Urteil des LAG Hessen, Az. 10 Sa 1228/09

LAG Frankfurt: sicherheit, portugal, eingriffsnorm, verordnung, ordre public, gemeinsame einrichtung, berufliche wiedereingliederung, arbeitsunfähigkeit, unterliegen, leistungsklage
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Gericht:
Hessisches
Landesarbeitsgericht
10. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 Sa 1228/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 18 VTV-Bau, EWGV 1408/71
Sozialkassenbeiträge - arbeitsunfähig erkrankte entsandte
Arbeitnehmer
Leitsatz
1. In der Berufungsinstanz kann ohne Anschlussberufung von der Feststellungs- zur
Leistungsklage übergegangen werden, soweit die Voraussetzungen von § 264 ZPO
vorliegen (Anschluss an BAG 10.12.2002 - 1 AZR 96/02 - NZA 2003, 734, 736).
2. Für aus Portugal für maximal 12 Monate entsandte gewerbliche Arbeitnehmer, die
über eine Bescheinigung gemäß VO (EWG) Nr. 1408/71 verfügen, sind keine
Sozialkassenbeiträge gemäß § 18 VTV-Bau aus Entgeltfortzahlung gemäß § 3 EFZG zu
entrichten, wenn diese Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt sind, da diese
Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit keine Leistungen ihres
Arbeitgebers, sondern Leistungen der staatlichen portugiesischen Pflichtversicherung
erhalten. Auch an gesetzlichen Feiertagen in Deutschland entsteht hinsichtlich dieser
Arbeitnehmer keine Beitragspflicht.
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
12. Mai 2009 – 10/9 Ca 162/09 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt
neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 468,73 EUR (in Worten:
Vierhundertachtundsechzig und 73/100 Euro) nebst 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz für das Jahr als Prozesszinsen seit dem 30. April 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an den Beklagten
Beiträge aus Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG für gemäß Art. 14 Abs. 1 VO (EWG)
1408/71 aus Portugal nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer zu zahlen, die
nicht dem deutschen System der Sozialen Sicherheit unterliegen, wobei der
Nachweis im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten verbindlich geführt werden
kann durch Vorlegung einer Bescheinigung eines außerdeutschen/portugiesischen
Sozialversicherungsträgers nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 oder der VO (EG) Nr.
987/2009, die nach ihrem Inhalt einem Arbeitnehmer der Klägerin bescheinigt,
dass er nicht dem deutschen System der Sozialen Sicherheit unterliegt, sondern
dem System der Sozialen Sicherheit des außerdeutschen Trägers der Sozialen
Sicherheit, der die Bescheinigung ausgestellt hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob der Beklagte verpflichtet
ist, an die Klägerin unter Vorbehalt ausgezahlte Beiträge nach den
Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes zurückzuzahlen, sowie über die
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Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes zurückzuzahlen, sowie über die
Feststellung, ob Sozialkassenbeiträge aus Entgeltfortzahlung für aus Portugal für
maximal 12 Monate entsandte Arbeitnehmer zu entrichten sind, die über eine
Bescheinigung gemäß VO (EWG) Nr. 1408/71 oder VO (EG) Nr. 987/2009 verfügen.
Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des
Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen
Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der
tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck
haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatlich Beiträge in
Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten
gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen. Den Beitragseinzug
regelte im Anspruchszeitraum der allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das
Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in seiner
jeweiligen Fassung.
Die Klägerin ist ein in Portugal ansässiges Bauunternehmen, welches mit aus
Portugal entsandten Arbeitnehmern Bauleistungen in Deutschland erbringt.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die Klägerin mit den nach
Deutschland entsandten Arbeitnehmern dem Geltungsbereich des VTV unterfällt
und deshalb die Verpflichtung der Klägerin besteht, an den Beklagten
Urlaubskassenbeiträge zu zahlen.
Im August 2007 blieben 6 portugiesische gewerbliche Arbeitnehmer, die in
Portugal bei dem für sie zuständigen A. angemeldet und die von der Klägerin auf
Baustellen in Deutschland eingesetzt waren, an 38 Tagen wegen unverschuldeter
Krankheit arbeitsunfähig der Arbeit fern. Diesen 6 Arbeitnehmern hatte der
zuständige Träger der portugiesischen Sozialversicherung nach Art. 11 der VO
(EWG) 574/72 bescheinigt, dass für sie für die Dauer ihrer Tätigkeit in Deutschland
seine sozialversicherungsrechtlichen Rechtsvorschriften weiter gelten. Nach einer
Karenzzeit von 3 Tagen erhielten die 6 Arbeitnehmer von der A. Krankengeld und
darüber hinaus von der B. ein Verletztengeld nach portugiesischem Recht. Die
Klägerin leistete entsprechend portugiesischem Recht während der
krankheitsbedingten Fehltage an die 6 Arbeitnehmer keine Vergütung. Nachdem
der Beklagte die Monatsmeldungen der Klägerin für den Monat August 2007
überprüft hatte, gelangte er zu dem Ergebnis, dass den 6 arbeitsunfähig
erkrankten Arbeitnehmern während der Arbeitsunfähigkeitszeit
Bruttolohnansprüche nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz in Verbindung mit Art. 34
EGBGB a. F. gegen die Klägerin zustünden, woraus sich ein Beitragssatz über den
von der Klägerin gemeldeten Beitrag hinaus für den Monat August 2007 in Höhe
von unstreitig Euro 468,73 ergab. Um die Auszahlung von Erstattungsleistungen
des Beklagten zu gewährleisten und Sanktionen zu vermeiden, zahlte die Klägerin
diesen zusätzlichen Beitrag unter dem Vorbehalt der Rückforderung an den
Beklagten aus.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Bescheinigung nach Art. 11 der VO
(EWG) 574/72 sei verbindlich. Dementsprechend gelte für Arbeitnehmer, die für
maximal 12 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit ins Ausland entsandt würden,
weiterhin das Sozialversicherungsrecht des Heimatstaates, mithin im vorliegenden
Fall von Portugal. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus Art. 34 EGBGB i. V. m.
§ 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Zwar stelle § 3 Abs. 1
Entgeltfortzahlungsgesetz eine zwingende Eingriffsnorm dar, welche aber durch die
VO (EWG) 1408/71 verdrängt werde.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, bei der Berechnung der Summe
aller Bruttolohnansprüche der vom VTV-Bau erfassten Arbeitnehmer nach § 18
Abs. 1 VTV-Bau als Bemessungsgrundlage für die monatlich von der Klägerin zu
zahlenden Urlaubskassenbeiträge Erklärungen nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72
zu berücksichtigen, die die Geltung portugiesischer Rechtsvorschriften bescheinigt,
welche die Klägerin von Entgeltfortzahlungsansprüchen ihrer Mitarbeiter nach
Maßgabe des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz befreien.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Feststellungsklage sei unzulässig. Die
Bescheinigung nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 entfalte gegenüber den
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Bescheinigung nach Art. 11 der VO (EWG) 574/72 entfalte gegenüber den
betroffenen Arbeitnehmern keine Bindungswirkung, da die Arbeitnehmer auf die
Erteilung dieser Bescheinigung keinen Einfluss hätten und sich zudem nach
portugiesischem Recht lediglich minimale Ansprüche auf eine Gewährung von
Leistungen im Krankheitsfall ergäben. § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz gelte
als Eingriffsnorm zwingend im Verhältnis der Klägerin zu ihren entsandten
Arbeitnehmern.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 12. Mai 2009 – 10/9 Ca 162/09 –
der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, der
Feststellungsantrag sei zulässig, da die im Jahr 2007 entstandene Problematik sich
in Zukunft neu stellen könnte und davon auszugehen sei, dass der Beklagte einem
Feststellungsurteil nachkommen werde. Die Klage sei auch begründet, da die
Bescheinigung gemäß Art. 11 der VO (EWG) 574/72 im EU-Ausland verbindliche
Wirkung entfalte. Entsprechend dieser Bescheinigung gälten für die vorübergehend
nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer die in Portugal maßgeblichen
Rechtsvorschriften über bestimmte Zweige der sozialen Sicherheit weiter, zu
denen Ansprüche auf Leistungen im Krankheitsfalle zählten. Daneben komme § 3
Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zur Anwendung. Zwar habe das
Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es sich bei der Bestimmung des § 3 Abs.
1 Entgeltfortzahlungsgesetz um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB
handele. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass sich jeder in
Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer ohne weiteres auf diese Vorschrift berufen
könnte. Vielmehr sei der Charakter des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz als
Eingriffsnorm unter anderem aus der Verzahnung der Entgeltfortzahlung mit dem
deutschen Sozialversicherungsrecht abgeleitet worden. Die Anwendbarkeit der
Vorschrift sei deshalb vom BAG ausdrücklich davon abhängig gemacht worden,
dass das Arbeitsverhältnis des konkreten Arbeitnehmers den nötigen
Inlandsbezug aufweisen müsse. Ein solcher Inlandsbezug fehle bei den aus
Portugal nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern.
Dieses Urteil ist dem Beklagten am 26. Juni 2009 zugestellt worden. Die Berufung
des Beklagten ist am 13. Juli 2009 und die Berufungsbegründung nach
rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. September
2009 am 25. September 2009 bei Gericht eingegangen und der Klägerin am 01.
Oktober 2009 zugestellt worden.
Der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist weiterhin der
Ansicht, die Feststellungsklage sei unzulässig. Darüber hinaus ergebe sich aus §
34 VTV, dass deutsches Recht und somit auch das Entgeltfortzahlungsgesetz
anwendbar seien. Jedenfalls stelle § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz eine zwingende
Eingriffsnorm im Sinn von § 34 EGBGB dar. Darüber hinaus würde der Ausschluss
der Anwendung des § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz eine Verletzung des
Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 7 VO (EWG) 1612/68 und damit
einen Verstoß gegen den ordre public gemäß Art. 6 EGBGB darstellen. Durch den
deutschen Gesetzgeber seien einheitliche Arbeitsbedingungen zu gewährleisten.
Würde man das anders sehen, würden die portugiesischen Arbeitnehmer drastisch
benachteiligt, da sie 70 % weniger an Entgeltfortzahlung nach portugiesischem
Recht erhalten würden. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz werde auch nicht durch Art.
13 VO (EWG) 1408/71 verdrängt. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof
festgestellt, dass europäisches koordinierendes Sozialrecht grundsätzlich nicht
rechtsverkürzend, sondern rechtserweiternd wirke. Die Bescheinigung nach Art. 11
VO (EWG) 574/72 betreffe lediglich die Rechtswahl zwischen dem Arbeitgeber und
dem Arbeitnehmer, nicht jedoch das Verhältnis des Arbeitgebers zur Beklagten.
Aus der Nichterwähnung des Entgeltfortzahlungsgesetzes im
Arbeitnehmerentsendegesetz ergäbe sich nicht, dass § 3
Entgeltfortzahlungsgesetz über Art. 34 EGBGB nicht zur Anwendung komme.
Soweit in der Kommentarliteratur etwas anderes vertreten würde, hätten diese die
Entscheidung des BAG vom 12. Dezember 2001 noch nicht berücksichtigt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen: 10/9 Ca 162/09,
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt zuletzt mit am 14. April 2010 bei Gericht eingegangenem,
dem Beklagten am 30. April 2010 zugestelltem Schriftsatz,
die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,
1. dass festgestellt wird, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an Arbeitnehmer
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1. dass festgestellt wird, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an Arbeitnehmer
Entgeltfortzahlungen nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zu zahlen, wenn deren
Beschäftigung nicht dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegt,
wobei der Nachweis im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten verbindlich geführt
werden kann durch Vorlegung einer Bescheinigung eines außerdeutschen
Sozialversicherungsträgers nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 oder der VO (EG) Nr.
987/2009, die nach ihrem Inhalt einem Arbeitnehmer der Klägerin bescheinigt,
dass er nicht dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegt, sondern
dem System der sozialen Sicherheit des außerdeutschen Trägers der sozialen
Sicherheit, der die Bescheinigung ausgestellt hat, sowie
2. den Beklagten zu verurteilen, 468,73 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz für das Jahr Prozesszinsen ab Zustellung der Klageänderung zu
zahlen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass die
Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz von den
Regelungen des europäischen koordinierenden Sozialrechts als Teil des
Völkerrechts verdrängt würden, wenn nach den Erklärungen des Art. 11 der VO
(EWG) 574/72 das portugiesische System der sozialen Sicherheit eingreife, weil die
VO (EWG) 1408/71 in Deutschland unmittelbar gelte. Das Gemeinschaftsrecht
sehe gerade keine Harmonisierung im Bereich der sozialen Sicherheit vor. § 2
AEntG n. F. und § 7 AEntG a. F. seien in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie
geschaffen worden und stellten abschließende Regelungen dar. Nichts anderes
ergäbe sich aus Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 593/2008, welcher ab dem 17.
Dezember 2009 Art. 34 EGBGB abgelöst habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der
Berufungsschriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist
gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Beklagte hat sie auch
form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das hat bereits das Arbeitsgericht
zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der
angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im
Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist
Folgendes hinzuzufügen:
Der Antrag auf Rückzahlung von Euro 468,73 ist zulässig und begründet. Das
Gericht kann über diesen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag der
Klägerin entscheiden, ohne dass eine Anschlussberufung vorliegt. Eine
Berufungsanschlussschrift ist entbehrlich, wenn die Voraussetzungen des § 264
ZPO vorliegen (BAG 10. 12. 2002 – 1 AZR 96/02 – NZA 2003, 734, 736). Als eine
Änderung der Klage ist es gemäß § 264 Ziffer 2 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne
Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache quantitativ oder
qualitativ modifiziert wird (Zöller/Greger ZPO 26. Auf. 2007 § 264 ZPO Rn. 3). Für
den Monat August 2007 ist die Klägerin statt der Feststellungs- zur Leistungsklage
übergegangen, was eine qualitative Änderung des Klageantrags bei gleich
bleibendem Klagegrund darstellt. Dieser Neufassung des Antrags stehen
schutzwürdige Interessen des Beklagten, der sich auf den erweiternden
Klageantrag widerspruchslos eingelassen hat, nicht entgegen (vgl. dazu
Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl. 2007 Rn. 368 ff; Münch Die
Klageänderung im Berufungsverfahren MDR 2004, 781, 784).
Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818
BGB, denn der Beklagte ist um diesen Betrag, den die Klägerin lediglich unter
Vorbehalt ausgezahlt hat, ungerechtfertigt bereichert. Zwar ist die Klägerin –
insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit – grundsätzlich verpflichtet, für
ihre nach Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten
den Urlaubskassenbeitrag abzuführen, § 1 Abs. 3 AEntG a. F., § 3 AEntG n. F. i. V.
m. § 8 Ziffer 5 10.1 BRTV-Bau, § 18 VTV. Die Beitragspflicht besteht jedoch dann
nicht, wenn diese Arbeitnehmer über eine Bescheinigung nach Nr. 1408/71 VO
(EWG) oder Nr. 987/2009 VO (EG) verfügen und in Deutschland arbeitsunfähig
erkrankt sind.
Der für die Entstehung des Beitragsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige
Beklagte behauptet nicht, dass zwischen der Klägerin und ihren entsandten
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Beklagte behauptet nicht, dass zwischen der Klägerin und ihren entsandten
Arbeitnehmern die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde und aus
diesem Grunde den Arbeitnehmern der Klägerin im Falle der Erkrankung ein
Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz zustehen könnte.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass die 6 erkrankten Arbeitnehmer Kranken-
bzw. Verletztengeld nach portugiesischem Recht nach Ablauf der Karenzzeit von
drei Tagen von der A. bzw. von der B. erhalten haben. Da die Klägerin während der
Zeit der Arbeitsunfähigkeit diesen Arbeitnehmern keine Vergütung gezahlt hat und
auch nach portugiesischem Recht nicht zahlen musste, ist ein Beitragsanspruch
nach § 18 VTV nicht entstanden.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 34 VTV, wonach für die Durchführung der
Verfahren nach diesem Tarifvertrag deutsches Recht gilt. Aus dieser Vorschrift
kann nicht geschlossen werden, dass der ausländische Arbeitgeber, der
Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, an seine Arbeitnehmer
Entgeltfortzahlung nach deutschem Recht zu zahlen hat. Welchen Pflichten der
ausländische Arbeitgeber unterliegt, ergibt sich aus § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG
n. F.. Das Entgeltfortzahlungsgesetz ist dort nicht aufgeführt.
Ein Beitragsanspruch des Beklagten ist auch nicht etwa deshalb entstanden, weil
die Klägerin gemäß Art. 34 EGBGB verpflichtet war, ihren nach Deutschland
entsandten Arbeitnehmern im Falle der Erkrankung Vergütung nach dem
Entgeltfortzahlungsgesetz zu leisten. Art. 34 EGBGB, der bis zum 17. Dezember
2009 in Kraft war, besagt, dass unabhängig von dem für einen Schuldvertrag
geltenden Vertragsstatut in jedem Fall die vertraglich nicht abdingbaren
Vorschriften des deutschen Rechts anzuwenden sind, die den Sachverhalt ohne
Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht international zwingend
regeln. Art. 34 EGBGB regelt einen Ausschnitt aus dem Problemkreis der
Sonderanknüpfung zwingender Vorschriften wirtschafts- oder sozialpolitischen
Gehalts, die sogenannten Eingriffsnormen. Eine Eingriffsnorm im Bereich des
Arbeitsrechts kann dann vorliegen, wenn die Vorschrift nicht nur auf den Schutz
von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr
wenigstens auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 12.
Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – NZA 2002, 734).
Vor diesem Hintergrund gilt Folgendes:
Mit der ganz überwiegenden Kommentarliteratur wird davon ausgegangen, dass
die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes im Verhältnis des ausländischen
Arbeitgebers zur C. nicht zu den zwingenden Normen im Sinn des Art. 34 EGBGB
zählen, da der Gesetzgeber in § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG n. F. abschließend
aufgeführt hat, was der ausländische Arbeitgeber zwingend beachten muss
(Koberski/Asshoff/Hold/Roggendorff Arbeitnehmerentsendegesetz 2002 § 1 a
Randnummer 19; Wiedemann u. a. Tarifvertragsgesetz 2007 Anhang 1 zu § 5
Randnummer 16, § 7 Randnummer 1). § 7 AEntG a. F. wird als eine Vorschrift
bezeichnet, die den Begriff der arbeitsrechtlich international zwingenden Normen
im Sinn des Art. 34 EGBGB „authentisch“ definiert (Erfurter
Kommentar/Schlachter 8. Aufl. 2008 § 8 AEntG Randnummer 4/5), wobei
vorliegend dahinstehen mag, ob diese „authentische Definition“ generell oder
lediglich im Verhältnis des ausländischen Arbeitgebers zur C. gilt. Mit der Literatur
ist davon auszugehen, dass der Regelungsansatz des
Arbeitnehmerentsendegesetzes und der Arbeitnehmerentsenderichtlinie darin
liegt, hinsichtlich eines „harten Kerns“ von Arbeitsbedingungen das
Arbeitsortprinzip einzuführen. Rechtstechnisch wurde das in der Weise
durchgeführt, dass bestimmte, im Gesetz genannte Vorschriften zu international
zwingenden Eingriffsnormen erklärt wurden (Thüsing AEntG 2010 vor § 1
Randnummer 11).
Etwas anderes ergibt sich für die Zeit ab dem 17. Dezember 2009 nicht aus Art. 8,
9 VO (EG) 593/2008. In Art. 8 Abs. 1 ist unter anderem geregelt, dass
Individualarbeitsverträge dem von den Parteien nach Art. 3 gewählten Recht
unterliegen und dass die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen darf, dass dem
Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt
wird, von denen nach dem Recht, das nach den Absätzen 2, 3 und 4 des
vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch
Vereinbarung abgewichen werden darf. Gemäß Art. 9 Abs. 1 ist eine Eingriffsnorm
eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend
für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen,
sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass sie ungeachtet
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sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass sie ungeachtet
des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwenden Rechts auf alle
Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Art. 9 Abs. 1
VO (EG) 593/2008 ersetzt Art. 34 EGBGB. Die neue Vorschrift ändert nichts daran,
dass der Gesetzgeber im AEntG für den Bereich der Arbeitnehmerentsendung
eine authentische Definition des Begriffs der Eingriffsnorm vorgenommen hat und
das Entgeltfortzahlungsgesetz dort nicht aufgeführt ist.
Doch selbst wenn man das anders sehen wollte, und davon ausginge, dass § 3
Entgeltfortzahlungsgesetz auch im Verhältnis zum ausländischen Arbeitgeber eine
Eingriffsnorm darstellen kann, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes. Das
Arbeitsgericht hat bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass das
Bundesarbeitsgericht (BAG 12.12.2001 – 5 AZR 255/00 – a. a. O.) gefordert hat,
dass das konkret zu betrachtende Anstellungsverhältnis den nötigen Inlandsbezug
aufweisen müsse, welcher in dem vom BAG entschiedenen Fall darin zu sehen war,
dass die dortige Klägerin als Deutsche in Deutschland lebte, von dort aus ihre
Einsätze antrat und dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlag. Ein solcher
Inlandsbezug besteht zwischen der Klägerin und ihren nach Deutschland
entsandten Arbeitnehmern nicht, weshalb auch aus diesem Grunde § 3
Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zwingend anzuwenden ist.
Aus Art. 7 Abs. 1 VO (EWG) 1612/68 folgt nichts anderes. Allerdings ist dort
bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist,
aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen
Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,
insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos
geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder
Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden darf als die inländischen
Arbeitnehmer. Im Hinblick auf die Systeme der sozialen Sicherheit ist diese
Verordnung weiterentwickelt und präzisiert worden durch die VO (EWG) 1408/71,
welche gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar anzuwendendes Recht darstellt
und Vorrang vor den entsprechenden nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten
genießt (BGH 15.07.2008 – VI ZR 105/07 – BGHZ 177, 237). Gemäß Art. 3 Abs. 1
dieser Verordnung haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen
Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die
Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser
Verordnung nichts anderes vorsehen. Gemäß Art. 4 Abs. 1 a VO (EWG) 1408/71
gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen
Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit betreffen. Zum System
der sozialen Sicherheit gehört demnach auch die Entgeltfortzahlung im
Krankheitsfall. In Art. 13 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung ist unter anderem
geregelt, dass vorbehaltlich anderweitiger Regelungen Personen, für die diese
Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen.
Soweit nicht die Art. 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, unterliegt eine Person,
die im Gebiet eines Mitgliedstaates im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt
ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im
Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das
Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet
eines anderen Mitgliedstaates hat. Von dieser allgemeinen Regelung wird in Art. 14
Ziff. 1. der Verordnung eine Ausnahme gemacht. Danach unterliegt eine Person,
die im Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich
angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem
Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet
eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des
ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 12 Monate
nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die
Entsendungszeit abgelaufen ist. Sofern eine solche Arbeit, deren Ausführung aus
nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet,
über 12 Monate hinaus geht, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten
Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige
Behörde des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde,
oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt.
Daraus folgt, dass hinsichtlich der 6 nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer
im Falle der Krankheit weiterhin portugiesisches Recht anzuwenden ist. Zwischen
den Parteien ist nicht streitig, dass hinsichtlich dieser 6 Arbeitnehmer eine
Bescheinigung gemäß Art. 11 VO (EWG) 574/72 vorlag. Danach hat der Träger,
den die zuständige Behörde desjenigen Mitgliedstaats bezeichnet, dessen
Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder
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Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind, auf Antrag des Arbeitnehmers oder
seines Arbeitgebers unter anderem im Fall des Art. 14 Abs. 1 VO (EWG) 1408/71
eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass und bis zu welchem Zeitpunkt
diese Rechtsvorschriften weiterhin für den Arbeitnehmer gelten. Diese
Bescheinigung, die von der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates ausgestellt
wird, bindet die Träger der sozialen Sicherheit anderer Mitgliedstaaten (EuGH
10.02.2000 – Rs.C-202/97 – NZA RR 2000, 201). Ab dem 01. Mai 2010 gilt
hinsichtlich der auszustellenden Dokumente gemäß Art. 5 VO (EG) 987/2009 vom
16. September 2009 im Ergebnis nichts anderes. Verfügt ein Arbeitnehmer der
Klägerin über diese Bescheinigung, ist im Falle der Erkrankung des Arbeitnehmers
portugiesisches Recht und nicht das Entgeltfortzahlungsgesetz anzuwenden.
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, 15.07.2008 – VI ZR 105/07 –
BGHZ 177, 237) folgt entgegen der Ansicht des Beklagten nichts anderes. Dort ist
lediglich entschieden worden, dass die Anwendung der Regelungen der EWG-VO
1408/71 regelmäßig nicht zum Verlust von Leistungsansprüchen führen kann, die
nach dem nationalen Recht eines der Mitgliedstaaten ohne Rückgriff auf die
Gemeinschaftsvorschriften bereits erworben worden sind, da europäisches
koordinierendes Sozialrecht grundsätzlich nicht rechtsverkürzend, sondern nur
rechtserweiternd wirken soll. Wie oben dargelegt, haben die nach Deutschland
entsandten Arbeitnehmer der Klägerin keine Ansprüche aus dem deutschen
Entgeltfortzahlungsgesetz erworben.
Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Dieser Antrag ist zunächst unter Hinzuziehung der Antragsbegründung
auszulegen. Es geht der Klägerin ersichtlich im Verhältnis zum Beklagten nicht um
die Feststellung, welche Pflichten die Klägerin gegenüber ihren Arbeitnehmern zu
erfüllen hat, sondern um die Frage, ob die Klägerin im Falle der Arbeitsunfähigkeit
von entsandten Arbeitnehmern verpflichtet ist, an den Beklagten
Sozialkassenbeiträge aus geschuldeter Entgeltfortzahlung nach § 3
Entgeltfortzahlungsgesetz abzuführen.
Dieser Antrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZO zulässig.
Danach kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein
im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen
Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum
Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Der Zweck der
Zwischenfeststellungsklage ist es, da sich die Rechtskraftwirkung dieses Urteils nur
auf die Entscheidung über den prozessualen Anspruch selbst bezieht, die
Ausdehnung der Rechtskraft auf das bedingende Rechtsverhältnis und die
tragenden Entscheidungsgründe zu erstrecken. Die Zwischenfeststellungsklage
kann vom Kläger nur zusammen mit einer Leistungsklage erhoben werden. Das
Rechtsschutzbedürfnis liegt regelmäßig in der Vorgreiflichkeit. Die
Zwischenfeststellungsklage ist zulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass das
inzidenter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien oder zwischen einer
Partei und einem Dritten noch über den Streitgegenstand hinaus Bedeutung
gewinnen kann (Thomas/Putzo ZPO, § 256 Randnummer 26 bis 28). Die Frage, ob
die Klägerin Sozialkassenbeiträge an den Beklagten abzuführen hat, wenn die von
ihr aus Portugal entsandten Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkranken, hat zwischen
den Parteien über den Streitgegenstand der Leistungsklage hinaus künftig
Bedeutung.
Eine Berufungsanschlussschrift war hinsichtlich der am 14. April 2010 bei Gericht
eingegangenen Änderung des Feststellungsantrags nicht erforderlich, da die
Präzisierung des Feststellungsantrags keine Klageänderung darstellt, § 264 ZPO,
und die Neufassung des Antrags schutzwürdige Interessen des Beklagten nicht
verletzt.
Der Feststellungsantrag ist begründet, da – wie oben ausgeführt – im Falle der
Arbeitsunfähigkeit von aus Portugal nach Deutschland entsandten gewerblichen
Arbeitnehmern von der Klägerin kein Sozialkassenbeitrag geschuldet wird, wobei
die Klägerin den Nachweis, dass die entsandten Arbeitnehmer nicht dem
deutschen System der sozialen Sicherheit unterliegen, durch Vorlegung der
Bescheinigung nach VO (EWG) Nr. 1408/71 oder nunmehr der VO (EG) Nr.
987/2009 führen kann.
Nicht zu entscheiden ist, was gelten würde, wenn ein ausländischer Arbeitgeber
gewerbliche Arbeitnehmer aus dem Ausland für einen längeren als in Art. 14 VO
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gewerbliche Arbeitnehmer aus dem Ausland für einen längeren als in Art. 14 VO
(EWG) 1408/71 vorgesehenen Zeitraum entsendet.
Der Beklagte trägt die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels, § 97
Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.