Urteil des LAG Hessen vom 28.08.2008, 20 TaBV 244/07

Aktenzeichen: 20 TaBV 244/07

LAG Frankfurt: kündigung, berechnung der frist, betriebsrat, gespräch, datum, unterrichtung, wichtiger grund, erheblicher grund, arbeitsgericht, anhörung

Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 20. Kammer

Normen: § 103 Abs 2 BetrVG, § 626 Abs 2 BGB

Entscheidungsdatum: 28.08.2008

Aktenzeichen: 20 TaBV 244/07

Dokumenttyp: Beschluss

(Antrag auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen Kündigung - Unterrichtung des Betriebsrats - Ausschlussfrist)

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2007 3 BV 198/07 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin, ein Unternehmen der Gebäudereinigungsbranche, begehrt die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gebildete dreiköpfige Betriebsrat. In dem Betrieb der Beteiligten zu 1), der die Reinigung einer Großküche der A durchführt, sind etwa 35 Arbeitnehmer tätig. Der ganz überwiegende Teil der Mitarbeiter ist nicht deutscher Nationalität.

2Der am 25. Dezember 1962 geborene, verheiratete Beteiligte zu 3) ist seit Oktober 2000 im Betrieb der Beteiligten zu 1) im Objekt A beschäftigt. Seine monatliche Bruttovergütung beträgt EURO 1.450,–. Er ist Vorsitzender des Beteiligten zu 2), dem er seit dem 02. Juni 2004 ununterbrochen angehört.

3Bei der Beteiligten zu 1) war von Februar 2006 bis zum 31. Januar 2007 aufgrund befristeten Vertrags die türkisch-sprachige Mitarbeiterin B als Reinigungskraft beschäftigt. Am 24. oder 26. März 2007 insoweit ist der Vortrag der Beteiligten zu 1) widersprüchlich ging bei der Beteiligten zu 1) ein Telefaxschreiben der Zeugin B mit dem Datum des 23. März 2007 ein, in dem diese mitteilt, der Beteiligte zu 3), der sie eingestellt habe, belästige sie seit dem Beginn ihrer Beschäftigung bei der Beteiligten zu 1) sexuell. Er fordere eine Gegenleistung für ihre Einstellung, habe auf der Arbeitsstelle wiederholt versucht, sie anzufassen und habe ihr mehrfach erklärt, nur wenn sie sich auf sexuelle Kontakte mit ihm einlasse, schließe er mit ihr einen Festvertrag. Die Belästigungen seien so stark geworden, dass sie keine andere Möglichkeit mehr gesehen habe, als sich bei der Beteiligten zu 1) zu melden. Wegen der Einzelheiten des Faxes im Übrigen wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 64. d.A.) Bezug genommen.

4Die Beteiligte zu 1) führte mit der Zeugin B zwei persönliche Gespräche, in deren Verlauf diese die Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3) aufrecht erhielt.

5Unter dem Datum des 30. März 2007, eines Freitags, gab die Zeugin im Büro des erstinstanzlichen, auch türkisch-sprachigen Prozessbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) eine eidesstattliche Versicherung ab (Bl. 65 d.A), mit der sie versicherte, der Beteiligte zu 3) habe wiederholt versucht, sie auf der Arbeitsstelle anzufassen und ihr gegen Ende der Befristungszeit angeboten, er werde sich für

anzufassen und ihr gegen Ende der Befristungszeit angeboten, er werde sich für ihre unbefristete Übernahme einsetzen, sofern sie sich ihm sexuell hingebe. Das Datum der Abgabe ist auf der eidesstattlichen Versicherung vermerkt.

6Mit Schreiben vom 3. April 2007 beantragte die Beteiligte zu 1) bei dem Beteiligten zu 2) die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3). In dem Schreiben schildert die Beteiligte zu 1) im Einzelnen die von der Zeugin B gegen den Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe, ohne jedoch deren Namen zu nennen und teilt dem Beteiligten zu 2) mit, sie habe keinen Anlass, an den Schilderungen der früheren Mitarbeiterin zu zweifeln. Sie weist dabei darauf hin, die betroffene Mitarbeiterin, deren Vertrag am 31. Januar 2001 ausgelaufen sei, wünsche zur Zeit noch anonym zu bleiben, sei aber bereit, vor Gericht auszusagen. Einen Hinweis auf das Telefaxschreiben, die eidesstattliche Versicherung und den Zeitpunkt, zu dem sie, die Beteiligte zu 1), von den Vorwürfen Kenntnis erlangt hat, enthält das Anhörungsschreiben nicht. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 5, 6 d.A. Bezug genommen. Da dem Beteiligten zu 2) bekannt war, dass außer dem Arbeitsvertrag der Zeugin B lediglich der Arbeitsvertrag der Mitarbeiterin C zum 31. Januar 2007 auslief, diese jedoch im Anschluss hieran weiterbeschäftigt worden ist, konnte er auf die Identität der betroffenen Mitarbeiterin rückschließen.

7Das Schreiben vom 3. April 2007 wurde am gleichen Tag im Rahmen eines Gesprächs übergeben, zu dem der damalige Objektleiter der Beteiligten zu 1) D den stellvertretende Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E, das Mitglied des Beteiligten zu 2) F und das Ersatzmitglied des Beteiligten zu 2) G in sein Büro gebeten hatte. Die Muttersprache des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E ist türkisch, die des Betriebsratsmitglieds F und des Ersatzmitglieds G ist griechisch. Ein Dolmetscher war nicht anwesend. Der Zeuge D teilte dem stellvertretenden Vorsitzenden E, der Zeugin F und dem Zeugen G mündlich jedenfalls mit, dass gegen den Beteiligten zu 3) von einer ehemaligen Mitarbeiterin der Vorwurf der sexuellen Belästigung erhoben worden sei. Er forderte sie auf, Stillschweigen über die Angelegenheit zu bewahren. Die Mitglieder des Beteiligten zu 2) baten erfolglos um weitere als die ihnen zunächst erteilten Informationen und Nachweise. Das Telefaxschreiben der Zeugin B und deren eidesstattliche Versicherung wurden ihnen nicht ausgehändigt. Der Beteiligte zu 2) verweigerte die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung auf dem Anhörungsschreiben. Die Ablehnung der Zustimmung ging der Beteiligten zu 1) am 4. April 2007 zu. Ende Mai oder Anfang Juni 2007 unternahm die Beteiligte zu 1) den ersten, am 17. Juni 2007 den zweiten Versuch, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden E ein Schreiben zu übergeben, dass die Überschrift "Ergänzung unserer Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds gem. § 103" trägt. Dieser weigerte sich jedoch, das Schreiben entgegen zunehmen. Diesem Schreiben (Bl. 94 bis 97 d.A.) lag das Telefaxschreiben der Zeugin B bei.

8Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Beteiligten zu 3) mit Beschluss vom 15. Mai 2008 aus dem Beteiligten zu 2) ausgeschlossen (3/14 BV 1381/07). Gegen diesen Beschluss ist Beschwerde eingelegt worden.

9Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht gewesen, der Beteiligte zu 2) habe die Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 3) zu Unrecht verweigert. Sie hat behauptet, der Beteiligte zu 3) habe die Zeugin B seit Beginn ihrer Beschäftigung unter Druck gesetzt, mit ihm eine sexuelle Beziehung aufzunehmen, sie an den unübersichtlichen Örtlichkeiten in dem zu reinigenden Objekt immer wieder körperlich bedrängt und gegen ihren Willen zu küssen versucht. Ende des Jahres 2006 habe er im Hinblick auf den nahenden Befristungsablauf des Arbeitsvertrags der Zeugin B begonnen, dieser zu drohen, er habe es in der Hand, ob der Vertrag verlängert werde und dies hänge davon ab, ob sie sich mit ihm einlasse. Sie hat weiter behauptet, der Beteiligte zu 3) habe sich gegenüber dem Zeugen D dafür eingesetzt, dass der Vertrag der Zeugin B nicht verlängert werde und dies damit begründet, die Zeugin arbeite schlecht. Die Beteiligte zu 1) hat die Ansicht vertreten, das Zustimmungsverfahren bei dem Beteiligten zu 2) sei ordnungsgemäß durchgeführt worden.

10 Mit am 05. April 2007 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1) beantragt,

11die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beteiligten zu 3) gem. § 103 BetrVG zu ersetzen.

12 Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

13den Antrag zurückzuweisen.

14 Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, das Zustimmungsverfahren sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Wegen der unterbliebenen Beteiligung des Beteiligten zu 3) sei schon der ordnungsgemäße Zugang des Antrags auf Zustimmung zweifelhaft. Zudem habe sich der Beteiligte zu 2) aus den anonymisierten und unsubstantiierten Verhaltensvorwürfen kein Bild machen können. Außerdem sei die Anhörung inhaltlich falsch. Insoweit behauptet der Beteiligte zu 2), der Beteiligte zu 3) habe sich auch hinsichtlich der Zeugin B um Verlängerung des Vertrags bemüht.

15 Der Beteiligte zu 3) hat ebenfalls behauptet, er habe sich um die Verlängerung des Vertrags der Zeugin B bemüht. Soweit es zwischen ihm und der Zeugin B außerhalb der Arbeit direkte persönliche Kontakte gegeben habe, hätten diese mit seiner Funktion als Vorsitzender des Beteiligten zu 2) in Zusammenhang gestanden.

16 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Beschluss vom 19. Juli 2007 (RS. Bl. 91 d.A) und auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 103 d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Übrigen wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

17 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 26. Juli 2007 3 BV 198/07 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, bezüglich der behaupteten tätlichen sexuellen Belästigung der Zeugin B sei der Beteiligte zu 2) nicht ordnungsgemäß informiert worden, so dass insofern die Zustimmung zur Kündigung nicht zu ersetzen sei. Soweit man das Zustimmungsverfahren im Hinblick auf den Vorwurf, der Beteiligte zu 3) habe der Zeugin B die Vertragsverlängerung für die Gegenleistung der sexuellen Hingabe in Aussicht gestellt, als ordnungsgemäß ansehe, stelle dieser Sachverhalt keinen ausreichenden Kündigungsgrund dar. Bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sei der Beteiligten zu 1) die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2) nicht unzumutbar. Der Ausschluss aus dem Beteiligten zu 2) stelle ein milderes Mittel dar, auf dass sich die Beteiligte zu 1) verweisen lassen müsse. Insofern hat das Arbeitsgericht zu Gunsten des Beteiligten zu 2) gewertet, dass die Zeugin die Vertragsverlängerung nicht beabsichtigt habe und die Entscheidungsgewalt über die Vertragsverlängerung auch für die Zeugin ersichtlich nicht bei dem Beteiligten zu 3) gelegen habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen (Bl. 111 - 113 d.A.).

18 Gegen den ihr am 14. August 2007 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 10. September 2007 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 15. November 2007 an diesem Tag per Telefax begründet.

19 Die Beteiligte zu 1) rügt, entgegen der Würdigung des Arbeitsgerichts habe der Beteiligte zu 3) durch sein Verhalten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gesetzt. Sie vertritt die Ansicht, er habe den Straftatbestand der versuchten Nötigung erfüllt. Die Zeugin B sei glaubwürdig. Sie behauptet zudem, der Zeugin B sei gerade nicht erkennbar gewesen, dass die Entscheidungsgewalt über die Vertragsverlängerung nicht bei dem Beteiligten zu 3) gelegen habe. Außerdem ist sie der Meinung, der Beteiligte zu 2) sei von ihr vor Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bei Beachtung des Grundsatzes der subjektiven Determination ordnungsgemäß beteiligt worden und zwar auch, soweit es den Vorwurf der tätlichen sexuellen Belästigung betreffe. Insoweit behauptet sie, der Zeuge D habe dem Beteiligten zu 2) den Inhalt des Telefaxschreibens und der eidesstattlichen Versicherung mündlich mitgeteilt und vertritt die Ansicht, zur Überlassung des Telefaxschreibens an den Beteiligten zu 2) sei sie nicht verpflichtet gewesen.

20 Die Beteiligte zu 1) beantragt,

21den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2007 3 BV 198/07 abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur

198/07 abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.

22 Der Beteiligte zu 2) und der Beteiligte zu 3) beantragen,

23die Beschwerde zurückzuweisen.

24 Der Beteiligte zu 2) vertritt weiterhin die Auffassung, er sei nicht ordnungsgemäß über die beabsichtigte Kündigung informiert worden, so dass die Ersetzung der Zustimmung schon deshalb ausscheide. Soweit die Zeugin B bei ihrer Vernehmung ausgesagt habe, der Beteiligte zu 3) habe gesagt "5 Minuten mach die Augen zu, dann wird der Vertrag unbefristet" reiche dieser Satz jedenfalls nicht aus, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, nachdem die Zeugin kein Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gehabt habe.

25 Der Beteiligte zu 3) behauptet weiterhin, allein die Beteiligte zu 1) habe die unterlassene Verlängerung des Arbeitsvertrags der Zeugin B zu verantworten.

26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 24. April 2008 und vom 28. August 2008 und deren Anlagen verwiesen.

27 Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 15. April 2008 (Bl. 228 d.A.) darauf hingewiesen, dass die ausreichende Unterrichtung des Beteiligten zu 2) auch im Hinblick auf die Frage der Erkennbarkeit der noch möglichen Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB für den Beteiligten zu 2) zu erörtern sein wird. Das Beschwerdegericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und G, der Zeugin F und durch Vernehmung des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) nach den Grundsätzen der Parteivernehmung. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. April 2008 (Bl. 258 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 28. August 2008 (Bl. 270 (RS) - 278 d.A.) Bezug genommen.

II.

28 1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und zulässig, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 89, 66 Abs. 1 ArbGG).

29 2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

30 Das Beschwerdegericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung.

31 Der Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 103 BetrVG ist bereits unzulässig, weil die Beteiligte zu 1) ihre Unterrichtungspflichten gem. § 103 BetrVG nicht vollständig erfüllt hat. Sie hat den Beteiligten zu 2) nicht in einer Weise unterrichtet, die diesem ermöglicht hätte, ohne eigene Nachforschungen die Möglichkeit der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu überprüfen.

32 Bei nicht ausreichender Unterrichtung ist das Zustimmungsverfahren nicht wirksam eingeleitet (ebenso KR- Etzel , § 103 Rz. 102), was jedoch Voraussetzung einer gerichtlichen Zustimmungsersetzung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist ( LAG Hamm v. 8.2. 2008 10 Ta BV 109/07 juris; v. 8.6. 2007 10 Ta BV 29/07 juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 12.7. 2007 11 Ta BV 21/07-juris; KR- Etzel , § 103 Rz. 117; D/K/K- Kittner-Bachner 11.Aufl., § 102 Rz. 49). Ebenso wie ein vor Abschluss des Zustimmungsverfahrens eingereichter Antrag auf gerichtliche Zustimmungsersetzung ( BAG v. 24.10.1996 2 AZR 3/96 EzA § 102 BetrVG 1972, Nr. 37; v. 7.5.1986 2 ABR 27/85 EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 1; KR- Etzel , § 103 BetrVG, 8. Aufl., Rz. 83, 111 a) ist auch ein vor ordnungsgemäßem Abschluss des Verfahrens nach § 103 BetrVG gestellter Zustimmungsersetzungsantrag bereits unzulässig (ebenso LAG Rheinland-Pfalz . v. 12.7. 2007 11 Ta BV 21/07 juris; GK- Raab , § 103 Rz. 61, 62; für die Unbegründetheit in diesem Fall wohl: LAG Hamm v. 8.2. 2008 10 Ta BV 109/07 juris; v. 8.6. 2007 10 Ta BV 29/07 juris). Dies folgt aus der Subsidiarität des Zustimmungsersetzungsverfahrens gegenüber dem Zustimmungsverfahren (vgl. KR- Etzel , § 103 BetrVG Rz. 212).

33 Da es sich bei dem Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG um eine

33 Da es sich bei dem Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG um eine gegenüber dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG weitergehende Form des Beteiligungsrechts handelt ( BAG v. 17. 2. 1994 2 AZR 673/93 juris, 29.11. 1984 2 AZR 581/83 juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 12.7. 2007 11 Ta BV 21/07 juris; APS- Linck 3. Aufl., § 103 Rz. 14; KR- Etzel , § 103 BetrVG, Rz. 66), hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens die Kündigungsabsicht und die maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung darstellen. Insofern ist dem Betriebsrat der für die Kündigung maßgebliche Sachverhalt so genau und umfassend mitzuteilen, dass dieser ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (für § 103 BetrVG: BAG: v. 17. 2. 1994 2 AZR 673/93 juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 12.7. 2007 11 Ta BV 21/07 juris; für § 102 BetrVG: BAG v. 26.1. 95 2 AZR 974/94 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 89, v. 22.9.1994 2 AZR 31/94 AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68). Im Rahmen des § 102 BetrVG setzt eine ausreichende Anhörung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung deshalb voraus, dass dem Betriebsrat mitgeteilt wird, wann der Arbeitgeber Kenntnis von den Kündigungstatsachen erhalten hat, um dem Betriebsrat eine Stellungnahme zur Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu ermöglichen (APS- Koch , § 102 Rz. 129; D/K/K- Kittner-Bachner , § 102 Rz. 99). Dies bedeutet übertragen auf den von § 103 BetrVG geregelten Sachverhalt, dass der Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens aufgrund der ihm erteilten Informationen in die Lage versetzt werden muss, zu beurteilen, ob der Arbeitgeber die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB noch einhalten kann. Ist dies nämlich nicht der Fall, ist der Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zur Kündigung zu verweigern (ebenso BAG v. 25.3.1976 2 AZR 163/75 AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; Erfk- Kania § 103 BetrVG Rz. 11). Dies ergibt sich daraus, dass der Betriebsrat nur dann verpflichtet ist, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der den Kündigungsausspruch rechtfertigt. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB stellt jedoch eine materiell rechtliche Ausschlussfrist dar, nach deren Ablauf unwiderlegbar gesetzlich vermutet wird, dass ein möglicherweise erheblicher Grund nicht mehr geeignet ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen ( BAG v. 8.6. 1972 2 AZR 336/71 AP KSchG 1969 § 13 Nr. 1; APS- Dörner 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 122; KR- Fischermeier , § 626 BGB, Rz. 313).

34 Den dargestellten Anforderungen genügt das von der Beteiligten zu 1) durchgeführte Zustimmungsverfahren nicht. Dem insoweit empfangsberechtigten stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E der Beteiligte zu 3) gilt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens wegen der beabsichtigten ihn betreffenden Kündigung als zeitweilig verhindert i.S.d. § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG (allg. Meinung, vgl. nur KR- Etzel , § 103 BetrVG Rz. 74) ist weder im Rahmen des Schreibens mit der Bitte um Zustimmungserteilung vom 3. April 2007 (a) noch im Rahmen einer mündlichen Unterrichtung (b) mitgeteilt worden, wann die Beteiligte zu 1) in einer den Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bewirkenden Weise Kenntnis von den Vorwürfen der Zeugin B erlangt hat. Der Versuch, den Beteiligten zu 2) durch eine erneute Unterrichtung Ende Mai/ Anfang Juni 2007 und nochmals am 17. Juni 2008 umfassend zu informieren, führt nicht zu einer Heilung des Zustimmungsverfahrens, mit der Folge, dass der Zustimmungsersetzungsantrag nachträglich zulässig geworden wäre (c).

35 a) Dem Schreiben vom 3. April 2007 ist weder zu entnehmen, dass die gegen den Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe Gegenstand eines Telefaxschreibens waren, das bei der Beteiligten zu 1) eingegangen ist noch, dass die fragliche Mitarbeiterin eine eidesstattliche Versicherung betreffend die von ihr erhobenen Vorwürfe abgegeben hat. Auch im Übrigen enthält die Sachverhaltsdarstellung keinen Hinweis darauf, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von den Vorwürfen erhalten hat. Die Beteiligte zu 1) stellt in dem Schreiben dar, die betroffene Mitarbeiterin habe sich zur Mitteilung an sie entschlossen, als die Belästigungen durch den Beteiligten zu 3) nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nicht aufgehört hätten. Das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin endete aber, was dem Schreiben ebenfalls zu entnehmen ist, am 31. Januar 2007 und damit mehr als zwei Monate vor der Einleitung des Zustimmungsverfahrens bei dem Beteiligten zu 2).

36 b) Der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 2) wurde auch nicht im Rahmen einer mündlichen Unterrichtung darüber informiert, wann die Beteiligte zu 1) i.S.d. § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis von den Vorwürfen gegen den Beteiligten zu 3) erlangt hat. Insoweit wäre ausreichend gewesen, dass der stellvertretende

erlangt hat. Insoweit wäre ausreichend gewesen, dass der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 2) entweder über das Datum des Telefaxschreibens der Zeugin B oder über das Eingangsdatum dieses Schreibens bei der Beteiligten zu 1) oder über das Datum der abgegeben eidesstattlichen Versicherung der Zeugin B in Kenntnis gesetzt worden wäre. Hiervon kann die Kammer aber nicht ausgehen. Zwar behauptet die Beteiligte zu 1), der Zeugin F, dem Zeugen G und dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) E seien von dem Zeugen D am 3. April 2007 der Inhalt des Telefaxschreibens und der eidesstattlichen Versicherung mitgeteilt worden. Da die Mitteilung des Inhalts grundsätzlich auch die jeweils auf den Schriftstücken angegebenen Daten ihrer Erstellung umfasst, hat die Kammer nach entsprechendem Hinweisbeschluss bezüglich der Bedeutung der Information des Beteiligten zu 2) zur möglichen Einhaltung der Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB nach § 83 Abs. 2 ArbGG zur Aufklärung des Sachverhalts den damaligen Objektleiter der Beteiligten zu 1), das Mitglied des Beteiligten zu 2) F und das Ersatzmitglied G als Zeugen und den stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) nach den Grundsätzen der Parteivernehmung vernommen. Die Beweisaufnahme hat jedoch bei einer § 286 ZPO entsprechenden Würdigung nicht ergeben, dass dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) der Inhalt des Telefaxschreibens oder der Inhalt der von der Zeugin B abgegebenen eidesstattlichen Versicherung im Zusammenhang mit dem schriftlichen Zustimmungsersuchen vom 3. April 2007 dergestalt mitgeteilt worden wäre, dass der Beteiligte zu 2) in die Lage versetzt worden wäre, zu überprüfen, ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch eingehalten werden konnte. Auch unabhängig von den Daten dieser Schriftstücke sind dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) keine Tatsachen mitgeteilt worden, die ihm Aufschluss darüber gegeben hätten, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von den maßgeblichen Kündigungstatsachen erlangt hat.

37 Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass der Zeuge D im Rahmen des Gesprächs am 3. April 2007 die Daten des Telefaxschreibens oder der eidesstattlichen Versicherung mitgeteilt hat. Der Zeuge D hat zwar ausgesagt, er habe die Mitglieder des Beteiligten zu 2) unterrichtet, dass bei der Beteiligten zu 1) ein Telefaxschreiben eingegangen sei und was in diesem gestanden habe. Er hat auf konkrete Nachfrage aber ausdrücklich erklärt, dem Beteiligten nichts mitgeteilt zu haben, woraus dieser hätte schließen können, dass das Telefaxschreiben in der Woche vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens eingegangen war. Er hat ausgesagt, über den Eingang des Faxes sei nicht detailliert gesprochen worden. Auf wiederholte Nachfrage des Vertreters der Beteiligten zu 1) hat der Zeuge D nochmals ausdrücklich bestätigt, kein Datum oder Ähnliches im Hinblick auf den Eingang des Faxes genannt zu haben. Zwar hat der Zeuge D bei dieser wiederholten Nachfrage ausgesagt, es sei klar gewesen, dass der Eingang "irgendwie kurzfristig" gewesen sei. Soweit er dies jedoch damit begründete, er habe dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt, dass er mit der Zeugin B am Freitag vor dem Gespräch mit dem Beteiligten zu 2) beim Anwalt gewesen sei und dass davor das Telefaxschreiben eingegangen sei, ist die Aussage schon nicht ergiebig. Die Information, dass das Telefaxschreiben "vor" dem Anwaltsbesuch bei der Beteiligten zu 1) am Freitag, dem 30. März 2007, eingegangen war, versetzte den Beteiligten zu 2) nicht in Lage, prüfen zu können, ob mit einer Einleitung des Zustimmungsverfahrens am 3. April 2007, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB noch eingehalten werden konnte. Die Aussage des Zeugen D hat auch nicht ergeben, dass er dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) mitgeteilt hat, bei einem Anwaltsbesuch am 30. März 2008 sei von der Zeugin B eine eidesstattliche Versicherung abgegeben worden, in der diese die Richtigkeit der Vorwürfe der sexuellen Tätlichkeiten und der Nötigung versichert. Insofern kann offen bleiben, ob als bewiesen anzusehen ist, dass der Zeuge D den Beteiligten zu 2) überhaupt darüber informiert hat, dass die Zeugin bei einem Anwalt die Richtigkeit ihrer Vorwürfe eidesstattlich versichert hat. Soweit der Zeuge am Ende seiner Vernehmung ausgesagt hat, er sei sich sicher, dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt zu haben, dass er mit der Zeugin B am Freitag vor dem Gespräch beim Anwalt war, ist seine Aussage nämlich nicht glaubhaft. Dies folgt aus seinen zuvor im Laufe der Vernehmung getroffenen Aussagen. Der Zeuge D hat zu Beginn seiner Vernehmung, obgleich er ausdrücklich über das Gespräch mit dem Beteiligten zu 2) befragt wurde, dargestellt, wie die Beteiligte zu 1) und er selbst nach Eingang des Telefaxschreibens tatsächlich vorgegangen sind. Auf wiederholten gerichtlichen Hinweis, er möge seine Aussage darauf lenken, was er dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt habe, hat der Zeuge ausdrücklich erklärt, er habe diesem gegenüber nicht erwähnt, wann er mit der Zeugin B beim Anwalt gewesen sei. Auf die Nachfrage des Gerichts, was mit dem Beteiligten zu 2) hinsichtlich des Eingangs des Telefaxschreibens besprochen worden ist, hat der Zeuge wiederum

Eingangs des Telefaxschreibens besprochen worden ist, hat der Zeuge wiederum mitgeteilt, wann er tatsächlich den Anwalt aufgesucht hat. Es hätte nahe gelegen, bereits hier die zuvor getätigte Aussage zu korrigieren, wenn der Zeuge sich doch sicher war, den Termin des Anwaltsbesuchs bei dem Gespräch mitgeteilt zu haben. Der Zeuge hat jedoch im Gegenteil weiter auf konkrete gerichtliche Nachfrage ausgesagt, der Beteiligte zu 2) habe nicht erkennen können, dass das Telefaxschreiben in der Woche vor dem Gespräch eingegangen war. Schließlich hat der Zeuge auf Vorhalt der Widersprüchlichkeit seiner Aussagen zunächst erklärt, er habe den Beteiligten zu 2) "jedenfalls" unterrichtet, dass die Zeugin beim Anwalt eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Auch die Formulierung "jedenfalls" steht im Widerspruch dazu, dass der Zeuge auf erneutes Insistieren ausgesagt hat, er sei sich sicher, den Tag des Anwaltsbesuchs genannt zu haben. Soweit der Zeuge auf den Vorhalt seiner sich widersprechenden Aussagen mitgeteilt hat, er habe nicht am Anfang seiner Vernehmung ausgesagt, den Termin des Anwaltsbesuchs nicht genannt zu haben, sondern er sei vom Gericht gefragt worden, vermag dies den Widerspruch nicht zu erklären oder zu entschärfen. Schließlich ist die zuletzt getroffene Aussage des Zeugen, er sei sich sicher, den Termin des Anwaltsbesuchs genannt zu haben, auch deshalb unglaubhaft, weil der Zeuge sich an andere, zwischen den Beteiligten unstreitige oder von allen anderen Zeugen bestätigte Begebenheiten des Gesprächs nicht erinnerte. Vor dem Hintergrund dieser Unsicherheiten und Erinnerungslücken spricht es gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen, wenn er sich gerade in Bezug auf das Detail, das Datum des Anwaltsbesuchs genannt zu haben, sicher sein will. So hat der Zeuge etwa ausgesagt, dem Beteiligten zu 2) sei bei dem Gespräch kein schriftlicher Zustimmungsantrag übergeben worden, obwohl die Übergabe zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) unstreitig ist und diese auch letztendlich von den anderen Zeugen großteils bestätigt wurde. Der Zeuge D hat auch nicht ausgesagt, den Mitgliedern des Beteiligten zu 2) aus einem Schreiben vorgelesen zu haben, obwohl dies nach Aussage der anderen Zeugen und des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) der Fall war. Er hat sich nicht daran erinnert, dass seitens des Beteiligten zu 2) die Übergabe des Faxes verlangt worden war, obwohl auch dies zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Auch ob es Nachfragen des Beteiligten zu 2) hinsichtlich der von ihm seiner Aussage nach erwähnten eidesstattlichen Versicherung gegeben hat, war dem Zeugen nicht erinnerlich. Der Zeuge hat weiterhin zunächst ausgesagt, er sei "wohl" freitags beim Anwalt gewesen, behauptet dann aber, sich sicher zu sein, dass er dem Beteiligten zu 2) diesen Tag als den Tag des Anwaltsbesuchs genannt hat. Schließlich hat der Zeuge während seiner gesamten Darstellung der mündlichen Unterrichtung den Namen der Zeugin B genannt, obgleich dieser unstreitig nicht gefallen ist und der Zeuge dies auch am Ende seiner Aussage so bestätigt hat. Seine Begründung, es sei eben aus heutiger Sicht klar, um wenn es sich handelte, zeigt abermals, dass der Zeuge sich bei seiner Aussage mehr von den ihm bekannten Tatsachen leiten ließ, als von seiner tatsächlichen Erinnerung an das Unterrichtungsgespräch.

38 Durch die Aussagen der Zeugin F, des Zeugen G und des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) wurde ebenfalls nicht bewiesen, dass der Eingangszeitpunkt des Telefaxschreibens oder des Datums der eidesstattlichen Versicherung dem stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) mitgeteilt wurde. Die Aussagen waren weitgehend unergiebig.

39 Die Zeugin F hat ausgesagt, der Zeuge D habe bei dem Gespräch aus einem Papier vorgelesen und hat vermutet, das Papier sei komplett vorgelesen worden. Selbst wenn man davon ausgeht wofür viel spricht dass es sich bei diesem Papier um das Telefaxschreiben der Zeugin B handelte, kann nicht angenommen werden, dass das Datum des Schreibens mit verlesen wurde. Insofern war die Aussage der Zeugin F nicht ergiebig. Sie hat ausgesagt, dass sie sich nicht erinnern könne, ob erkennbar war, wann oder in welchem Zeitraum das Schreiben entstanden ist, was ihr vorgelesen wurde und dass sie selbst das Papier nicht gelesen habe. Sie hat weiter ausgesagt, dass sie wenig von dem verstanden habe, was der Zeuge D vorgelesen hat und dass es sich insoweit auch um den Antrag auf Erteilung der Zustimmung gehandelt haben könne. Auch die Nennung des Anwaltstermins oder des Datums der eidesstattlichen Versicherung hat die Zeugin F nicht bestätigt. Sie hat ausgesagt, weder etwas von einem Anwaltsbesuch noch von einer eidesstattlichen Versicherung gehört zu haben. Auch wenn man annimmt, die Zeugin verstehe nicht ausreichend gut deutsch, um hieraus schließen zu können, dass die Daten der eidesstattlichen Versicherung und des Anwaltstermins von dem Zeugen D nicht genannt wurden, führte dies im Rahmen der an § 286 ZPO orientierten Beweiswürdigung nicht zu der Wertung, dass das

der an § 286 ZPO orientierten Beweiswürdigung nicht zu der Wertung, dass das Gegenteil zutrifft. Die Aussage der Zeugin müsste vielmehr auch insofern als unergiebig gewertet werden.

40 Nichts anders gilt für die Aussage des Zeugen G. Der Zeuge hat zwar bestätigt, dass der Zeuge D bei dem Gespräch ein Papier verlesen hat, hat aber ebenfalls ausgesagt, er habe nicht verstanden, was in dem Papier stand und von den anderen Mitgliedern des Beteiligten zu 2) sei ihm nur erklärt worden, dass der Beteiligte zu 3) jemanden belästigt haben solle und man ihn deshalb entlassen wolle. Hinsichtlich des Datums der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hat der Zeuge ausgesagt, er erinnere sich nicht, dass dieser Begriff gefallen sei. Die allgemeine Frage des Gerichts, ob erwähnt worden sei, wann die Beteiligte zu 1) von den Vorwürfen erfahren hat, hat der Zeuge klar verneint. Ob diese Aussage angesichts der Sprachschwierigkeiten glaubhaft ist, kann dahinstehen, da auch die Verneinung nur dazu führen könnte, die Aussage des Zeugen als unergiebig zu werten.

41 Schließlich kann bei einer an den Grundsätzen des § 286 ZPO orientierten Würdigung der Aussage des stellvertretenden Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) selbst nicht entnommen werden, dass der Zeuge D ihm den Eingangszeitpunkts des Telefaxschreibens und des Datums der eidesstattlichen Versicherung mitgeteilt hat oder der Zeitpunkt der Kenntniserlangung aufgrund sonstiger Informationen für den Beteiligten zu 2) erkennbar war. Der stellvertretenden Vorsitzende des Beteiligten zu 2) hat ausgesagt, der Zeuge D habe bei dem Gespräch versucht, das Kündigungsschreiben vorzulesen, dass dem Beteiligten zu 3) übersendet werden sollte und er habe gar nicht verstanden, worum es gegangen sei. Hinsichtlich des Anwaltsbesuchs hat der Zeuge ausgesagt, der Zeuge D habe gar nicht von einem Rechtsanwalt gesprochen.

42 Zwar hat die Kammer ganz erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, nachdem dieser sich in deutliche Widersprüche verwickelt hat, zunächst sogar bestritten hat, dass ihm eine schriftliches Anhörung übergeben worden ist, obwohl er diese unterschrieben hat, und er vermieden hat, Fragen des Gerichts und des Vertreters der Beteiligten zu 2) direkt und stringent zu beantworten. Die Aussage war auch nicht glaubhaft, etwa soweit der Zeuge erklärt hat, niemand habe nach dem Grund für die beabsichtigte Kündigung gefragt, weil dem Betriebsrat untersagt worden sei, über die Sache zu reden. Auch wenn man deshalb davon ausgeht, dass der stellvertretende Vorsitzende des Beteiligten zu 2) den Ablauf des Gesprächs nicht zutreffend wieder gegeben hat, kann hieraus nicht im Umkehrschuss geschlossen werden, dass dem Beteiligten zu 2) bei dieser Unterredung mitgeteilt worden wäre, wann die Beteiligte zu 1) Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt erlangt hat. Insoweit ist in die Würdigung die Aussage der anderen Zeugen, insbesondere des Zeugen D einzubeziehen. Hat kein Zeuge das Beweisthema glaubhaft bestätigt, kann daraus, dass ein Zeuge insgesamt unglaubhaft aussagt, nicht auf das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache geschlossen werden.

43 c) Der Antrag nach § 103 BetrVG auf Zustimmungsersetzung ist auch nicht deshalb nachträglich zulässig geworden, weil die Beteiligte zu 1) im Mai/Juni 2007 den Versuch unternommen hat, den Beteiligten zu 2) nunmehr ordnungsgemäß zu informieren. Zwar muss sich der Beteiligte zu 2) aus dem Gesichtspunkt der Zugangsvereitelung so behandeln lassen, als wäre seinem stellvertretenden Vorsitzenden das Schreiben der Beteiligten zu 1) zur "Ergänzung unserer Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds gem. § 103" zugegangen, da sich dieser unstreitig geweigert hat, das Schreiben entgegen zu nehmen. Die nachträglich ordnungsgemäß vorgenommene Unterrichtung des Betriebsrats führt jedoch nicht zu einer rückwirkenden Heilung des fehlerhaft durchgeführten Zustimmungsverfahrens. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss bereits bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens feststehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens vorliegen oder nicht (ebenso für das vor Zustimmungsverweigerung eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren: BAG , 24.10.1996 2 AZR 3/96 EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 37; 7.5.1986 2 ABR 27/85 EzA BetrVG 1972 Nr. 31; KR- Etzel , § 103 BetrVG Rz. 111a; D/K/K- Kittner-Bachner , § 103 Rz. 40). Nichts anderes ergibt sich, wenn man das Nachschieben der zur Berechnung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erforderlichen Informationen im Rahmen des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens unter den gleichen Voraussetzungen zulassen wollte wie das Nachschieben von Kündigungsgründen, obwohl in letztgenanntem Fall von Anfang an ein zulässiger wenn auch u.U. kein begründeter

Fall von Anfang an ein zulässiger wenn auch u.U. kein begründeter Zustimmungsersetzungsantrag vorlag. Selbst hier muss der Arbeitgeber jedenfalls noch bevor er die für den Betriebsrat neue Information in das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einführt bei diesem einen erneuten Antrag auf Zustimmungserteilung gestellt haben ( Witt in AR, Blattei Betriebsverfassung IX Rz. 43; D/K/K- Kittner-Bachner , § 103 Rz. 41) oder diesem jedenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt haben (KR- Etzel , § 103 BetrVG Rz. 118). Dies folgt aus dem Zweck des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 BetrVG: Nur wenn der Betriebsrat im Rahmen eines ordnungsgemäßen Zustimmungsverfahrens die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht erteilt hat, soll das Gericht mit der Ersetzung der Zustimmung befasst werden (ebenso KR- Etzel , § 103 BetrVG Rz. 121; BAG v. 27.5.1975 2 ABR 125/74 EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 9). Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, § 2 Abs. 1 BetrVG, erfordert, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat zunächst Gelegenheit gegeben hat, aufgrund des für ihn neuen Sachverhaltes erneut einen Beschluss zu fassen, bevor sich das Gericht damit befasst. Die Beteiligte zu 1) hat jedoch bereits in der Antragsschrift und damit mindestens 2 Monate vor ihrem Schreiben zur "Ergänzung unserer Anhörung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds gem. § 103" das Datum des Eingangs des Telefaxschreibens mitgeteilt und damit die Grundlage zur Prüfung der Einhaltung der Ausschlussfrist geschaffen.

II.

44 Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG gebührenfrei.

III.

45 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht durch einen der gesetzlich bestimmten Gründe gemäß §§ 92, 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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