Urteil des LAG Hessen, Az. 20 TaBV 244/07

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LAG Frankfurt: kündigung, berechnung der frist, betriebsrat, gespräch, datum, unterrichtung, wichtiger grund, erheblicher grund, arbeitsgericht, anhörung

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

20. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

20 TaBV 244/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 103 Abs 2 BetrVG, § 626

Abs 2 BGB

(Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen

Kündigung - Unterrichtung des Betriebsrats -

Ausschlussfrist)

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts

Frankfurt am Main vom 26. Juli 2007 – 3 BV 198/07 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin, ein Unternehmen der

Gebäudereinigungsbranche, begehrt die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur

beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Der Beteiligte

zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gebildete dreiköpfige Betriebsrat. In dem

Betrieb der Beteiligten zu 1), der die Reinigung einer Großküche der A durchführt,

sind etwa 35 Arbeitnehmer tätig. Der ganz überwiegende Teil der Mitarbeiter ist

nicht deutscher Nationalität.

Der am 25. Dezember 1962 geborene, verheiratete Beteiligte zu 3) ist seit

Oktober 2000 im Betrieb der Beteiligten zu 1) im Objekt A beschäftigt. Seine

monatliche Bruttovergütung beträgt EURO 1.450,–. Er ist Vorsitzender des

Beteiligten zu 2), dem er seit dem 02. Juni 2004 ununterbrochen angehört.

Bei der Beteiligten zu 1) war von Februar 2006 bis zum 31. Januar 2007 aufgrund

befristeten Vertrags die türkisch-sprachige Mitarbeiterin B als Reinigungskraft

beschäftigt. Am 24. oder 26. März 2007 – insoweit ist der Vortrag der Beteiligten

zu 1) widersprüchlich – ging bei der Beteiligten zu 1) ein Telefaxschreiben der

Zeugin B mit dem Datum des 23. März 2007 ein, in dem diese mitteilt, der

Beteiligte zu 3), der sie eingestellt habe, belästige sie seit dem Beginn ihrer

Beschäftigung bei der Beteiligten zu 1) sexuell. Er fordere eine Gegenleistung für

ihre Einstellung, habe auf der Arbeitsstelle wiederholt versucht, sie anzufassen und

habe ihr mehrfach erklärt, nur wenn sie sich auf sexuelle Kontakte mit ihm

einlasse, schließe er mit ihr einen Festvertrag. Die Belästigungen seien so stark

geworden, dass sie keine andere Möglichkeit mehr gesehen habe, als sich bei der

Beteiligten zu 1) zu melden. Wegen der Einzelheiten des Faxes im Übrigen wird auf

die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 64. d.A.) Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 1) führte mit der Zeugin B zwei persönliche Gespräche, in deren

Verlauf diese die Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3) aufrecht erhielt.

Unter dem Datum des 30. März 2007, eines Freitags, gab die Zeugin im Büro des

erstinstanzlichen, auch türkisch-sprachigen Prozessbevollmächtigten der

Beteiligten zu 1) eine eidesstattliche Versicherung ab (Bl. 65 d.A), mit der sie

versicherte, der Beteiligte zu 3) habe wiederholt versucht, sie auf der Arbeitsstelle

anzufassen und ihr gegen Ende der Befristungszeit angeboten, er werde sich für

ihre unbefristete Übernahme einsetzen, sofern sie sich ihm sexuell hingebe. Das

Datum der Abgabe ist auf der eidesstattlichen Versicherung vermerkt.

Mit Schreiben vom 3. April 2007 beantragte die Beteiligte zu 1) bei dem Beteiligten

zu 2) die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Beteiligten zu

3). In dem Schreiben schildert die Beteiligte zu 1) im Einzelnen die von der Zeugin

B gegen den Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe, ohne jedoch deren Namen zu

nennen und teilt dem Beteiligten zu 2) mit, sie habe keinen Anlass, an den

Schilderungen der früheren Mitarbeiterin zu zweifeln. Sie weist dabei darauf hin, die

betroffene Mitarbeiterin, deren Vertrag am 31. Januar 2001 ausgelaufen sei,

wünsche zur Zeit noch anonym zu bleiben, sei aber bereit, vor Gericht

auszusagen. Einen Hinweis auf das Telefaxschreiben, die eidesstattliche

Versicherung und den Zeitpunkt, zu dem sie, die Beteiligte zu 1), von den

Vorwürfen Kenntnis erlangt hat, enthält das Anhörungsschreiben nicht. Wegen der

Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 5, 6 d.A. Bezug genommen. Da dem

Beteiligten zu 2) bekannt war, dass außer dem Arbeitsvertrag der Zeugin B

lediglich der Arbeitsvertrag der Mitarbeiterin C zum 31. Januar 2007 auslief, diese

jedoch im Anschluss hieran weiterbeschäftigt worden ist, konnte er auf die Identität

der betroffenen Mitarbeiterin rückschließen.

Das Schreiben vom 3. April 2007 wurde am gleichen Tag im Rahmen eines

Gesprächs übergeben, zu dem der damalige Objektleiter der Beteiligten zu 1) D

den stellvertretende Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E, das Mitglied des

Beteiligten zu 2) F und das Ersatzmitglied des Beteiligten zu 2) G in sein Büro

gebeten hatte. Die Muttersprache des stellvertretenden Vorsitzenden des

Beteiligten zu 2) E ist türkisch, die des Betriebsratsmitglieds F und des

Ersatzmitglieds G ist griechisch. Ein Dolmetscher war nicht anwesend. Der Zeuge

D teilte dem stellvertretenden Vorsitzenden E, der Zeugin F und dem Zeugen G

mündlich jedenfalls mit, dass gegen den Beteiligten zu 3) von einer ehemaligen

Mitarbeiterin der Vorwurf der sexuellen Belästigung erhoben worden sei. Er

forderte sie auf, Stillschweigen über die Angelegenheit zu bewahren. Die Mitglieder

des Beteiligten zu 2) baten erfolglos um weitere als die ihnen zunächst erteilten

Informationen und Nachweise. Das Telefaxschreiben der Zeugin B und deren

eidesstattliche Versicherung wurden ihnen nicht ausgehändigt. Der Beteiligte zu 2)

verweigerte die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen

Kündigung auf dem Anhörungsschreiben. Die Ablehnung der Zustimmung ging der

Beteiligten zu 1) am 4. April 2007 zu. Ende Mai oder Anfang Juni 2007 unternahm

die Beteiligte zu 1) den ersten, am 17. Juni 2007 den zweiten Versuch, dem

stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden E ein Schreiben zu übergeben, dass die

Überschrift "Ergänzung unserer Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines

Betriebsratsmitglieds gem. § 103" trägt. Dieser weigerte sich jedoch, das

Schreiben entgegen zunehmen. Diesem Schreiben (Bl. 94 bis 97 d.A.) lag das

Telefaxschreiben der Zeugin B bei.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Beteiligten zu 3) mit Beschluss vom

15. Mai 2008 aus dem Beteiligten zu 2) ausgeschlossen (3/14 BV 1381/07). Gegen

diesen Beschluss ist Beschwerde eingelegt worden.

Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht gewesen, der Beteiligte zu 2) habe die

Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 3) zu Unrecht verweigert. Sie hat

behauptet, der Beteiligte zu 3) habe die Zeugin B seit Beginn ihrer Beschäftigung

unter Druck gesetzt, mit ihm eine sexuelle Beziehung aufzunehmen, sie an den

unübersichtlichen Örtlichkeiten in dem zu reinigenden Objekt immer wieder

körperlich bedrängt und gegen ihren Willen zu küssen versucht. Ende des Jahres

2006 habe er im Hinblick auf den nahenden Befristungsablauf des Arbeitsvertrags

der Zeugin B begonnen, dieser zu drohen, er habe es in der Hand, ob der Vertrag

verlängert werde und dies hänge davon ab, ob sie sich mit ihm einlasse. Sie hat

weiter behauptet, der Beteiligte zu 3) habe sich gegenüber dem Zeugen D dafür

eingesetzt, dass der Vertrag der Zeugin B nicht verlängert werde und dies damit

begründet, die Zeugin arbeite schlecht. Die Beteiligte zu 1) hat die Ansicht

vertreten, das Zustimmungsverfahren bei dem Beteiligten zu 2) sei

ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Mit am 05. April 2007 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die

Beteiligte zu 1) beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu außerordentlichen Kündigung des

Arbeitsverhältnisses des Beteiligten zu 3) gem. § 103 BetrVG zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, das Zustimmungsverfahren sei

nicht ordnungsgemäß gewesen. Wegen der unterbliebenen Beteiligung des

Beteiligten zu 3) sei schon der ordnungsgemäße Zugang des Antrags auf

Zustimmung zweifelhaft. Zudem habe sich der Beteiligte zu 2) aus den

anonymisierten und unsubstantiierten Verhaltensvorwürfen kein Bild machen

können. Außerdem sei die Anhörung inhaltlich falsch. Insoweit behauptet der

Beteiligte zu 2), der Beteiligte zu 3) habe sich auch hinsichtlich der Zeugin B um

Verlängerung des Vertrags bemüht.

Der Beteiligte zu 3) hat ebenfalls behauptet, er habe sich um die Verlängerung

des Vertrags der Zeugin B bemüht. Soweit es zwischen ihm und der Zeugin B

außerhalb der Arbeit direkte persönliche Kontakte gegeben habe, hätten diese mit

seiner Funktion als Vorsitzender des Beteiligten zu 2) in Zusammenhang

gestanden.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat Beweis erhoben durch Vernehmung der

Zeugin B. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme

wird auf den Beschluss vom 19. Juli 2007 (RS. Bl. 91 d.A) und auf das

Sitzungsprotokoll (Bl. 103 d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts

und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Übrigen wird auf die Sachdarstellung

des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 26. Juli

2007 – 3 BV 198/07 – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

bezüglich der behaupteten tätlichen sexuellen Belästigung der Zeugin B sei der

Beteiligte zu 2) nicht ordnungsgemäß informiert worden, so dass insofern die

Zustimmung zur Kündigung nicht zu ersetzen sei. Soweit man das

Zustimmungsverfahren im Hinblick auf den Vorwurf, der Beteiligte zu 3) habe der

Zeugin B die Vertragsverlängerung für die Gegenleistung der sexuellen Hingabe in

Aussicht gestellt, als ordnungsgemäß ansehe, stelle dieser Sachverhalt keinen

ausreichenden Kündigungsgrund dar. Bei Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls sei der Beteiligten zu 1) die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2)

nicht unzumutbar. Der Ausschluss aus dem Beteiligten zu 2) stelle ein milderes

Mittel dar, auf dass sich die Beteiligte zu 1) verweisen lassen müsse. Insofern hat

das Arbeitsgericht zu Gunsten des Beteiligten zu 2) gewertet, dass die Zeugin die

Vertragsverlängerung nicht beabsichtigt habe und die Entscheidungsgewalt über

die Vertragsverlängerung auch für die Zeugin ersichtlich nicht bei dem Beteiligten

zu 3) gelegen habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die

arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen (Bl. 111 - 113 d.A.).

Gegen den ihr am 14. August 2007 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1)

am 10. September 2007 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig

beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 15. November

2007 an diesem Tag per Telefax begründet.

Die Beteiligte zu 1) rügt, entgegen der Würdigung des Arbeitsgerichts habe der

Beteiligte zu 3) durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen

Kündigung gesetzt. Sie vertritt die Ansicht, er habe den Straftatbestand der

versuchten Nötigung erfüllt. Die Zeugin B sei glaubwürdig. Sie behauptet zudem,

der Zeugin B sei gerade nicht erkennbar gewesen, dass die Entscheidungsgewalt

über die Vertragsverlängerung nicht bei dem Beteiligten zu 3) gelegen habe.

Außerdem ist sie der Meinung, der Beteiligte zu 2) sei von ihr vor Einleitung des

Zustimmungsersetzungsverfahrens bei Beachtung des Grundsatzes der

subjektiven Determination ordnungsgemäß beteiligt worden und zwar auch, soweit

es den Vorwurf der tätlichen sexuellen Belästigung betreffe. Insoweit behauptet

sie, der Zeuge D habe dem Beteiligten zu 2) den Inhalt des Telefaxschreibens und

der eidesstattlichen Versicherung mündlich mitgeteilt und vertritt die Ansicht, zur

Überlassung des Telefaxschreibens an den Beteiligten zu 2) sei sie nicht

verpflichtet gewesen.

Die Beteiligte zu 1) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2007 – 3 BV

198/07 – abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur

außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.

Der Beteiligte zu 2) und der Beteiligte zu 3) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) vertritt weiterhin die Auffassung, er sei nicht ordnungsgemäß

über die beabsichtigte Kündigung informiert worden, so dass die Ersetzung der

Zustimmung schon deshalb ausscheide. Soweit die Zeugin B bei ihrer

Vernehmung ausgesagt habe, der Beteiligte zu 3) habe gesagt "5 Minuten mach

die Augen zu, dann wird der Vertrag unbefristet" reiche dieser Satz jedenfalls nicht

aus, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, nachdem die Zeugin kein

Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gehabt habe.

Der Beteiligte zu 3) behauptet weiterhin, allein die Beteiligte zu 1) habe die

unterlassene Verlängerung des Arbeitsvertrags der Zeugin B zu verantworten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die

Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 24. April

2008 und vom 28. August 2008 und deren Anlagen verwiesen.

Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 15. April 2008 (Bl. 228 d.A.) darauf

hingewiesen, dass die ausreichende Unterrichtung des Beteiligten zu 2) auch im

Hinblick auf die Frage der Erkennbarkeit der noch möglichen Einhaltung der Frist

des § 626 Abs. 2 BGB für den Beteiligten zu 2) zu erörtern sein wird. Das

Beschwerdegericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und G,

der Zeugin F und durch Vernehmung des stellvertretenden Vorsitzenden des

Beteiligten zu 2) nach den Grundsätzen der Parteivernehmung. Wegen des Inhalts

des Beweisbeschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. April 2008 (Bl.

258 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der

Sitzungsniederschrift vom 28. August 2008 (Bl. 270 (RS) - 278 d.A.) Bezug

genommen.

II.

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und

zulässig, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87

Abs. 2, 89, 66 Abs. 1 ArbGG).

2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Beschwerdegericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis, nicht jedoch in der

Begründung.

Der Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 103 BetrVG ist bereits unzulässig,

weil die Beteiligte zu 1) ihre Unterrichtungspflichten gem. § 103 BetrVG nicht

vollständig erfüllt hat. Sie hat den Beteiligten zu 2) nicht in einer Weise

unterrichtet, die diesem ermöglicht hätte, ohne eigene Nachforschungen die

Möglichkeit der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu überprüfen.

Bei nicht ausreichender Unterrichtung ist das Zustimmungsverfahren nicht

wirksam eingeleitet (ebenso KR- , § 103 Rz. 102), was jedoch Voraussetzung

einer gerichtlichen Zustimmungsersetzung im Verfahren nach § 103 Abs. 2

BetrVG ist ( v. 8.2. 2008 – 10 Ta BV 109/07 – juris; v. 8.6. 2007 – 10 Ta

BV 29/07 – juris; v. 12.7. 2007 – 11 Ta BV 21/07-juris; KR-

, § 103 Rz. 117; D/K/K- 11.Aufl., § 102 Rz. 49). Ebenso wie ein vor

Abschluss des Zustimmungsverfahrens eingereichter Antrag auf gerichtliche

Zustimmungsersetzung ( v. 24.10.1996 – 2 AZR 3/96 – EzA § 102 BetrVG

1972, Nr. 37; v. 7.5.1986 – 2 ABR 27/85 – EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 1; KR- ,

§ 103 BetrVG, 8. Aufl., Rz. 83, 111 a) ist auch ein vor ordnungsgemäßem

Abschluss des Verfahrens nach § 103 BetrVG gestellter

Zustimmungsersetzungsantrag bereits unzulässig (ebenso .

v. 12.7. 2007 – 11 Ta BV 21/07 – juris; GK- , § 103 Rz. 61, 62; für die

Unbegründetheit in diesem Fall wohl: v. 8.2. 2008 – 10 Ta BV 109/07 –

juris; v. 8.6. 2007 – 10 Ta BV 29/07 – juris). Dies folgt aus der Subsidiarität des

Zustimmungsersetzungsverfahrens gegenüber dem Zustimmungsverfahren (vgl.

KR- , § 103 BetrVG Rz. 212).

Da es sich bei dem Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG um eine

gegenüber dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG weitergehende Form des

Beteiligungsrechts handelt ( v. 17. 2. 1994 – 2 AZR 673/93 – juris, 29.11. 1984

– 2 AZR 581/83 – juris; v. 12.7. 2007 – 11 Ta BV 21/07 – juris;

APS- 3. Aufl., § 103 Rz. 14; KR- , § 103 BetrVG, Rz. 66), hat der

Arbeitgeber dem Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens die

Kündigungsabsicht und die maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen, welche den

wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung darstellen. Insofern ist dem

Betriebsrat der für die Kündigung maßgebliche Sachverhalt so genau und

umfassend mitzuteilen, dass dieser ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in

die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich

über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (für § 103 BetrVG: v. 17. 2.

1994 – 2 AZR 673/93 – juris; v. 12.7. 2007 – 11 Ta BV 21/07 –

juris; für § 102 BetrVG: v. 26.1. 95 – 2 AZR 974/94 – EzA § 102 BetrVG 1972

Nr. 89, v. 22.9.1994 – 2 AZR 31/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68). Im Rahmen

des § 102 BetrVG setzt eine ausreichende Anhörung des Betriebsrats zu einer

außerordentlichen Kündigung deshalb voraus, dass dem Betriebsrat mitgeteilt

wird, wann der Arbeitgeber Kenntnis von den Kündigungstatsachen erhalten hat,

um dem Betriebsrat eine Stellungnahme zur Einhaltung der

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu ermöglichen (APS- , §

102 Rz. 129; D/K/K- , § 102 Rz. 99). Dies bedeutet übertragen auf

den von § 103 BetrVG geregelten Sachverhalt, dass der Betriebsrat im Rahmen

des Zustimmungsverfahrens aufgrund der ihm erteilten Informationen in die Lage

versetzt werden muss, zu beurteilen, ob der Arbeitgeber die

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB noch einhalten kann. Ist dies

nämlich nicht der Fall, ist der Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zur

Kündigung zu verweigern (ebenso v. 25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – AP BetrVG

1972 § 103 Nr. 6; Erfk- § 103 BetrVG Rz. 11). Dies ergibt sich daraus, dass

der Betriebsrat nur dann verpflichtet ist, die Zustimmung zur außerordentlichen

Kündigung zu erteilen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der den

Kündigungsausspruch rechtfertigt. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB stellt jedoch eine

materiell – rechtliche Ausschlussfrist dar, nach deren Ablauf unwiderlegbar

gesetzlich vermutet wird, dass ein möglicherweise erheblicher Grund nicht mehr

geeignet ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen (

v. 8.6. 1972 – 2 AZR 336/71 – AP KSchG 1969 § 13 Nr. 1; APS- 3. Aufl.,

§ 626 BGB Rz. 122; KR- , § 626 BGB, Rz. 313).

Den dargestellten Anforderungen genügt das von der Beteiligten zu 1)

durchgeführte Zustimmungsverfahren nicht. Dem insoweit empfangsberechtigten

stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E – der Beteiligte zu 3) gilt im

Rahmen des Zustimmungsverfahrens wegen der beabsichtigten ihn betreffenden

Kündigung als zeitweilig verhindert i.S.d. § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG (allg. Meinung,

vgl. nur KR- , § 103 BetrVG Rz. 74) – ist weder im Rahmen des Schreibens mit

der Bitte um Zustimmungserteilung vom 3. April 2007 (a) noch im Rahmen einer

mündlichen Unterrichtung (b) mitgeteilt worden, wann die Beteiligte zu 1) in einer

den Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bewirkenden Weise Kenntnis

von den Vorwürfen der Zeugin B erlangt hat. Der Versuch, den Beteiligten zu 2)

durch eine erneute Unterrichtung Ende Mai/ Anfang Juni 2007 und nochmals am

17. Juni 2008 umfassend zu informieren, führt nicht zu einer Heilung des

Zustimmungsverfahrens, mit der Folge, dass der Zustimmungsersetzungsantrag

nachträglich zulässig geworden wäre (c).

a) Dem Schreiben vom 3. April 2007 ist weder zu entnehmen, dass die gegen den

Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe Gegenstand eines Telefaxschreibens waren,

das bei der Beteiligten zu 1) eingegangen ist noch, dass die fragliche Mitarbeiterin

eine eidesstattliche Versicherung betreffend die von ihr erhobenen Vorwürfe

abgegeben hat. Auch im Übrigen enthält die Sachverhaltsdarstellung keinen

Hinweis darauf, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von den Vorwürfen erhalten hat.

Die Beteiligte zu 1) stellt in dem Schreiben dar, die betroffene Mitarbeiterin habe

sich zur Mitteilung an sie entschlossen, als die Belästigungen durch den Beteiligten

zu 3) nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nicht aufgehört hätten. Das

Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin endete aber, was dem Schreiben ebenfalls zu

entnehmen ist, am 31. Januar 2007 und damit mehr als zwei Monate vor der

Einleitung des Zustimmungsverfahrens bei dem Beteiligten zu 2).

b) Der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 2) wurde auch nicht im

Rahmen einer mündlichen Unterrichtung darüber informiert, wann die Beteiligte zu

1) i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis von den Vorwürfen gegen den Beteiligten zu 3)

erlangt hat. Insoweit wäre ausreichend gewesen, dass der stellvertretende

Vorsitzende des Beteiligten zu 2) entweder über das Datum des Telefaxschreibens

der Zeugin B oder über das Eingangsdatum dieses Schreibens bei der Beteiligten

zu 1) oder über das Datum der abgegeben eidesstattlichen Versicherung der

Zeugin B in Kenntnis gesetzt worden wäre. Hiervon kann die Kammer aber nicht

ausgehen. Zwar behauptet die Beteiligte zu 1), der Zeugin F, dem Zeugen G und

dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E seien von dem Zeugen

D am 3. April 2007 der Inhalt des Telefaxschreibens und der eidesstattlichen

Versicherung mitgeteilt worden. Da die Mitteilung des Inhalts grundsätzlich auch

die jeweils auf den Schriftstücken angegebenen Daten ihrer Erstellung umfasst,

hat die Kammer nach entsprechendem Hinweisbeschluss bezüglich der Bedeutung

der Information des Beteiligten zu 2) zur möglichen Einhaltung der Frist gem. §

626 Abs. 2 BGB nach § 83 Abs. 2 ArbGG zur Aufklärung des Sachverhalts den

damaligen Objektleiter der Beteiligten zu 1), das Mitglied des Beteiligten zu 2) F

und das Ersatzmitglied G als Zeugen und den stellvertretenden Vorsitzenden des

Beteiligten zu 2) nach den Grundsätzen der Parteivernehmung vernommen. Die

Beweisaufnahme hat jedoch bei einer § 286 ZPO entsprechenden Würdigung nicht

ergeben, dass dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) der Inhalt

des Telefaxschreibens oder der Inhalt der von der Zeugin B abgegebenen

eidesstattlichen Versicherung im Zusammenhang mit dem schriftlichen

Zustimmungsersuchen vom 3. April 2007 dergestalt mitgeteilt worden wäre, dass

der Beteiligte zu 2) in die Lage versetzt worden wäre, zu überprüfen, ob die Frist

des § 626 Abs. 2 BGB noch eingehalten werden konnte. Auch unabhängig von den

Daten dieser Schriftstücke sind dem stellvertretenden Vorsitzenden des

Beteiligten zu 2) keine Tatsachen mitgeteilt worden, die ihm Aufschluss darüber

gegeben hätten, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von den maßgeblichen

Kündigungstatsachen erlangt hat.

Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass der Zeuge D im Rahmen des Gesprächs am

3. April 2007 die Daten des Telefaxschreibens oder der eidesstattlichen

Versicherung mitgeteilt hat. Der Zeuge D hat zwar ausgesagt, er habe die

Mitglieder des Beteiligten zu 2) unterrichtet, dass bei der Beteiligten zu 1) ein

Telefaxschreiben eingegangen sei und was in diesem gestanden habe. Er hat auf

konkrete Nachfrage aber ausdrücklich erklärt, dem Beteiligten nichts mitgeteilt zu

haben, woraus dieser hätte schließen können, dass das Telefaxschreiben in der

Woche vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens eingegangen war. Er hat

ausgesagt, über den Eingang des Faxes sei nicht detailliert gesprochen worden.

Auf wiederholte Nachfrage des Vertreters der Beteiligten zu 1) hat der Zeuge D

nochmals ausdrücklich bestätigt, kein Datum oder Ähnliches im Hinblick auf den

Eingang des Faxes genannt zu haben. Zwar hat der Zeuge D bei dieser

wiederholten Nachfrage ausgesagt, es sei klar gewesen, dass der Eingang

"irgendwie kurzfristig" gewesen sei. Soweit er dies jedoch damit begründete, er

habe dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt, dass er mit der Zeugin B am Freitag vor

dem Gespräch mit dem Beteiligten zu 2) beim Anwalt gewesen sei und dass davor

das Telefaxschreiben eingegangen sei, ist die Aussage schon nicht ergiebig. Die

Information, dass das Telefaxschreiben "vor" dem Anwaltsbesuch bei der

Beteiligten zu 1) am Freitag, dem 30. März 2007, eingegangen war, versetzte den

Beteiligten zu 2) nicht in Lage, prüfen zu können, ob mit einer Einleitung des

Zustimmungsverfahrens am 3. April 2007, die Kündigungserklärungsfrist des § 626

Abs. 2 BGB noch eingehalten werden konnte. Die Aussage des Zeugen D hat auch

nicht ergeben, dass er dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2)

mitgeteilt hat, bei einem Anwaltsbesuch am 30. März 2008 sei von der Zeugin B

eine eidesstattliche Versicherung abgegeben worden, in der diese die Richtigkeit

der Vorwürfe der sexuellen Tätlichkeiten und der Nötigung versichert. Insofern

kann offen bleiben, ob als bewiesen anzusehen ist, dass der Zeuge D den

Beteiligten zu 2) überhaupt darüber informiert hat, dass die Zeugin bei einem

Anwalt die Richtigkeit ihrer Vorwürfe eidesstattlich versichert hat. Soweit der Zeuge

am Ende seiner Vernehmung ausgesagt hat, er sei sich sicher, dem Beteiligten zu

2) mitgeteilt zu haben, dass er mit der Zeugin B am Freitag vor dem Gespräch

beim Anwalt war, ist seine Aussage nämlich nicht glaubhaft. Dies folgt aus seinen

zuvor im Laufe der Vernehmung getroffenen Aussagen. Der Zeuge D hat zu

Beginn seiner Vernehmung, obgleich er ausdrücklich über das Gespräch mit dem

Beteiligten zu 2) befragt wurde, dargestellt, wie die Beteiligte zu 1) und er selbst

nach Eingang des Telefaxschreibens tatsächlich vorgegangen sind. Auf

wiederholten gerichtlichen Hinweis, er möge seine Aussage darauf lenken, was er

dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt habe, hat der Zeuge ausdrücklich erklärt, er habe

diesem gegenüber nicht erwähnt, wann er mit der Zeugin B beim Anwalt gewesen

sei. Auf die Nachfrage des Gerichts, was mit dem Beteiligten zu 2) hinsichtlich des

Eingangs des Telefaxschreibens besprochen worden ist, hat der Zeuge wiederum

mitgeteilt, wann er tatsächlich den Anwalt aufgesucht hat. Es hätte nahe gelegen,

bereits hier die zuvor getätigte Aussage zu korrigieren, wenn der Zeuge sich doch

sicher war, den Termin des Anwaltsbesuchs bei dem Gespräch mitgeteilt zu

haben. Der Zeuge hat jedoch im Gegenteil weiter auf konkrete gerichtliche

Nachfrage ausgesagt, der Beteiligte zu 2) habe nicht erkennen können, dass das

Telefaxschreiben in der Woche vor dem Gespräch eingegangen war. Schließlich hat

der Zeuge auf Vorhalt der Widersprüchlichkeit seiner Aussagen zunächst erklärt,

er habe den Beteiligten zu 2) "jedenfalls" unterrichtet, dass die Zeugin beim

Anwalt eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Auch die Formulierung

"jedenfalls" steht im Widerspruch dazu, dass der Zeuge auf erneutes Insistieren

ausgesagt hat, er sei sich sicher, den Tag des Anwaltsbesuchs genannt zu haben.

Soweit der Zeuge auf den Vorhalt seiner sich widersprechenden Aussagen

mitgeteilt hat, er habe nicht am Anfang seiner Vernehmung ausgesagt, den

Termin des Anwaltsbesuchs nicht genannt zu haben, sondern er sei vom Gericht

gefragt worden, vermag dies den Widerspruch nicht zu erklären oder zu

entschärfen. Schließlich ist die zuletzt getroffene Aussage des Zeugen, er sei sich

sicher, den Termin des Anwaltsbesuchs genannt zu haben, auch deshalb

unglaubhaft, weil der Zeuge sich an andere, zwischen den Beteiligten unstreitige

oder von allen anderen Zeugen bestätigte Begebenheiten des Gesprächs nicht

erinnerte. Vor dem Hintergrund dieser Unsicherheiten und Erinnerungslücken

spricht es gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen, wenn er sich gerade in Bezug

auf das Detail, das Datum des Anwaltsbesuchs genannt zu haben, sicher sein will.

So hat der Zeuge etwa ausgesagt, dem Beteiligten zu 2) sei bei dem Gespräch

kein schriftlicher Zustimmungsantrag übergeben worden, obwohl die Übergabe

zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) unstreitig ist und diese auch letztendlich von

den anderen Zeugen großteils bestätigt wurde. Der Zeuge D hat auch nicht

ausgesagt, den Mitgliedern des Beteiligten zu 2) aus einem Schreiben vorgelesen

zu haben, obwohl dies nach Aussage der anderen Zeugen und des

stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) der Fall war. Er hat sich nicht

daran erinnert, dass seitens des Beteiligten zu 2) die Übergabe des Faxes verlangt

worden war, obwohl auch dies zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Auch ob es

Nachfragen des Beteiligten zu 2) hinsichtlich der von ihm seiner Aussage nach

erwähnten eidesstattlichen Versicherung gegeben hat, war dem Zeugen nicht

erinnerlich. Der Zeuge hat weiterhin zunächst ausgesagt, er sei "wohl" freitags

beim Anwalt gewesen, behauptet dann aber, sich sicher zu sein, dass er dem

Beteiligten zu 2) diesen Tag als den Tag des Anwaltsbesuchs genannt hat.

Schließlich hat der Zeuge während seiner gesamten Darstellung der mündlichen

Unterrichtung den Namen der Zeugin B genannt, obgleich dieser unstreitig nicht

gefallen ist und der Zeuge dies auch am Ende seiner Aussage so bestätigt hat.

Seine Begründung, es sei eben aus heutiger Sicht klar, um wenn es sich handelte,

zeigt abermals, dass der Zeuge sich bei seiner Aussage mehr von den ihm

bekannten Tatsachen leiten ließ, als von seiner tatsächlichen Erinnerung an das

Unterrichtungsgespräch.

Durch die Aussagen der Zeugin F, des Zeugen G und des stellvertretenden

Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) wurde ebenfalls nicht bewiesen, dass der

Eingangszeitpunkt des Telefaxschreibens oder des Datums der eidesstattlichen

Versicherung dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) mitgeteilt

wurde. Die Aussagen waren weitgehend unergiebig.

Die Zeugin F hat ausgesagt, der Zeuge D habe bei dem Gespräch aus einem

Papier vorgelesen und hat vermutet, das Papier sei komplett vorgelesen worden.

Selbst wenn man davon ausgeht – wofür viel spricht – dass es sich bei diesem

Papier um das Telefaxschreiben der Zeugin B handelte, kann nicht angenommen

werden, dass das Datum des Schreibens mit verlesen wurde. Insofern war die

Aussage der Zeugin F nicht ergiebig. Sie hat ausgesagt, dass sie sich nicht

erinnern könne, ob erkennbar war, wann oder in welchem Zeitraum das Schreiben

entstanden ist, was ihr vorgelesen wurde und dass sie selbst das Papier nicht

gelesen habe. Sie hat weiter ausgesagt, dass sie wenig von dem verstanden habe,

was der Zeuge D vorgelesen hat und dass es sich insoweit auch um den Antrag

auf Erteilung der Zustimmung gehandelt haben könne. Auch die Nennung des

Anwaltstermins oder des Datums der eidesstattlichen Versicherung hat die Zeugin

F nicht bestätigt. Sie hat ausgesagt, weder etwas von einem Anwaltsbesuch noch

von einer eidesstattlichen Versicherung gehört zu haben. Auch wenn man

annimmt, die Zeugin verstehe nicht ausreichend gut deutsch, um hieraus

schließen zu können, dass die Daten der eidesstattlichen Versicherung und des

Anwaltstermins von dem Zeugen D nicht genannt wurden, führte dies im Rahmen

der an § 286 ZPO orientierten Beweiswürdigung nicht zu der Wertung, dass das

Gegenteil zutrifft. Die Aussage der Zeugin müsste vielmehr auch insofern als

unergiebig gewertet werden.

Nichts anders gilt für die Aussage des Zeugen G. Der Zeuge hat zwar bestätigt,

dass der Zeuge D bei dem Gespräch ein Papier verlesen hat, hat aber ebenfalls

ausgesagt, er habe nicht verstanden, was in dem Papier stand und von den

anderen Mitgliedern des Beteiligten zu 2) sei ihm nur erklärt worden, dass der

Beteiligte zu 3) jemanden belästigt haben solle und man ihn deshalb entlassen

wolle. Hinsichtlich des Datums der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hat

der Zeuge ausgesagt, er erinnere sich nicht, dass dieser Begriff gefallen sei. Die

allgemeine Frage des Gerichts, ob erwähnt worden sei, wann die Beteiligte zu 1)

von den Vorwürfen erfahren hat, hat der Zeuge klar verneint. Ob diese Aussage

angesichts der Sprachschwierigkeiten glaubhaft ist, kann dahinstehen, da auch die

Verneinung nur dazu führen könnte, die Aussage des Zeugen als unergiebig zu

werten.

Schließlich kann bei einer an den Grundsätzen des § 286 ZPO orientierten

Würdigung der Aussage des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2)

selbst nicht entnommen werden, dass der Zeuge D ihm den Eingangszeitpunkts

des Telefaxschreibens und des Datums der eidesstattlichen Versicherung

mitgeteilt hat oder der Zeitpunkt der Kenntniserlangung aufgrund sonstiger

Informationen für den Beteiligten zu 2) erkennbar war. Der stellvertretenden

Vorsitzende des Beteiligten zu 2) hat ausgesagt, der Zeuge D habe bei dem

Gespräch versucht, das Kündigungsschreiben vorzulesen, dass dem Beteiligten zu

3) übersendet werden sollte und er habe gar nicht verstanden, worum es

gegangen sei. Hinsichtlich des Anwaltsbesuchs hat der Zeuge ausgesagt, der

Zeuge D habe gar nicht von einem Rechtsanwalt gesprochen.

Zwar hat die Kammer ganz erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen,

nachdem dieser sich in deutliche Widersprüche verwickelt hat, zunächst sogar

bestritten hat, dass ihm eine schriftliches Anhörung übergeben worden ist, obwohl

er diese unterschrieben hat, und er vermieden hat, Fragen des Gerichts und des

Vertreters der Beteiligten zu 2) direkt und stringent zu beantworten. Die Aussage

war auch nicht glaubhaft, etwa soweit der Zeuge erklärt hat, niemand habe nach

dem Grund für die beabsichtigte Kündigung gefragt, weil dem Betriebsrat

untersagt worden sei, über die Sache zu reden. Auch wenn man deshalb davon

ausgeht, dass der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 2) den Ablauf

des Gesprächs nicht zutreffend wieder gegeben hat, kann hieraus nicht im

Umkehrschuss geschlossen werden, dass dem Beteiligten zu 2) bei dieser

Unterredung mitgeteilt worden wäre, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von dem

Kündigungssachverhalt erlangt hat. Insoweit ist in die Würdigung die Aussage der

anderen Zeugen, insbesondere des Zeugen D einzubeziehen. Hat kein Zeuge das

Beweisthema glaubhaft bestätigt, kann daraus, dass ein Zeuge insgesamt

unglaubhaft aussagt, nicht auf das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache

geschlossen werden.

c) Der Antrag nach § 103 BetrVG auf Zustimmungsersetzung ist auch nicht

deshalb nachträglich zulässig geworden, weil die Beteiligte zu 1) im Mai/Juni 2007

den Versuch unternommen hat, den Beteiligten zu 2) nunmehr ordnungsgemäß

zu informieren. Zwar muss sich der Beteiligte zu 2) aus dem Gesichtspunkt der

Zugangsvereitelung so behandeln lassen, als wäre seinem stellvertretenden

Vorsitzenden das Schreiben der Beteiligten zu 1) zur "Ergänzung unserer

Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds gem. §

103" zugegangen, da sich dieser unstreitig geweigert hat, das Schreiben entgegen

zu nehmen. Die nachträglich ordnungsgemäß vorgenommene Unterrichtung des

Betriebsrats führt jedoch nicht zu einer rückwirkenden Heilung des fehlerhaft

durchgeführten Zustimmungsverfahrens. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss

bereits bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens feststehen, ob die

gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens vorliegen oder

nicht (ebenso für das vor Zustimmungsverweigerung eingeleitete

Zustimmungsersetzungsverfahren: , 24.10.1996 – 2 AZR 3/96 – EzA § 103

BetrVG 1972 Nr. 37; 7.5.1986 – 2 ABR 27/85 – EzA BetrVG 1972 Nr. 31; KR- ,

§ 103 BetrVG Rz. 111a; D/K/K- , § 103 Rz. 40). Nichts anderes

ergibt sich, wenn man das Nachschieben der zur Berechnung der Frist des § 626

Abs. 2 BGB erforderlichen Informationen im Rahmen des gerichtlichen

Zustimmungsersetzungsverfahrens unter den gleichen Voraussetzungen zulassen

wollte wie das Nachschieben von Kündigungsgründen, obwohl in letztgenanntem

Fall von Anfang an ein zulässiger – wenn auch u.U. kein begründeter –

Zustimmungsersetzungsantrag vorlag. Selbst hier muss der Arbeitgeber jedenfalls

noch bevor er die für den Betriebsrat neue Information in das gerichtliche

Zustimmungsersetzungsverfahren einführt bei diesem einen erneuten Antrag auf

Zustimmungserteilung gestellt haben ( in AR, Blattei Betriebsverfassung IX

Rz. 43; D/K/K- , § 103 Rz. 41) oder diesem jedenfalls Gelegenheit

zur Stellungnahme eingeräumt haben (KR- , § 103 BetrVG Rz. 118). Dies folgt

aus dem Zweck des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 BetrVG: Nur wenn der

Betriebsrat im Rahmen eines ordnungsgemäßen Zustimmungsverfahrens die

Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht erteilt hat, soll das Gericht mit

der Ersetzung der Zustimmung befasst werden (ebenso KR- , § 103 BetrVG

Rz. 121; v. 27.5.1975 – 2 ABR 125/74 – EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 9). Der

Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, § 2 Abs. 1 BetrVG, erfordert,

dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat zunächst Gelegenheit gegeben hat,

aufgrund des für ihn neuen Sachverhaltes erneut einen Beschluss zu fassen, bevor

sich das Gericht damit befasst. Die Beteiligte zu 1) hat jedoch bereits in der

Antragsschrift und damit mindestens 2 Monate vor ihrem Schreiben zur

"Ergänzung unserer Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines

Betriebsratsmitglieds gem. § 103" das Datum des Eingangs des Telefaxschreibens

mitgeteilt und damit die Grundlage zur Prüfung der Einhaltung der Ausschlussfrist

geschaffen.

II.

Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG gebührenfrei.

III.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht durch einen der gesetzlich

bestimmten Gründe gemäß §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.