Urteil des LAG Hessen vom 17.09.2008

LAG Frankfurt: fristlose kündigung, erschleichen einer leistung, ordentliche kündigung, arbeitsgericht, zutritt, abmahnung, ausweispapier, betrug, zeiterfassung, gebäude

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

8. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 Sa 548/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 626 Abs 1 BGB, § 314 Abs

2 BGB, § 263 StGB

Fristlose Kündigung - Nutzung der Zutrittskarte eines

Kollegen für Kantinenessen

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in

Frankfurt am Main vom 12. März 2008 – 17 Ca 7464/07 – wird

zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen und

einer hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie über

Annahmeverzugslohnansprüche.

Die am 17. August 1932 geborene, unverheiratete Klägerin steht seit 1999 als

Sachbearbeiterin in den Diensten der beklagten .... Ihr Lebensgefährte, mit dem

sie in häuslicher Gemeinschaft lebt, ist ebenfalls bei der Beklagten angestellt.

Die Beklagte bietet ihren Mitarbeitern an, nach vorheriger Anmeldung gegen eine

Monatspauschale in Höhe von Euro 50,22 an der Mittagsverpflegung in der Kantine

teilzunehmen. Die von der Beklagten ausgegebene Zutrittskarte des Mitarbeiters

wird dann für die tägliche Kantinennutzung freigeschaltet. Bei Teilnahme an der

Kantinenverpflegung erstattet die Beklagte dem Betreiber jeweils Euro 3,18. Das

Mittagessen erhalten die Teilnehmer, indem sie ihre Zutrittskarte an die

Kartenleser der jeweiligen Essensstationen halten. Erfolgt keine Teilnahme an der

Mittagsverpflegung, erhalten angemeldete Arbeitnehmer keine Erstattung. Der

Kantinenbetreiber hat für seine Kosten einkalkuliert, dass jeden Tag die

Mittagsverpflegung in Anspruch genommen wird. Für Mitarbeiter, die nicht

angemeldet sind besteht die Möglichkeit, Geldbeträge auf die Zutrittskarte zu

laden und in der Kantine ein Gästeessen zu einem Preis von mindestens Euro

10,00 einzunehmen.

Die Klägerin hatte bis Januar 2003 an der Mittagsverpflegung teilgenommen und

sich danach nicht wieder angemeldet. Ihr Lebensgefährte war angemeldet.

Während der Lebensgefährte der Klägerin krankheitsbedingt zu Hause blieb, nahm

die Klägerin in der Zeit vom 27. August bis 04. September 2007 unter Nutzung

von dessen freigeschalteter Zutrittskarte an der betrieblichen Mittagsverpflegung

teil.

Am 14. September 2007 kündigte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom

gleichen Tag fristlos. Am 02. Oktober 2007 kündigte die Beklagte der Klägerin mit

Schreiben vom gleichen Tag vorsorglich und hilfsweise ordentlich zum 31. März

2008.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es seien keine Kündigungsgründe

gegeben. Sie habe keine Kenntnis der genauen Kalkulation und Bezuschussung

der Essen gehabt und habe nur die bereits von ihrem Lebensgefährten bezahlten

Mittagessen einnehmen wollen. Weiter hat sie die ordnungsgemäße Beteiligung

des bei der Beklagten bestehenden Personalrats bestritten.

Sie verlangt aus Annahmeverzug die Zahlung der Vergütung für die Monate

Oktober und November 2007 sowie die tarifliche Sonderzulage.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch

die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. September 2007 nicht

aufgelöst worden ist;

2. weiter festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. September

2007 nicht aufgelöst worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 3.385,00 brutto

abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von Euro 1.277,10 netto

zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 01. Oktober 2007 zu zahlen;

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin Euro 3.385,00 brutto

abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von Euro 1.277,10 netto

zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 01. November 2007 zu zahlen;

5. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 3.385,00 brutto

zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 02. Dezember 2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, durch den Einsatz der Zutrittskarte ihres

Lebensgefährten während dessen krankheitsbedingter Abwesenheit in der Zeit

vom 27. August 2007 bis zum 04. September 2007 zur Teilnahme an der

betrieblichen Mittagsverpflegung, habe sie schwerwiegend gegen ihre Pflichten

verstoßen. Sie habe gewusst, dass eine Teilnahme an der Kantinenverpflegung nur

nach Anmeldung möglich ist. Sie verweist auf ihre Bekanntmachung zur Teilnahme

an der betrieblichen Mittagsverpflegung (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 30.

Oktober 2007, Bl. 36 d. A.). Der Personalrat sei zu den Kündigungen, wie sich aus

der schriftlichen Anhörung ergebe, ordnungsgemäß angehört worden. Das

Verhalten der Klägerin stelle einen Betrug dar. Die Beklagte habe jegliches

Vertrauen in sie verloren.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben mit Urteil vom 12. März 2008, auf

das Bezug genommen wird.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Wegen der für die

Zulässigkeit der Berufung erheblichen Daten wird auf das Protokoll vom 17.

September 2008 verwiesen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte

habe einen vollendeten Betrug begangen und auch den Straftatbestand des

Erschleichens von Leistungen (§ 265 a StGB) verwirklicht. Die Klägerin habe

gewusst, dass die Zutrittskarte nicht weitergegeben und Zutrittskarten Dritter

nicht benutzt werden dürften. Einer Abmahnung habe es angesichts der schweren

Pflichtverletzung und angesichts eines vollendeten Vermögensdelikts nicht

bedurft.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom

12. März 2008 – 17 Ca 7464/07 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie habe die Zutrittskarte ihres

Lebensgefährten nicht genutzt um sich Zutritt zum Gebäude der Beklagten zu

verschaffen und sie auch nicht hinsichtlich der Zeiterfassung verwendet. Dafür

habe sie ihre eigene Zutrittskarte verwendet. Sie würde auch niemals die

Zutrittskarte externen Dritten überlassen. Sie habe lediglich die Zutrittskarte eines

Kollegen, der krankheitsbedingt ausfiel, genutzt, um an seiner Stelle das von ihm

vorab angemeldete und bezahlte Mittagessen einzunehmen. Ihr sei nicht

ersichtlich gewesen, dass es ihr verboten wäre, die von ihrem Lebensgefährten

bezahlten Speisen aufgrund der Verhinderung ihres Lebensgefährten in Anspruch

zu nehmen. Sie sei davon ausgegangen, dass das Geld für das Essen bezahlt ist

und sie berechtigt gewesen sei es für sich in Anspruch zu nehmen Nachdem die

Beklagte nunmehr klargestellt habe, dass sie die Übertragung und Nutzung der

Zutrittskarte in der Kantine unter Kollegen nicht wünscht, werde sie ein

entsprechendes Verhalten in der Zukunft natürlich unterlassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten

Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht

als begründet angesehen. Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Gründen

des Arbeitsgerichts.

Auf die Angriffe der Berufung ist festzuhalten:

Wie das Arbeitsgericht zutreffend und mit Bezug auf die ständige Rechtsprechung

des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat, war im vorliegenden Fall vor Ausspruch

einer Kündigung eine erfolglose Abmahnung erforderlich. Es war entschuldbar,

wenn die Klägerin glaubte, dass sie die Mittagsverpflegung anstelle ihres

erkrankten Lebensgefährten in Anspruch nehmen durfte unter Nutzung von

dessen Zutrittskarte – ausschließlich – zu diesem Zweck. Sie musste auch nicht

annehmen, dass dadurch irgendjemandem ein Schaden entstehen würde. Aus

den bekannt gegebenen Bedingungen zur Teilnahme an der betrieblichen

Mittagsverpflegung, auf die sich die Beklagte beruft, geht dies jedenfalls nicht klar

hervor. Dabei kann unterstellt werden, dass die auf den 12. Oktober 2007 – also

auf einen Zeitpunkt nach der Kündigung der Klägerin – datierten Bedingungen mit

gleichem Inhalt auch früher bekannt gemacht worden waren. Aus den

Nutzungsbedingungen geht der Zeitpunkt von An- und Abmeldungen und die

zuständige Stelle hervor. Weiter heißt es u. a.:

"3. Die Monatspauschale für das Mittagessen beträgt zurzeit Euro 50,22.

Hierbei ist bereits ihr Urlaubsanspruch berücksichtigt, sodass Abmeldungen für die

Zeit Ihres Urlaubs nicht zulässig sind. Für Zeiträume, für die Krankengeld bezogen

wird, findet keine Belastung statt.

4. Ihr Mittagessen erhalten Sie, indem Sie Ihre Zutrittskarte an die Kartenleser

der jeweiligen Essensstationen halten. ...

5. Bitte bedenken Sie, dass die Pauschale von Euro 50,22 nicht einmal den

Materialeinsatz deckt. Deshalb bitten wir darum, dass sich jeder Mitarbeiterin –

einen

Nachtisch oder ein Stück Obst nimmt.

6. Selbstverständlich können Mitarbeiterinnen, die nicht zum Essen

angemeldet sind und somit keinen Anspruch auf Kasinoleistungen haben, auch

kein Obst oder Nachtisch nehmen.

...

Denken Sie bitte daran, dass Sie durch Ihr Verhalten den Essenspreis ebenso

maßgeblich mit beeinflussen wie die Beibehaltung der bisher praktizierten

Freizügigkeit. ..."

Daraus geht unmissverständlich und mit kaum zu überbietender Deutlichkeit

hervor, wie bei Obst und Nachtisch zu verfahren ist. Daraus geht nicht hervor, dass

Abwesenheitszeiten und Nichtinanspruchnahme der Mittagsverpflegung in die

Essenspreise einkalkuliert sind und die Nutzung der Freischaltung eines

angemeldeten Kollegen verboten ist. Letzteres mag man sich bei näherer

Überlegung und Befassen mit der Thematik zwar denken können. Es ist aber

keineswegs offensichtlich. Wenn die Beklagte so deutliche Hinweise hinsichtlich des

Umgangs mit Obst und Nachtisch gibt, wäre auch zu erwarten gewesen, dass sie

der nahe liegenden Auffassung, mit der Monatspauschale sei eine bestimmte

Anzahl von Essen bezahlt, die nicht nur der Angemeldete in Anspruch nehmen

kann, ausdrücklich entgegentritt. Auf jeden Fall handelt es sich nicht um eine

solche Pflichtverletzung, bei der eine Hinnahme durch den Arbeitgeber

offensichtlich ausgeschlossen ist.

Soweit die Beklagte meint, die Klägerin habe strafbare Handlungen begangen,

fehlt es jedenfalls an der subjektiven Tatseite. Nach dem oben Ausgeführten ist

nicht ersichtlich, dass die Klägerin vorsätzlich einen Irrtum erregen wollte (bei

wem?) und den Vorsatz hatte, das Vermögen der Beklagten zu schädigen. Ein

solcher Vorsatz wäre nur möglich gewesen, wenn die Klägerin den

Bewirtschaftungsvertrag zwischen der Beklagten und der Kantinenbetreiberin

gekannt hätte und diesem weiterhin hätte entnehmen können, dass der

Essenszuschuss von Euro 3,18 abhängig von der jeweiligen Zahl der Nutzer der

Mittagsverpflegung ist. Inwieweit die Betreiberin möglicherweise geschädigt wurde

ist ebenfalls nicht ohne weiteres klar.

Aber auch der objektive Tatbestand des § 263 StGB ist entgegen der Auffassung

der Beklagten nicht verwirklicht. Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263

StGB kann nur dadurch erfolgen, dass auf die Vorstellungen einer natürlichen

Person eingewirkt wird. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Ein Kartenleser kann nicht

getäuscht werden. Auch das Erschleichen einer Leistung im Sinne des § 265 a

StGB liegt nicht vor. Nur das Erschleichen bestimmter Leistungen ist dort unter

Strafe gestellt. In Betracht käme nur der Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer

Einrichtung. Die Kantine war unstreitig für die Klägerin frei zugänglich. Auch hier

würde es im Übrigen an der subjektive Tatseite mangeln.

Auch die Strafvorschrift des § 281 StGB ist nicht verwirklicht. Die Zutrittskarte ist

zwar ein Ausweispapier. Die Beklagte hat die Zutrittskarte ihres Lebensgefährten

aber nicht wie die Strafvorschrift verlangt als Ausweispapier verwendet und nicht

zur Identitätstäuschung eingesetzt. Sie hat lediglich die Freischaltung auf der

Zutrittskarte am Kartenleser der Essensstation verwendet. Selbst wenn man

annimmt, dass eine Identitätstäuschung dadurch gegeben ist, dass der Name

später ausgelesen wurde und ausgelesen werden konnte, fehlte es aber wiederum

an subjektiven Tatbestand. Dafür, dass die Klägerin wusste, dass bei Verwendung

der Freischaltung am Automaten auch die Identität festgestellt werden kann, ist

nichts ersichtlich.

Im Übrigen erachtet die Kammer eine Kündigung, sei sie außerordentlich oder

ordentlich, im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer und dem Gewicht der

vorgeworfenen Pflichtverletzung als unverhältnismäßig.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sie erfolglos blieb.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.