt. Wenn sich zwar die Zuordnung der Stellen, nicht aber deren Anzahl ändere, und der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen habe, diese Stellen mit den bisherigen Beschäftigten zu besetzen, gebe es keine freie Stelle (BAG Beschluss vom 28. Juni 2000 7 ABR 57/98 Juris). Eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beteiligten zu 1) ließe sich auch nicht aus den im ersten Quartal 2006 in der Abteilung 5.687 abgeleisteten Überstunden herleiten. Entscheide sich der Arbeitgeber, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen und habe er mithin keinen Einstellungsbedarf, so sei ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden (BAG

keinen Einstellungsbedarf, so sei ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden (BAG Beschluss vom 28. Juni 2000 7 ABR 57/98 Juris; BAG Beschluss vom 6. Nov. 1996 7 ABR 54/95 EzA § 78 a BetrVG 1972 Nr. 24). Das gelte auch hinsichtlich der Entscheidung, ob durch den Abbau von Überstunden zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden könnten (BAG a. a. O.). Für einen Missbrauchsfall bestehe angesichts der durchgeführten umfangreichen Personalreduzierung kein Anhaltspunkt. Freie Arbeitsplätze in der Abteilung des Beteiligten zu 2) ergäben sich schließlich nicht daraus, dass die Arbeitgeberin während der Jahre 2006 und 2007 durchgängig mindestens zwei Leiharbeitnehmer auf Arbeitsplätzen einsetze, die auch für den Beteiligten zu 2) in Frage kämen. Es sei Teil der Unternehmensfreiheit, ob der Beschäftigungsbedarf mit eigenem oder Fremdpersonal abgedeckt werde.

17 Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der Beschwerdekammer durch Beschluss vom 25. Febr. 2009 7 ABR 61/07 (Bl. 247 ff. d. A.) aufgehoben und zur neuen Anhörung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausführungen der Beschwerdekammer seien zwar insoweit zutreffend, als diese einen Beschäftigungsbedarf für den Beteiligten zu 2) nicht im Zusammengang mit den angehäuften Überstunden oder den im November 2006 ausgeschriebenen Stellen gesehen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer sei dem Arbeitgeber die Übernahme eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden aus betrieblichen Gründen jedoch nicht allein deshalb unzumutbar, weil sich der Arbeitgeber entschließe, die in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein werde weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetze, verändert. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfalle lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden könne dem Arbeitgeber iSd. § 78 a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt habe, statt ihn für einen nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gelte regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen werde, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen müsse. Aus diesem Grund führe ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt habe und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten gewesen sei. Das Beschwerdegericht hätte dem von dem Beteiligten zu 2) und dem Betriebsrat gehaltenen Vortrag zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nachgehen und aufklären müssen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats- Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien, die der Beteiligte zu 2) mit seiner in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Handlungsfähigkeit hätte ausüben können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung gestanden hätten.

18 Auf die entsprechende Auflage der Beschwerdekammer vom 14. Mai 2009 trägt der Beteiligte zu 2) vor, die Beteiligten zu 1) und 5) beschäftigten ständig Leiharbeitnehmer. Auf die von ihm vorgelegten Listen wird Bezug genommen. Die Verträge der Leiharbeitnehmer E, F und G würden in der Regel am Jahresende um ein weiteres Jahr verlängert. Die Herstellerschulungen hätten erst im Jahre 2006 stattgefunden. Ihm sei die Teilnahme verwehrt worden mit dem Argument, er bleibe ja ohnehin nicht dauerhaft in der Abteilung beschäftigt. Diese Schulungen beträfen zudem nur 20 neu angeschaffte Prüfstände. Die weiteren 50 bis 60 Prüfstände würden von den Informationen aus der Herstellerschulung nicht erfasst.

19 Der Beteiligte zu 3) behauptet, die Leiharbeitnehmer seien weit über ein bis zwei Jahre hinaus und damit dauerhaft beschäftigt worden. Der von den Beteiligten zu 1) und 5) behauptete Vorsprung an Fachwissen sei im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung unerheblich. Der Beteiligte zu 2) könne die Aufgaben des Herrn E jederzeit erfüllen. Beim Einsatz der Arbeitskräfte werde nicht danach unterschieden, ob es sich um Beschäftigte der Beteiligten zu 1) oder

nicht danach unterschieden, ob es sich um Beschäftigte der Beteiligten zu 1) oder 5) oder um Leiharbeitskräfte der Fa. C handele, die schon über viele Jahre in den Betrieb integriert seien.

20 Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,

21unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. Aug. 2006 8 BV 3/06 die Anträge der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

22 Die Beteiligte zu 1) beantragt,

23die Beschwerde zurückzuweisen,

24 hilfsweise,

25festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) nicht zustande gekommen ist.

26 Die Beteiligten zu 1) und 5) sind der Auffassung, die Auflage der Beschwerdekammer vom 14. Mai 2009, vorzutragen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien, die der Beteiligte zu 2) mit seiner in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Handlungsfähigkeit hätte ausüben können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung gestanden hätten, sei zu weit gefasst. Das Übernahmeverlangen des Beteiligten zu 2) genüge nicht, um andere Berufsfelder als die seines Ausbildungsberufs in die Prüfung vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten einzubeziehen. In dem Berufsfeld "Energieelektroniker Fachrichtung Betriebstechnik" habe es in dem maßgeblichen Zeitraum vom 18. Okt. 2005 bis 18. Jan. 2006 im Betrieb D insgesamt drei Leiharbeitnehmer gegeben, nämlich die Herren E, F und G. Die Leiharbeitnehmer F und G seien jeweils vom 15. Juni 2005 bis zum 31. Mai 2007 im Betrieb in D eingesetzt gewesen. Danach sei das Entleihverhältnis beendet und auch nicht mit anderen Leiharbeitnehmern an dieser Stelle fortgesetzt worden. Es habe sich mithin nicht um eine dauerhafte Beschäftigung gehandelt (Beweis: Zeugnis H). Herr E sei ab 15. Okt. 2004 als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen. Sein Einsatz ende am 31. Dez. 2009. Der Beteiligte zu 2) sei mit ihm nicht vergleichbar, da er die Tätigkeiten des Herrn E nicht ausführen könne. Herr E habe ein außerordentliches Fachwissen, das er sich durch Herstellerschulungen hinsichtlich der neuen Prüfstandtechnik erworben habe, als der Beteiligte zu 2) noch in Ausbildung gestanden habe. Diese Schulungen seien nicht nachholbar, da sie nur zum Zeitpunkt der Installation angeboten worden seien.

27 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 15. Febr. und 26. April 2007 sowie vom 27. Aug. 2009 verwiesen.

II.

28 Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind statthaft und zulässig und haben auch in der Sache Erfolg. Der Antrag der Beteiligten zu 1), das nach § 78 a Abs. 2 BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG aufzulösen, ist nicht begründet.

29 Die Beteiligte zu 1) ist, wie bereits durch Beschluss vom 26. April 2007 9 TaBV 182/06 erkannt und vom Bundesarbeitsgericht durch den Beschluss vom 25. Febr. 2009 7 ABR 61/07 insoweit bestätigt, allein antragsberechtigt.

30 Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) ist im Anschluss an dessen Berufsausbildungsverhältnis aufgrund des rechtzeitigen Weiterbeschäftigungsverlangens gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG zustande gekommen. Dieses ist nicht aufzulösen, weil der Beteiligten zu 1) die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG war. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden, auf dem der Beteiligte zu 2) mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden konnte. Das gilt für den gesamten Betrieb D, der nach den Erörterungen im Anhörungstermin vom 26. April 2007 als Ausbildungsbetrieb angesehen werden muss. Eine gesonderte Organisationseinheit für die Ausbildung besteht nicht. Da der gemeinsame Betrieb der Beteiligten zu 1) und der A GmbH insgesamt der Ausbildungsbetrieb ist,

der Beteiligten zu 1) und der A GmbH insgesamt der Ausbildungsbetrieb ist, kommt es hier nicht darauf an, ob die Weiterbeschäftigungspflicht im Rahmen des § 78 a Abs. 2 BetrVG nach den Wertungen des KSchG auf andere Betriebe des Unternehmens zu erstrecken ist (verneinend BAG Beschluss vom 15. Nov. 2006 7 ABR 15/06 Juris).

31 Die Übernahme des Beteiligten zu 2) als durch § 78 a BetrVG geschütztem Auszubildenden ist der Arbeitgeberin nicht deshalb aus betrieblichen Gründen unzumutbar, weil sie sich entschlossen hat, die in ihrem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig teilweise Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung die Arbeitgeberin Arbeitnehmer einsetzt, verändert. Die bisher anfallenden Arbeiten werden nach wie vor von der Arbeitgeberin innerhalb ihrer betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach ihren Weisungen für sie ausführen. Die Arbeitgeberin deckt ihren Arbeitskräftebedarf lediglich mit Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, der sie ihr auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Förderung seiner Betriebszwecke zur Verfügung stellt. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfällt lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen (BAG Beschluss vom 25. Febr. 2009 7 ABR 61/07 Juris; BAG Beschluss vom 16. Juli 2008 7 ABR 13/07 EzA § 78 a BetrVG 2001 Nr. 4).

32 In dem maßgeblichen Zeitraum vom 18. Okt. 2005 bis 18. Jan. 2006 war im Betrieb der Arbeitgeberin mindestens eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit für den Beteiligten zu 2) vorhanden. Die Arbeitgeberin beschäftigte seit 15. Okt. 2004 Herrn E als Leiharbeitnehmer mit der Tätigkeit "Energieelektroniker Fachrichtung Betriebstechnik". Sein Einsatz endet am 31. Dez. 2009. Ein über fünfjähriger Einsatz muss als dauerhaft angesehen werden. Der Einwand der Arbeitgeberin, der Beteiligte zu 2) sei mit dem Leiharbeitnehmer E nicht vergleichbar, da er die Tätigkeiten des Herrn E nicht ausführen könne, Herr E habe ein außerordentliches Fachwissen, das er sich durch Herstellerschulungen hinsichtlich der neuen Prüfstandtechnik erworben habe, als der Beteiligte zu 2) noch in Ausbildung gestanden habe, diese Schulungen seien nicht nachholbar, das sie nur zum Zeitpunkt der Installation angeboten worden seien, verfängt nicht, da wie der Beteiligte zu 2) unwidersprochen vorträgt diese Herstellerschulungen erst im Jahre 2006 stattgefunden haben. Dann hätte sie auch der Beteiligte zu 2) absolvieren können, der seine Ausbildung im Januar 2006 erfolgreich beendet hatte.

33 Es reicht aus, dass der Leiharbeitnehmer im fraglichen Zeitraum bei der Arbeitgeberin eingesetzt war. Es ist nicht erforderlich, dass der Einsatz in diesem Zeitraum begonnen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 25. Febr. 2009 7 ABR 61/07 Juris; BAG Beschluss vom 16. Juli 2008 7 ABR 13/07 EzA § 78 a BetrVG 2001 Nr. 4; BAG Beschluss vom 12. November 1997 7 ABR 63/96 EzA § 78 a BetrVG 1972 Nr. 25) ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses und einen Zeitraum von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses abzustellen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG a. a. O.) nimmt an, die Weiterbeschäftigung eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden könne dem Arbeitgeber iSd. § 78 a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten (BAG a. a. O.). Das gelte regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen werde, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen müsse. Die dargestellten grundsätzlichen Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 25. Febr. 2009 (– 7 ABR 61/07 –) sind zwar im vorliegenden Fall erfolgt, in dem es auch um die Frage geht, inwiefern beim Einsatz von Leiharbeitnehmern Beschäftigungsmöglichkeiten für Auszubildende bestehen, konkret ließ es das Bundesarbeitsgericht allerdings ausreichen, dass die in Betracht kommenden Arbeitsplätze im fraglichen Zeitraum mit Leiharbeitnehmern besetzt waren. Dies ergibt sich aus den Ausführungen am Ende des Urteils. Das Bundesarbeitsgericht hat beanstandet, dass das Beschwerdegericht nicht aufgeklärt habe, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb

maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, hat aber nicht vorausgesetzt, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern in diesem Zeitraum begonnen hat. Das Beschwerdegericht hat die rechtliche Beurteilung des Bundesarbeitsgerichts, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, gemäß §§ 92 Abs. 2, 72 Abs. 5 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Die Klarstellung des Bundesarbeitsgerichts versteht sich vor dem Hintergrund, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern seitens des Entleihers beendet werden und der Auszubildende auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Eine Sachlage, die die Arbeitgeberin hieran gehindert hätte, hat sie nicht vorgetragen. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass der Beendigung des Einsatzes des Leiharbeitnehmers vertragliche Bindungen mit der Fa. C entgegen gestanden hätten. Hierzu hätte im Rahmen der Auflage vom 14. Mai 2009, vorzutragen, ob die in Betracht kommenden Arbeitsplätze im Betrieb in D mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, Gelegenheit bestanden.

34 Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.

35 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nach §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gesetzlich nicht veranlasst, da die Rechtsprobleme bezüglich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Febr. 2009 (– 7 ABR 61/07 –) geklärt sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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