Urteil des LAG Hessen vom 26.11.2009, 5 TaBVGa 226/09

Aktenzeichen: 5 TaBVGa 226/09

LAG Frankfurt: betriebsrat, einstweilige verfügung, unternehmen, abspaltung, bezirk, unterlassen, arbeitsgericht, form, mitbestimmungsrecht, tarifvertrag

Quelle:

Norm: § 21a Abs 1 S 1 BetrVG

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 9. Kammer

Entscheidungsdatum: 26.11.2009

Aktenzeichen: 9/5 TaBVGa 226/09

Dokumenttyp: Beschluss

Übergansmandat bei Abspaltung

Orientierungssatz

Das Restmandat des Betriebsrats für einen abgespaltenen Betriebsteil (hier: eines Drogeriemarktes) gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschränkt sich nicht auf den bisher von dem Betriebsrat vertretenen Betriebsteil. Er ist vielmehr auch für die Arbeitnehmer des aufnehmenden, bisher betriebsratslosen Betriebs zuständig.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Oktober 2009 - 2 BVGa 6/09 - teilweise abgeändert:

Der Beteiligten zu 3) wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle A - außer in Notfällen - für die 48. bis 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner hierüber erfolgt ist oder die fehlende Einigung der Betriebspartner über die Regelung der Arbeitszeit 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG) für diese Verkaufsstelle durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Der Beteiligten zu 3) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung bezogen auf jeden Arbeitstag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 10.000,00 EUR (in Worten: Zehntausend und 00/100 Euro) angedroht.

Der Beteiligten zu 3) wird aufgegeben, dem Beteiligten zu 1) die Namen, Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verkaufsstelle A zu benennen.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

Gründe

I.

1Das Verfahren soll klären, ob der Beteiligte zu 1), der als Betriebsrat für Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) im Bezirk B gewählt wurde, für die Mitarbeiter der Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in A, zuständig ist.

2Der Beteiligte zu 2) betreibt eine Kette von Drogeriemärkten. Antragsteller und Beteiligter zu 1) ist der im Bezirk B gewählte Betriebsrat. 1995 schloss der Beteiligte zu 2) mit der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen einen Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 3 BetrVG betreffend die Zusammenfassung der Verkaufsfilialen in Regionen. Der Beteiligte zu 1) ist der für die im Bezirk B zusammengefassten Verkaufsstellen gewählte Betriebsrat. Im Dezember 2008 wurde die schon vor längerer Zeit gegründete Beteiligte zu 3) unter der jetzigen Firma in das Handelsregister B des Amtsgerichts X eingetragen. Zur

Firma in das Handelsregister B des Amtsgerichts X eingetragen. Zur Geschäftsführerin wurde Frau C bestellt. Der Sitz sowohl des Beteiligten zu 2) als auch der Beteiligten zu 3) befindet sich unter derselben Adresse in D. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb von Parfümeriegeschäften, Drogerie- und Einkaufsmärkten im In- und Ausland auf allen Handelsstufen. Am 28. August 2009 schloss der Beteiligte zu 2) seine Verkaufsstelle in der A. Die Verkaufsstelle wurde sodann geräumt. Die Beteiligte zu 3) mietete die neben dieser Verkaufsstelle liegenden Räumlichkeiten und auch die bisherige Verkaufsstelle an. Beide Mietobjekte wurden durch bauliche Maßnahmen miteinander verbunden.

3Die neue Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in A wurde am 25. September 2009 eröffnet. Für diese Verkaufsstelle wurden acht neue Mitarbeiter eingestellt. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 teilte der Beteiligte zu 1) sowohl dem Beteiligten zu 2) als auch der Beteiligten zu 3) mit, er habe gemäß § 1 Abs. 2 BetrVG wie bisher auch die Mitbestimmung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verkaufsstelle A als gesamte Aufgabe wahrzunehmen. Er forderte den Beteiligten zu 2) und die Beteiligte zu 3) auf, bis zum 15. Oktober 2009 mitzuteilen, welche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit welchen Arbeitszeiten dort beschäftigt würden und die Arbeitszeit- und Pausenpläne für die 43. und 44. Kalenderwoche und für die Folgewochen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unter unserer Beteiligung als Betriebsrat durchzuführen (Bl. 38 d. A.).

4Der Beteiligte zu 1) hat behauptet, seine Vorsitzende habe die spätere Prozessbevollmächtigte mit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlangung einer einstweiligen Verfügung gegen die Beteiligten zu 2) und 3) beauftragt. Am 20. Oktober 2009 hätten die Mitglieder des Beteiligten zu 1) durch einen Beschluss mehrheitlich die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens genehmigt. Die Beteiligten zu 2) und 3) seien übereingekommen, ihre Verkaufsstellen vom äußeren Erscheinungsbild so zu gestalten, dass sie nicht unterscheidbar seien. Dies wirke sich auch auf die Gestaltung der Werbung aus. Des Weiteren sei der Bedarf der Handwerker und Mitarbeiter, welche die neue Verkaufsstelle einrichteten, aus einer Verkaufsstelle des Beteiligten zu 2) in A gedeckt und als „Eigenverbrauch“ deklariert worden. Die Warenbestände der Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) seien in die neue Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) umgelagert worden und auch die Eigenmarke des Beteiligten zu 2), „E“ würde in der Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) vermarktet. Die Beteiligten zu 2) und 3) seien übereingekommen, ihre unternehmerischen Befugnisse gegenüber den in der Verkaufsstelle tätigen Mitarbeiterinnen einheitlich und gemeinsam auszuüben. Die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und 3) erfolgten einheitlich und gemeinsam. Die für die Verkaufsstellen der Beteiligten zu 3) benötigten Mitarbeiter seien von den Verkaufs- und Bezirksleitungen des Beteiligten zu 2) ausgesucht und eingestellt worden. Die Beteiligte zu 3) habe zudem den bei der Verkaufsstelleneröffnung erforderlichen Personalmehrbedarf gedeckt, indem sie sich des Personals des Beteiligten zu 2) bedient habe. Dieses sei aufgefordert worden, die Beteiligte zu 3) bei der Einrichtung und Eröffnung ihrer neuen Verkaufsstellen zu unterstützen. Der Personaldirektor des Beteiligten zu 2) hätte insoweit unstreitig - bereits auf der Gesamtbetriebsratssitzung des Beteiligten zu 2) am 23. und 24. September 2009 erklärt, es sei in einem Konzern selbstverständlich, dass man Personal austausche. Beide Unternehmen würden einheitlich von einer Zentrale aus verwaltet. Auch steuertechnisch handele es sich um ein einheitliches Unternehmen, weil die Beteiligten zu 2) und 3) dieselbe Steuernummer verwendeten. Es handele sich um einen gemeinsamen Betrieb. Auf jeden Fall greife § 21a BetrVG, weil die Verkaufsstelle in A aus dem Betrieb des Beteiligten zu 2) abgespalten worden sei.

5Der Beteiligte zu 1) hat, soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Relevanz, beantragt,

61… 2. den Beteiligten zu 2) und 3) aufzugeben, es zu unterlassen, die Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle (VKST) A - außer in Notfällen - für die 44. - 48. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner erfolgt ist oder die Einigungsstelle über die Arbeitszeiten und Pausen für die Verkaufsstelle noch nicht entschieden hat,

73. den Beteiligten zu 2) und 3) aufzugeben, es zu unterlassen, die Betriebsratsarbeit dadurch zu behindern, dass die Namen, Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Verkaufsstelle A dem

und Geburtsdaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Verkaufsstelle A dem Betriebsrat nicht benannt werden,

84. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus den Anträgen zu 1) und 3) wird den Beteiligten zu 2) und 3) - bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer - ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, angedroht,

95. 6. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3) den Beteiligten zu 2) und 3) aufzugeben, dem Antragsteller Namen, Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verkaufsstelle A zu benennen.

10 Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt,

11 die Anträge zurückzuweisen.

12 Die Beteiligten zu 2) und 3) haben behauptet, mit der Gründung der Beteiligten zu 3) sei eine neue Vertriebsschiene eingerichtet worden. Die Beteiligte zu 3) befasse sich mit Aufgaben, die der Beteiligte zu 2) bisher nicht durchgeführt habe. Im Gegensatz zu dem Beteiligten zu 2), der als Drogerie-Discounter mit rund 5.000 verschiedenen Artikeln europaweit vertreten sei, solle die Beteiligte zu 3) als Drogeriemarkt mit einem viel breiteren Angebot von 12.000 Artikeln tätig sein. Dadurch entstehe ein Beratungsbedarf bei der Kundschaft, der dazu führe, dass die Verkaufsstellen der Beteiligten zu 3) deutlich mehr Arbeitnehmer beschäftigten als es bei den Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) üblich sei. Die Beteiligten zu 2) und 3) sind der Ansicht gewesen, die Beteiligte zu 3) könne nicht in die Betriebsorganisation einbezogen werden, weil die bestehende Struktur des Beteiligten zu 1) durch einen Tarifvertrag gemäß § 3 BetrVG gewillkürt sei und die Beteiligte zu 3) nicht Tarifvertragspartei gewesen sei.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

14 Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Anträge durch Beschluss vom 27. Okt. 2009 2 BVGa 6/09 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich des Antrages zu 1) fehle es bereits am Verfügungsanspruch, da der Beteiligte zu 1) für die Mitarbeiter in dem Betrieb der Beteiligten zu 3) in A nicht zuständig sei. Die Beteiligten zu 2) und zu 3) bildeten keinen gemeinsamen Betrieb. Eine tatsächliche Vermutung gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 2 BetrVG scheide aus, da allein aus der Gründung der Beteiligten zu 3) im Dezember 2008 nicht folge, dass diese im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Spaltung erfolgt sei. Auch ein gemeinsamer Einsatz von Betriebsmitteln und Mitarbeitern könne nicht festgestellt werden. Der Einsatz von Mitarbeitern des Beteiligten zu 2) zur Unterstützung der Verkaufsstelleneröffnung der Beteiligten zu 3) belege noch nicht, dass ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmern praktiziert würde, weil dies noch nicht charakteristisch für einen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz sei. Der Vortrag des Betriebsrats, dass die Beteiligten zu 2) und 3) einheitlich von einer Zentrale aus geleitet würden, sei nicht hinreichend konkret, zumal die Beteiligte zu 3) eine eigene, das heißt nicht mit dem Beteiligten zu 2) personenidentische Geschäftsführerin habe und damit eine eigene Leitungsfunktion bei der Beteiligten zu 3) bestehe. Mögen Arbeitsanweisungen für die Verkaufsstellen auch identisch sein, so mag dies ökonomische Gründe haben, müsse aber nicht bedeuten, dass es faktisch institutionell nur einen einheitlichen Arbeitgeber gebe. Der Beteiligte zu 1) sei auch nicht aufgrund eines Übergangsmandats gemäß § 21a BetrVG der für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) in A zuständige Betriebsrat. Die Voraussetzungen des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG seien nicht erfüllt, es fehle an einer Abspaltung. Die Verkaufsstelle in der A sei nicht aus der Organisation des Beteiligten zu 2) abgespalten worden, sondern es handele sich um eine Neugründung der Beteiligten zu 3). Entscheidend sei, dass der Beteiligte zu 2) seine Verkaufsstelle in A geschlossen habe. Die Beteiligte zu 3) habe nicht nur die alten, sondern zusätzlich neue Räumlichkeiten angemietet und dadurch größen- und ausstattungsmäßig deutliche Veränderungen vorgenommen. Es sei nicht zu erkennen, dass der ursprüngliche Betriebsteil A weiterexistiere. Dieser sei vielmehr mit der Schließung der Filiale durch den Beteiligten zu 2) endgültig untergegangen, der Beteiligte zu 2) hat diesen Betriebsteil aufgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtliche Beschlussgründe verwiesen.

15 Gegen den ihm am 6. Nov. 2009 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 12. Nov. 2009 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

16 Der Betriebsrat trägt vor, die Verfahrensbevollmächtigte sei mit der Einlegung des Rechtsmittels sowie der Erweiterung für die 49.-53. Kalenderwoche beauftragt worden. Entgegen den Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung sei er für die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte bezüglich der Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in A zuständig. Die Beteiligten zu 2) und 3) bildeten hinsichtlich dieser Verkaufsstelle einen gemeinsamen Betrieb, jedenfalls aber hätte der Betriebsrat ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG, weil die Verkaufsstelle A aus dem bestehenden Betrieb Bezirk B abgespalten worden sei. Die Auslegung des Arbeitsgerichts gehe offensichtlich an der Wirklichkeit vorbei. In zahlreichen Presseveröffentlichungen werde die Geschäftspolitik der Beteiligten zu 2) und 3) beschrieben und auch vom Beteiligten zu 2) selbst dargelegt, wonach alte unrentable F-Verkaufsstellen geschlossen und als G-Verkaufsstellen wiedereröffnet würden. Durch Stellenabbau, Stundenreduzierung und Bezahlung nicht mehr nach dem Einzelhandelstarifvertrag sollten die Personalkosten drastisch gesenkt werden. So sei der Beteiligte zu 2) auch in A verfahren, wo einer von vier F-Märkten zum G-Laden umgewidmet worden sei. Aus dem ursprünglichen Namenszug „H“ sei jetzt für alle Verkaufsstellen „F“ geworden. Die G-Verkaufsstellen erhielten 5 pastellfarbige Punkte vorangestellt, die der Kunde als Unterscheidungskriterium nicht wahrnehme. Laut Aussage der Beteiligten zu 2 und 3) präsentierten sich künftig immer mehr F-Märkte im frischen Shoplayout. Es handele sich um eine neue Linie in der Präsentation. Das alte Sortiment der F-Verkaufsstelle werde trotz Sortimentserweiterung zu 100 % in der neuen G-Verkaufsstelle vertrieben. Jedenfalls bestünde ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG, durch welche Vorschrift eine betriebsratslose Zeit in neu gebildeten Einheiten verhindert werden solle. Das Argument der erstinstanzlichen Entscheidung, es liege keine Abspaltung vor, sondern die Schließung einer Verkaufsstelle durch den Beteiligten zu 2) und eine Neugründung durch die Beteiligte zu 3), sei lebensfremd. Die Schließung der Verkaufsstelle für einen Monat habe nur der Änderung des Layouts und der Umgestaltung gedient. Die Beteiligten zu 2) und 3) wollten die Kunden gerade behalten und bedienten dieselbe Zielgruppe.

17 Der Betriebsrat beantragt,

18 den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden - 2 BVGa 6/09 abzuändern und den Beteiligten zu 2) und 3) aufgegeben, es zu unterlassen,

19 1. die Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Verkaufsstelle (VKST) A - außer in Notfällen für die 44. - 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner erfolgt ist oder die Einigungsstelle über die Arbeitszeiten und Pausen für diese Verkaufsstelle noch nicht entschieden hat;

20 2. die Betriebsratsarbeit dadurch zu behindern, dass die Namen, Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Verkaufsstelle A dem Betriebsrat nicht benannt werden;

21 3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus den Anträgen zu 1) und 2) wird den Beteiligten zu 2) und 3) - bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer - ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, angedroht.

22 Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) wird beantragt,

23 4. den Beteiligten zu 2) und 3) wird aufgegeben, dem Antragsteller die Namen, Vornamen, Adressen und Geburtsdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Verkaufsstelle A zu benennen.

24 Der Beteiligte zu 2) beantragt,

25 die Beschwerde zurückzuweisen.

26 Der Beteiligte zu 2) hält die Anträge weiterhin weder für zulässig noch für begründet. Die Beteiligten zu 2) und 3) bildeten keinen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen. Der Betriebsrat habe für die Beteiligte zu 3) auch kein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG für den Betrieb der Verkaufsstelle der

Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG für den Betrieb der Verkaufsstelle der Beteiligten zu 3) in der A. Die Beteiligte zu 3) verfolge eine neue Betriebsschiene. Sie befasse sich mit Aufgaben, welche der Beteiligte zu 2) bislang nicht durchgeführt habe. Sie betreibe Filialen mit Verkaufsflächen von mindestens 400 qm. In jeder Filiale seien regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, die - anders als in Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) - Kunden auch berieten und ein viel breiteres Warenangebot als Verkäuferinnen/Kassiererinnen zu betreuen hätten. Für Einstellungen und Entlassungen und personelle und soziale Maßnahmen betreffend Mitarbeiter der Beteiligten zu 3) sei deren jeweils zuständige Verkaufsleitung und Bezirksleitung zuständig. Betreffend die Filiale A sei dies die Verkaufsleitung G West, Frau I und die Bezirksleitung, die ihr unmittelbar unterstellt sei, betreffend die Filiale A die Bezirksleiterin Frau J. Die Bezirksleitung sei unmittelbare Vorgesetzte der Marktleitung, also der Leiterin der G-FiliaIe. Die Beteiligte zu 3) verfüge über eine eigenständige und selbständige Organisation. Arbeitnehmer des Beteiligten zu 2) hätten keinerlei Weisungsrechte gegenüber Arbeitnehmern der Beteiligten zu 3). Die Beteiligte zu 3) habe eine eigenständige Geschäftsführung, die Geschäftsführerin Frau C. Zwischen den Beteiligten zu 2) und 3) erfolge, wie in Konzernen üblich, eine unternehmerische Zusammenarbeit, die nicht zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen führe.

27 Der Betriebsrat habe betreffend die Filiale A auch kein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG. Hierfür fehle es an einer Spaltung eines Betriebs gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Ein Übergangsmandat nach § 21 a BetrVG beziehe sich ohnehin nur auf Mitarbeiter, für welche der Betriebsrat zuvor zuständig gewesen sei. Bei der Beteiligten zu 3) seien in der Filiale A aber keine Mitarbeiter beschäftigt, die zuvor bei dem Beteiligten zu 2) tätig gewesen und für die der Betriebsrat zuständig gewesen wäre. Die Behauptung, der Beteiligte zu 2) schließe alte, unrentable Verkaufsstellen und öffne diese als G-Verkaufsstellen wieder neu, sei falsch. Es werde zudem mit Nichtwissen bestritten, dass der Antragsteller in einer ordnungsgemäß anberaumten Betriebsratssitzung am 20. Okt 2009 einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst habe, dass alle Betriebsratsmitglieder vorab die Tagesordnung erhalten hätten und dass bei der Beschlussfassung nur eine Person nicht zugegen gewesen sei, da sie im Urlaub gewesen sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb kein Ersatzmitglied geladen worden sei. Mit Nichtwissen bestritten werde auch die Behauptung, für die Antragserweiterung vom 23. Okt. 2009 gäbe es einen ordnungsgemäß gefassten Betriebsratsbeschluss und die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrat sei mit der Einlegung eines Rechtsmittels sowie der Erweiterung für die 49. bis 53. Kalenderwoche beauftragt worden.

28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 26. Nov. 2009 verwiesen.

II.

29 Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde ist jedoch nur teilweise begründet.

30 1. Der Antrag zu 1) ist zulässig. Die Beschlussfassung des Betriebsrats zur Einleitung des Verfahrens und Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten wurde zu Beginn der Anhörung vor dem Beschwerdegericht anhand der vorgelegten und auszugsweise kopierten Unterlagen geprüft. Die Kammer konnte keine Mängel der Beschlussfassung erkennen.

31 2. Der Betriebsrat hat im Hinblick auf die Arbeitszeit der Arbeitnehmer in der Filiale A ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG und kann beanspruchen, dass die Beteiligte zu 3) es unterlässt, die Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in dieser Verkaufsstelle - außer in Notfällen bis zur 53. Kalenderwoche 2009 anzuordnen, zu dulden oder entgegenzunehmen, so lange keine Einigung der Betriebspartner hierüber erfolgt ist oder die fehlende Einigung der Betriebspartner über die Regelung der Arbeitszeit 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG) für diese Verkaufsstelle nicht durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist. Es geht dabei um die Sicherung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Arbeitszeitgestaltung in Form des einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO. Die Anordnung, Duldung

Rechtsschutzes nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO. Die Anordnung, Duldung oder Entgegennahme von Arbeitsleistung der Mitarbeiter/innen der Verkaufsstelle A bedarf außer in Notfällen nach § 87 Abs. 1 und 2 BetrVG der Einigung mit dem Betriebsrat oder der Ersetzung der fehlenden Einigung durch die Einigungsstelle. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass dem Betriebsrat grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zusteht, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG verletzt. Dieser Anspruch setzt keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG voraus (BAG Beschluss vom 23. Juli 1996 - 1 ABR 13/96 - EzA § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 56; Hess. LAG Beschluss vom 18. Dez. 2008 5 TaBV 19/08 nicht veröffentl.). Vor diesem Hintergrund ist der Antrag hinreichend bestimmt, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Was Anordnung, Duldung oder Entgegennahme von Arbeitsleistung bedeutet, ist in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung hinlänglich bekannt.

32 3. Der Antrag zu 1) ist teilweise, nämlich soweit er gegen die Beteiligte zu 3) gerichtet ist, begründet, gegen den Beteiligten zu 2) nicht begründet.

33 Die Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 2) und 3) können im Hinblick auf die Verkaufsstelle A nicht festgestellt werden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG nicht eingreift, weil sich die Führungsorganisation geändert hat und ein gemeinsamer Personal- oder Mitteleinsatz derzeit nicht festgestellt werden kann. Aber auch darüber hinaus können die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht festgestellt werden. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird (BAG Beschluss vom 11. Dez. 2007 1 AZR 824/06 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 21; BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 7 ABR 62/04 Juris; BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 7 ABR 38/04 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 7 ABR 56/03 Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 2 AZR 386/02 EzA § 23 KSchG Nr. 27). Eine ausdrückliche Führungsvereinbarung wird von den Beteiligten zu 2) und 3) bestritten. Auf die Existenz einer Führungsvereinbarung kann auch nicht aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (vgl. BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe). Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Hierfür sind wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat derzeit keine Tatsachen ersichtlich.

34 4. Der Betriebsrat ist jedoch entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) und 3) und des Arbeitsgerichts für die Verkaufsstelle A im Rahmen eines Übergangsmandates nach § 21 a BetrVG zuständig. Der Betrieb B wurde gespalten im Sinne des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG, indem der Betriebsteil Verkaufsstelle A abgespalten und in den betriebsratslosen Betriebsteil der Beteiligten zu 3) übertragen worden ist. Die Beteiligte zu 3) besteht schon längere Zeit. Nach dem Handelsregisterauszug HRB (Bl. 23 ff. d. A.) wurde sie durch Gesellschaftsvertrag vom 27. Dez. 1976 gegründet. Unter dem 11. Dez. 2008 wurden lediglich die Änderungen vom 3. Nov. 2008 eingetragen. Die Verkaufsstelle des Beteiligten zu 2) wurde in den betriebsratslosen Betrieb der Beteiligten zu 3) eingegliedert. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verkaufsstelle vollständig geschlossen worden ist, das Mobiliar entfernt und das Sortiment nicht übernommen worden ist. Die bekannten Tatsachen führen vielmehr zur Annahme einer Abspaltung der Verkaufsstelle. Diese wurde allenfalls umgebaut. Das Sortiment ist ein lediglich ergänztes. Das zeigt etwa die Arbeitsanweisung der Verkaufsstellenpost 21/22-09 (Bl. 34 ff. d. A.). In den G-Märkten erfolgt das normale Angebot mit einigen zusätzlichen Belegungen (vgl. Ziff. 4, Süßwaren, Ziff. 8 Gesundheit, Ziff. 12 Körperpflege). Anfangs hatte die neue Verkaufsstelle sogar noch dieselbe USt-ID-Nummer (Belege Bl. 32 d. A.). Das Personal der Verkaufsstellen des Beteiligten zu 2) war aus dem Stand in der Lage, im Rahmen der Wiedereröffnung der Verkaufsstelle die Verkaufs- und Beratungstätigkeit

der Wiedereröffnung der Verkaufsstelle die Verkaufs- und Beratungstätigkeit auszuführen.

35 Der Betriebsrat des Betriebes B, der das Übergangsmandat in dem abgespaltenen Betriebsteil Verkaufsstelle A wahrnimmt, beschränkt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur auf den von ihm bisher vertretenen Betriebsteil. Er ist vielmehr auch für die Arbeitnehmer des aufnehmenden, bisher betriebsratslosen Betriebs zuständig (ebenso Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang 3. Aufl., S. 123). Aus dem Wortlaut des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG „führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter“ folgt keine Beschränkung des personellen Geltungsbereichs des Übergangsmandats (ebenso Fitting 24. Aufl. § 21 a Rz. 23; Richardi/Thüsing § 21 a Rz. 16). Ein Betriebsrat ist nicht für unselbständige Betriebsteile, sondern nur für den Betrieb als Ganzes zuständig. Außerdem ist der Betriebsrat verpflichtet, einen Wahlvorstand zu bestellen, was nur für den abgespaltenen Betriebsteil rechtlich nicht möglich ist.

36 Ein Verfügungsgrund liegt vor. Es besteht die Gefahr, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr ist die einstweilige Verfügung erforderlich. Der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin ist eindeutig und zweifelsfrei. Sinn der §§ 935, 940 ZPO ist es zu verhindern, dass die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt wird. Bestehen an dem Bestand des Verfügungsanspruchs keine vernünftigen Zweifel, ist eine einstweilige Verfügung zu erlassen, da das mögliche Interesse der Arbeitgeberin an der Beibehaltung einer mitbestimmungswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht schützenswert ist (vgl. nur LAG Hamm Beschluss vom 26. Febr. 2007 - 10 TaBVGa 7/07 Juris mit weiteren Nachw.). Der Betriebsrat ist auf den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung dringend angewiesen, da ihm ohne Erlass ein endgültiger Rechtsverlust hinsichtlich seiner Mitbestimmungsrechte droht. Bereits hieraus ergibt sich die Notwendigkeit und Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Verfügung (LAG Hamm, Beschluss vom 26. Febr. 2007 a.a.O.).

37 Der Antrag zu 1) ist unbegründet, soweit er sich gegen den Beteiligten zu 2) richtet, denn dieser hat in der Verkaufstelle nach der Abspaltung keine Arbeitsleistung mehr entgegengenommen.

38 Für den Antrag zu 2) besteht kein Eilgrund. Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG einen Anspruch gegen die Beteiligte zu 3) auf Mitteilung, welche Arbeitnehmer er in der Verkaufsstelle in A vertritt. Ob darüber hinaus die Voraussetzungen des § 78 BetrVG vorliegen, muss im Eilverfahren nicht geklärt werden. Für das Informationsbedürfnis des Betriebsrats genügt die Verpflichtung der Beteiligten zu 3) nach dem Hilfsantrag zu 4).

39 Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

40 Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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