Urteil des LAG Hessen vom 26.11.2009

LAG Frankfurt: betriebsrat, einstweilige verfügung, unternehmen, abspaltung, bezirk, unterlassen, arbeitsgericht, form, mitbestimmungsrecht, tarifvertrag

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

9. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9/5 TaBVGa 226/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 21a Abs 1 S 1 BetrVG

Übergansmandat bei Abspaltung

Orientierungssatz

Das Restmandat des Betriebsrats für einen abgespaltenen Betriebsteil (hier: eines

Drogeriemarktes) gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschränkt sich nicht auf den

bisher von dem Betriebsrat vertretenen Betriebsteil. Er ist vielmehr auch für die

Arbeitnehmer des aufnehmenden, bisher betriebsratslosen Betriebs zuständig.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts

Wiesbaden vom 27. Oktober 2009 - 2 BVGa 6/09 - teilweise abgeändert:

Der Beteiligten zu 3) wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Arbeitsleistung der

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle A - außer in Notfällen - für

die 48. bis 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder

entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner hierüber erfolgt

ist oder die fehlende Einigung der Betriebspartner über die Regelung der

Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG) für diese Verkaufsstelle durch Spruch der

Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Der Beteiligten zu 3) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese

Verpflichtung bezogen auf jeden Arbeitstag und jeden Arbeitnehmer ein

Ordnungsgeld bis zur Höhe von 10.000,00 EUR (in Worten: Zehntausend und

00/100 Euro) angedroht.

Der Beteiligten zu 3) wird aufgegeben, dem Beteiligten zu 1) die Namen,

Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der

Verkaufsstelle A zu benennen.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

Gründe

Das Verfahren soll klären, ob der Beteiligte zu 1), der als Betriebsrat für

Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) im Bezirk B gewählt wurde, für die Mitarbeiter

der Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in A, zuständig ist.

Der Beteiligte zu 2) betreibt eine Kette von Drogeriemärkten. Antragsteller und

Beteiligter zu 1) ist der im Bezirk B gewählte Betriebsrat. 1995 schloss der

Beteiligte zu 2) mit der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen einen

Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 3 BetrVG betreffend die Zusammenfassung

der Verkaufsfilialen in Regionen. Der Beteiligte zu 1) ist der für die im Bezirk B

zusammengefassten Verkaufsstellen gewählte Betriebsrat. Im Dezember 2008

wurde die schon vor längerer Zeit gegründete Beteiligte zu 3) unter der jetzigen

Firma in das Handelsregister B des Amtsgerichts X eingetragen. Zur

Geschäftsführerin wurde Frau C bestellt. Der Sitz sowohl des Beteiligten zu 2) als

auch der Beteiligten zu 3) befindet sich unter derselben Adresse in D. Gegenstand

des Unternehmens ist der Betrieb von Parfümeriegeschäften, Drogerie- und

Einkaufsmärkten im In- und Ausland auf allen Handelsstufen. Am 28. August 2009

schloss der Beteiligte zu 2) seine Verkaufsstelle in der A. Die Verkaufsstelle wurde

sodann geräumt. Die Beteiligte zu 3) mietete die neben dieser Verkaufsstelle

liegenden Räumlichkeiten und auch die bisherige Verkaufsstelle an. Beide

Mietobjekte wurden durch bauliche Maßnahmen miteinander verbunden.

Die neue Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in A wurde am 25. September 2009

eröffnet. Für diese Verkaufsstelle wurden acht neue Mitarbeiter eingestellt. Mit

Schreiben vom 13. Oktober 2009 teilte der Beteiligte zu 1) sowohl dem Beteiligten

zu 2) als auch der Beteiligten zu 3) mit, er habe gemäß § 1 Abs. 2 BetrVG wie

bisher auch die Mitbestimmung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der

Verkaufsstelle A als gesamte Aufgabe wahrzunehmen. Er forderte den Beteiligten

zu 2) und die Beteiligte zu 3) auf, bis zum 15. Oktober 2009 mitzuteilen, welche

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit welchen Arbeitszeiten dort beschäftigt würden

und die Arbeitszeit- und Pausenpläne für die 43. und 44. Kalenderwoche und für

die Folgewochen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unter unserer Beteiligung als

Betriebsrat durchzuführen (Bl. 38 d. A.).

Der Beteiligte zu 1) hat behauptet, seine Vorsitzende habe die spätere

Prozessbevollmächtigte mit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlangung einer

einstweiligen Verfügung gegen die Beteiligten zu 2) und 3) beauftragt. Am 20.

Oktober 2009 hätten die Mitglieder des Beteiligten zu 1) durch einen Beschluss

mehrheitlich die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens genehmigt. Die Beteiligten

zu 2) und 3) seien übereingekommen, ihre Verkaufsstellen vom äußeren

Erscheinungsbild so zu gestalten, dass sie nicht unterscheidbar seien. Dies wirke

sich auch auf die Gestaltung der Werbung aus. Des Weiteren sei der Bedarf der

Handwerker und Mitarbeiter, welche die neue Verkaufsstelle einrichteten, aus einer

Verkaufsstelle des Beteiligten zu 2) in A gedeckt und als „Eigenverbrauch“

deklariert worden. Die Warenbestände der Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2)

seien in die neue Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) umgelagert worden und auch

die Eigenmarke des Beteiligten zu 2), „E“ würde in der Verkaufsstelle der

Beteiligten zu 3) vermarktet. Die Beteiligten zu 2) und 3) seien übereingekommen,

ihre unternehmerischen Befugnisse gegenüber den in der Verkaufsstelle tätigen

Mitarbeiterinnen einheitlich und gemeinsam auszuüben. Die Arbeitsanweisungen

für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und 3) erfolgten einheitlich und

gemeinsam. Die für die Verkaufsstellen der Beteiligten zu 3) benötigten

Mitarbeiter seien von den Verkaufs- und Bezirksleitungen des Beteiligten zu 2)

ausgesucht und eingestellt worden. Die Beteiligte zu 3) habe zudem den bei der

Verkaufsstelleneröffnung erforderlichen Personalmehrbedarf gedeckt, indem sie

sich des Personals des Beteiligten zu 2) bedient habe. Dieses sei aufgefordert

worden, die Beteiligte zu 3) bei der Einrichtung und Eröffnung ihrer neuen

Verkaufsstellen zu unterstützen. Der Personaldirektor des Beteiligten zu 2) hätte –

insoweit unstreitig - bereits auf der Gesamtbetriebsratssitzung des Beteiligten zu

2) am 23. und 24. September 2009 erklärt, es sei in einem Konzern

selbstverständlich, dass man Personal austausche. Beide Unternehmen würden

einheitlich von einer Zentrale aus verwaltet. Auch steuertechnisch handele es sich

um ein einheitliches Unternehmen, weil die Beteiligten zu 2) und 3) dieselbe

Steuernummer verwendeten. Es handele sich um einen gemeinsamen Betrieb.

Auf jeden Fall greife § 21a BetrVG, weil die Verkaufsstelle in A aus dem Betrieb des

Beteiligten zu 2) abgespalten worden sei.

Der Beteiligte zu 1) hat, soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Relevanz,

beantragt,

1…

2. den Beteiligten zu 2) und 3) aufzugeben, es zu unterlassen, die Arbeitsleistung

der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle (VKST) A - außer in

Notfällen - für die 44. - 48. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder

entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner erfolgt ist oder

die Einigungsstelle über die Arbeitszeiten und Pausen für die Verkaufsstelle noch

nicht entschieden hat,

3. den Beteiligten zu 2) und 3) aufzugeben, es zu unterlassen, die

Betriebsratsarbeit dadurch zu behindern, dass die Namen, Vornamen, Adressen

und Geburtsdaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Verkaufsstelle A dem

Betriebsrat nicht benannt werden,

4. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus den Anträgen

zu 1) und 3) wird den Beteiligten zu 2) und 3) - bezogen auf jeden Tag und jeden

Arbeitnehmer - ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts

gestellt wird, angedroht,

5. …

6. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3) den Beteiligten zu

2) und 3) aufzugeben, dem Antragsteller Namen, Vornamen, Adressen und

Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verkaufsstelle A zu

benennen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben behauptet, mit der Gründung der Beteiligten zu

3) sei eine neue Vertriebsschiene eingerichtet worden. Die Beteiligte zu 3) befasse

sich mit Aufgaben, die der Beteiligte zu 2) bisher nicht durchgeführt habe. Im

Gegensatz zu dem Beteiligten zu 2), der als Drogerie-Discounter mit rund 5.000

verschiedenen Artikeln europaweit vertreten sei, solle die Beteiligte zu 3) als

Drogeriemarkt mit einem viel breiteren Angebot von 12.000 Artikeln tätig sein.

Dadurch entstehe ein Beratungsbedarf bei der Kundschaft, der dazu führe, dass

die Verkaufsstellen der Beteiligten zu 3) deutlich mehr Arbeitnehmer beschäftigten

als es bei den Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) üblich sei. Die Beteiligten zu 2)

und 3) sind der Ansicht gewesen, die Beteiligte zu 3) könne nicht in die

Betriebsorganisation einbezogen werden, weil die bestehende Struktur des

Beteiligten zu 1) durch einen Tarifvertrag gemäß § 3 BetrVG gewillkürt sei und die

Beteiligte zu 3) nicht Tarifvertragspartei gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom

Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens

wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Anträge durch Beschluss vom 27. Okt. 2009

– 2 BVGa 6/09 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich

des Antrages zu 1) fehle es bereits am Verfügungsanspruch, da der Beteiligte zu

1) für die Mitarbeiter in dem Betrieb der Beteiligten zu 3) in A nicht zuständig sei.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3) bildeten keinen gemeinsamen Betrieb. Eine

tatsächliche Vermutung gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 2 BetrVG scheide aus, da allein

aus der Gründung der Beteiligten zu 3) im Dezember 2008 nicht folge, dass diese

im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Spaltung erfolgt sei. Auch ein

gemeinsamer Einsatz von Betriebsmitteln und Mitarbeitern könne nicht

festgestellt werden. Der Einsatz von Mitarbeitern des Beteiligten zu 2) zur

Unterstützung der Verkaufsstelleneröffnung der Beteiligten zu 3) belege noch

nicht, dass ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmern praktiziert würde, weil

dies noch nicht charakteristisch für einen arbeitgeberübergreifenden

Personaleinsatz sei. Der Vortrag des Betriebsrats, dass die Beteiligten zu 2) und 3)

einheitlich von einer Zentrale aus geleitet würden, sei nicht hinreichend konkret,

zumal die Beteiligte zu 3) eine eigene, das heißt nicht mit dem Beteiligten zu 2)

personenidentische Geschäftsführerin habe und damit eine eigene

Leitungsfunktion bei der Beteiligten zu 3) bestehe. Mögen Arbeitsanweisungen für

die Verkaufsstellen auch identisch sein, so mag dies ökonomische Gründe haben,

müsse aber nicht bedeuten, dass es faktisch institutionell nur einen einheitlichen

Arbeitgeber gebe. Der Beteiligte zu 1) sei auch nicht aufgrund eines

Übergangsmandats gemäß § 21a BetrVG der für die Mitarbeiter der Beteiligten zu

3) in A zuständige Betriebsrat. Die Voraussetzungen des § 21 a Abs. 1 Satz 1

BetrVG seien nicht erfüllt, es fehle an einer Abspaltung. Die Verkaufsstelle in der A

sei nicht aus der Organisation des Beteiligten zu 2) abgespalten worden, sondern

es handele sich um eine Neugründung der Beteiligten zu 3). Entscheidend sei,

dass der Beteiligte zu 2) seine Verkaufsstelle in A geschlossen habe. Die Beteiligte

zu 3) habe nicht nur die alten, sondern zusätzlich neue Räumlichkeiten angemietet

und dadurch größen- und ausstattungsmäßig deutliche Veränderungen

vorgenommen. Es sei nicht zu erkennen, dass der ursprüngliche Betriebsteil A

weiterexistiere. Dieser sei vielmehr mit der Schließung der Filiale durch den

Beteiligten zu 2) endgültig untergegangen, der Beteiligte zu 2) hat diesen

Betriebsteil aufgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf

die arbeitsgerichtliche Beschlussgründe verwiesen.

Gegen den ihm am 6. Nov. 2009 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am

12. Nov. 2009 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Der Betriebsrat trägt vor, die Verfahrensbevollmächtigte sei mit der Einlegung des

Rechtsmittels sowie der Erweiterung für die 49.-53. Kalenderwoche beauftragt

worden. Entgegen den Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung sei er für

die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte bezüglich der Verkaufsstelle der

Beteiligten zu 3) in A zuständig. Die Beteiligten zu 2) und 3) bildeten hinsichtlich

dieser Verkaufsstelle einen gemeinsamen Betrieb, jedenfalls aber hätte der

Betriebsrat ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG, weil die Verkaufsstelle A

aus dem bestehenden Betrieb Bezirk B abgespalten worden sei. Die Auslegung

des Arbeitsgerichts gehe offensichtlich an der Wirklichkeit vorbei. In zahlreichen

Presseveröffentlichungen werde die Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2) und 3)

beschrieben und auch vom Beteiligten zu 2) selbst dargelegt, wonach alte

unrentable F-Verkaufsstellen geschlossen und als G-Verkaufsstellen wiedereröffnet

würden. Durch Stellenabbau, Stundenreduzierung und Bezahlung nicht mehr nach

dem Einzelhandelstarifvertrag sollten die Personalkosten drastisch gesenkt

werden. So sei der Beteiligte zu 2) auch in A verfahren, wo einer von vier F-Märkten

zum G-Laden umgewidmet worden sei. Aus dem ursprünglichen Namenszug „H“

sei jetzt für alle Verkaufsstellen „F“ geworden. Die G-Verkaufsstellen erhielten 5

pastellfarbige Punkte vorangestellt, die der Kunde als Unterscheidungskriterium

nicht wahrnehme. Laut Aussage der Beteiligten zu 2 und 3) präsentierten sich

künftig immer mehr F-Märkte im frischen Shoplayout. Es handele sich um eine

neue Linie in der Präsentation. Das alte Sortiment der F-Verkaufsstelle werde trotz

Sortimentserweiterung zu 100 % in der neuen G-Verkaufsstelle vertrieben.

Jedenfalls bestünde ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG, durch welche

Vorschrift eine betriebsratslose Zeit in neu gebildeten Einheiten verhindert werden

solle. Das Argument der erstinstanzlichen Entscheidung, es liege keine Abspaltung

vor, sondern die Schließung einer Verkaufsstelle durch den Beteiligten zu 2) und

eine Neugründung durch die Beteiligte zu 3), sei lebensfremd. Die Schließung der

Verkaufsstelle für einen Monat habe nur der Änderung des Layouts und der

Umgestaltung gedient. Die Beteiligten zu 2) und 3) wollten die Kunden gerade

behalten und bedienten dieselbe Zielgruppe.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden - 2 BVGa 6/09 – abzuändern und

den Beteiligten zu 2) und 3) aufgegeben, es zu unterlassen,

1. die Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle

(VKST) A - außer in Notfällen – für die 44. - 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen,

zu dulden oder entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner

erfolgt ist oder die Einigungsstelle über die Arbeitszeiten und Pausen für diese

Verkaufsstelle noch nicht entschieden hat;

2. die Betriebsratsarbeit dadurch zu behindern, dass die Namen, Vornamen,

Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der

Verkaufsstelle A dem Betriebsrat nicht benannt werden;

3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus den Anträgen

zu 1) und 2) wird den Beteiligten zu 2) und 3) - bezogen auf jeden Tag und jeden

Arbeitnehmer - ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes

gestellt wird, angedroht.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) wird beantragt,

4. den Beteiligten zu 2) und 3) wird aufgegeben, dem Antragsteller die Namen,

Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der

Verkaufsstelle A zu benennen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) hält die Anträge weiterhin weder für zulässig noch für

begründet. Die Beteiligten zu 2) und 3) bildeten keinen gemeinsamen Betrieb

mehrerer Unternehmen. Der Betriebsrat habe für die Beteiligte zu 3) auch kein

Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG für den Betrieb der Verkaufsstelle der

Beteiligten zu 3) in der A. Die Beteiligte zu 3) verfolge eine neue Betriebsschiene.

Sie befasse sich mit Aufgaben, welche der Beteiligte zu 2) bislang nicht

durchgeführt habe. Sie betreibe Filialen mit Verkaufsflächen von mindestens 400

qm. In jeder Filiale seien regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, die -

anders als in Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) - Kunden auch berieten und ein

viel breiteres Warenangebot als Verkäuferinnen/Kassiererinnen zu betreuen

hätten. Für Einstellungen und Entlassungen und personelle und soziale

Maßnahmen betreffend Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) sei deren jeweils

zuständige Verkaufsleitung und Bezirksleitung zuständig. Betreffend die Filiale A

sei dies die Verkaufsleitung G West, Frau I und die Bezirksleitung, die ihr

unmittelbar unterstellt sei, betreffend die Filiale A die Bezirksleiterin Frau J. Die

Bezirksleitung sei unmittelbare Vorgesetzte der Marktleitung, also der Leiterin der

G-FiliaIe. Die Beteiligte zu 3) verfüge über eine eigenständige und selbständige

Organisation. Arbeitnehmer des Beteiligten zu 2) hätten keinerlei Weisungsrechte

gegenüber Arbeitnehmern der Beteiligten zu 3). Die Beteiligte zu 3) habe eine

eigenständige Geschäftsführung, die Geschäftsführerin Frau C. Zwischen den

Beteiligten zu 2) und 3) erfolge, wie in Konzernen üblich, eine unternehmerische

Zusammenarbeit, die nicht zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer

Unternehmen führe.

Der Betriebsrat habe betreffend die Filiale A auch kein Übergangsmandat nach §

21 a BetrVG. Hierfür fehle es an einer Spaltung eines Betriebs gemäß § 21 a Abs.

1 Satz 1 BetrVG. Ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG beziehe sich ohnehin

nur auf Mitarbeiter, für welche der Betriebsrat zuvor zuständig gewesen sei. Bei

der Beteiligten zu 3) seien in der Filiale A aber keine Mitarbeiter beschäftigt, die

zuvor bei dem Beteiligten zu 2) tätig gewesen und für die der Betriebsrat

zuständig gewesen wäre. Die Behauptung, der Beteiligte zu 2) schließe alte,

unrentable Verkaufsstellen und öffne diese als G-Verkaufsstellen wieder neu, sei

falsch. Es werde zudem mit Nichtwissen bestritten, dass der Antragsteller in einer

ordnungsgemäß anberaumten Betriebsratssitzung am 20. Okt 2009 einen

ordnungsgemäßen Beschluss gefasst habe, dass alle Betriebsratsmitglieder vorab

die Tagesordnung erhalten hätten und dass bei der Beschlussfassung nur eine

Person nicht zugegen gewesen sei, da sie im Urlaub gewesen sei. Es sei nicht

ersichtlich, weshalb kein Ersatzmitglied geladen worden sei. Mit Nichtwissen

bestritten werde auch die Behauptung, für die Antragserweiterung vom 23. Okt.

2009 gäbe es einen ordnungsgemäß gefassten Betriebsratsbeschluss und die

Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrat sei mit der Einlegung eines

Rechtsmittels sowie der Erweiterung für die 49. bis 53. Kalenderwoche beauftragt

worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die

Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 26. Nov.

2009 verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und

zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87

Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde ist jedoch

nur teilweise begründet.

1. Der Antrag zu 1) ist zulässig. Die Beschlussfassung des Betriebsrats zur

Einleitung des Verfahrens und Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten

wurde zu Beginn der Anhörung vor dem Beschwerdegericht anhand der

vorgelegten und auszugsweise kopierten Unterlagen geprüft. Die Kammer konnte

keine Mängel der Beschlussfassung erkennen.

2. Der Betriebsrat hat im Hinblick auf die Arbeitszeit der Arbeitnehmer in der Filiale

A ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG und kann

beanspruchen, dass die Beteiligte zu 3) es unterlässt, die Arbeitsleistung der

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in dieser Verkaufsstelle - außer in Notfällen – bis

zur 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder entgegenzunehmen, so

lange keine Einigung der Betriebspartner hierüber erfolgt ist oder die fehlende

Einigung der Betriebspartner über die Regelung der Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2,

3 BetrVG) für diese Verkaufsstelle nicht durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt

worden ist. Es geht dabei um die Sicherung des Mitbestimmungsrechts des

Betriebsrats bei der Arbeitszeitgestaltung in Form des einstweiligen

Rechtsschutzes nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO. Die Anordnung, Duldung

oder Entgegennahme von Arbeitsleistung der Mitarbeiter/innen der Verkaufsstelle

A bedarf – außer in Notfällen – nach § 87 Abs. 1 und 2 BetrVG der Einigung mit

dem Betriebsrat oder der Ersetzung der fehlenden Einigung durch die

Einigungsstelle. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass

dem Betriebsrat grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung von

mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zusteht, wenn der Arbeitgeber

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG verletzt. Dieser

Anspruch setzt keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers im Sinne des § 23

Abs. 3 BetrVG voraus (BAG Beschluss vom 23. Juli 1996 - 1 ABR 13/96 - EzA § 87

BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 56; Hess. LAG Beschluss vom 18. Dez. 2008 – 5 TaBV

19/08 – nicht veröffentl.). Vor diesem Hintergrund ist der Antrag hinreichend

bestimmt, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Was

Anordnung, Duldung oder Entgegennahme von Arbeitsleistung bedeutet, ist in der

arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung hinlänglich bekannt.

3. Der Antrag zu 1) ist teilweise, nämlich soweit er gegen die Beteiligte zu 3)

gerichtet ist, begründet, gegen den Beteiligten zu 2) nicht begründet.

Die Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 2) und 3)

können im Hinblick auf die Verkaufsstelle A nicht festgestellt werden. Das

Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2

Nr. 1 und 2 BetrVG nicht eingreift, weil sich die Führungsorganisation geändert hat

und ein gemeinsamer Personal- oder Mitteleinsatz derzeit nicht festgestellt

werden kann. Aber auch darüber hinaus können die Voraussetzungen eines

Gemeinschaftsbetriebs nicht festgestellt werden. Die einen Betrieb konstituierende

Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in

personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten

Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt und der Einsatz der menschlichen

Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird (BAG

Beschluss vom 11. Dez. 2007 – 1 AZR 824/06 – EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 21; BAG

Beschluss vom 17. Aug. 2005 – 7 ABR 62/04 – Juris; BAG Beschluss vom 25. Mai

2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar

2004 - 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004

– 7 ABR 56/03 – Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/02 – EzA § 23

KSchG Nr. 27). Eine ausdrückliche Führungsvereinbarung wird von den Beteiligten

zu 2) und 3) bestritten. Auf die Existenz einer Führungsvereinbarung kann auch

nicht aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (vgl.

BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2;

BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der

Gründe). Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu

einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung

muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und

sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen

institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.

Hierfür sind wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat derzeit keine

Tatsachen ersichtlich.

4. Der Betriebsrat ist jedoch entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) und 3)

und des Arbeitsgerichts für die Verkaufsstelle A im Rahmen eines

Übergangsmandates nach § 21 a BetrVG zuständig. Der Betrieb B wurde

gespalten im Sinne des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG, indem der Betriebsteil

Verkaufsstelle A abgespalten und in den betriebsratslosen Betriebsteil der

Beteiligten zu 3) übertragen worden ist. Die Beteiligte zu 3) besteht schon längere

Zeit. Nach dem Handelsregisterauszug HRB … (Bl. 23 ff. d. A.) wurde sie durch

Gesellschaftsvertrag vom 27. Dez. 1976 gegründet. Unter dem 11. Dez. 2008

wurden lediglich die Änderungen vom 3. Nov. 2008 eingetragen. Die Verkaufsstelle

des Beteiligten zu 2) wurde in den betriebsratslosen Betrieb der Beteiligten zu 3)

eingegliedert. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verkaufsstelle vollständig

geschlossen worden ist, das Mobiliar entfernt und das Sortiment nicht

übernommen worden ist. Die bekannten Tatsachen führen vielmehr zur Annahme

einer Abspaltung der Verkaufsstelle. Diese wurde allenfalls umgebaut. Das

Sortiment ist ein lediglich ergänztes. Das zeigt etwa die Arbeitsanweisung der

Verkaufsstellenpost 21/22-09 (Bl. 34 ff. d. A.). In den G-Märkten erfolgt das

normale Angebot mit einigen zusätzlichen Belegungen (vgl. Ziff. 4, Süßwaren, Ziff.

8 Gesundheit, Ziff. 12 Körperpflege). Anfangs hatte die neue Verkaufsstelle sogar

noch dieselbe USt-ID-Nummer (Belege Bl. 32 d. A.). Das Personal der

Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) war aus dem Stand in der Lage, im Rahmen

der Wiedereröffnung der Verkaufsstelle die Verkaufs- und Beratungstätigkeit

auszuführen.

Der Betriebsrat des Betriebes B, der das Übergangsmandat in dem

abgespaltenen Betriebsteil Verkaufsstelle A wahrnimmt, beschränkt sich entgegen

der Auffassung der Vorinstanz nicht nur auf den von ihm bisher vertretenen

Betriebsteil. Er ist vielmehr auch für die Arbeitnehmer des aufnehmenden, bisher

betriebsratslosen Betriebs zuständig (ebenso Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin

Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang 3. Aufl., S.

123). Aus dem Wortlaut des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG „führt die Geschäfte für

die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter“ folgt keine Beschränkung des

personellen Geltungsbereichs des Übergangsmandats (ebenso Fitting 24. Aufl. §

21 a Rz. 23; Richardi/Thüsing § 21 a Rz. 16). Ein Betriebsrat ist nicht für

unselbständige Betriebsteile, sondern nur für den Betrieb als Ganzes zuständig.

Außerdem ist der Betriebsrat verpflichtet, einen Wahlvorstand zu bestellen, was

nur für den abgespaltenen Betriebsteil rechtlich nicht möglich ist.

Ein Verfügungsgrund liegt vor. Es besteht die Gefahr, dass die Verwirklichung eines

Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert

wird. Zur Abwendung dieser Gefahr ist die einstweilige Verfügung erforderlich. Der

Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin

ist eindeutig und zweifelsfrei. Sinn der §§ 935, 940 ZPO ist es zu verhindern, dass

die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt wird. Bestehen an dem Bestand

des Verfügungsanspruchs keine vernünftigen Zweifel, ist eine einstweilige

Verfügung zu erlassen, da das mögliche Interesse der Arbeitgeberin an der

Beibehaltung einer mitbestimmungswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht

schützenswert ist (vgl. nur LAG Hamm Beschluss vom 26. Febr. 2007 - 10 TaBVGa

7/07 – Juris mit weiteren Nachw.). Der Betriebsrat ist auf den Erlass der begehrten

einstweiligen Verfügung dringend angewiesen, da ihm ohne Erlass ein endgültiger

Rechtsverlust hinsichtlich seiner Mitbestimmungsrechte droht. Bereits hieraus

ergibt sich die Notwendigkeit und Dringlichkeit der begehrten einstweiligen

Verfügung (LAG Hamm, Beschluss vom 26. Febr. 2007 a.a.O.).

Der Antrag zu 1) ist unbegründet, soweit er sich gegen den Beteiligten zu 2)

richtet, denn dieser hat in der Verkaufstelle nach der Abspaltung keine

Arbeitsleistung mehr entgegengenommen.

Für den Antrag zu 2) besteht kein Eilgrund. Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 2

Satz 1 BetrVG einen Anspruch gegen die Beteiligte zu 3) auf Mitteilung, welche

Arbeitnehmer er in der Verkaufsstelle in A vertritt. Ob darüber hinaus die

Voraussetzungen des § 78 BetrVG vorliegen, muss im Eilverfahren nicht geklärt

werden. Für das Informationsbedürfnis des Betriebsrats genügt die Verpflichtung

der Beteiligten zu 3) nach dem Hilfsantrag zu 4).

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 in

Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.