Urteil des LAG Hessen vom 02.02.2011

LAG Frankfurt: mindestlohn, gesellschaft mit beschränkter haftung, ablauf der frist, baustelle, arbeitsrecht, vergütung, ausländisches recht, gemeinsame einrichtung, arbeitsgericht, baugewerbe

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

18. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

18 Sa 637/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 34 BGBEG, TV

Mindestlohn, § 287 Abs 2

ZPO, § 5 Abs 1 TVG

Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft -

Beitragsnachforderung infolge abweichender Bewertung

der Arbeitszeit der in Deutschland eingesetzten polnischen

Arbeitnehmer - Mindestlohnanspruch

Leitsatz

Auch wenn ein polnischer Arbeitgeber mit seinen nach Deutschland entsandten

gewerblichen Arbeitnehmern eine "aufgabenorientierte Arbeitszeit" nach polnischem

Recht vereinbart, die eine Vergütung nach geleisteten Arbeitsmengen vorsieht (hier:

Verlegen von Baustahl), ist der Mindestlohn für alle Zeiten der tatsächlichen

Arbeitsleistung zu zahlen. Durch die Zahlung des Mindestlohns nur für "Normstunden",

denen keine Zeiterfassung, sondern die Umrechnung von Arbeitsmengen zu Grunde

liegt, wird der Mindestlohnanspruch nicht erfüllt, wenn Arbeitszeiten unvergütet bleiben.

Führt der polnische Arbeitgeber keine Arbeitszeitaufzeichnungen gem. § 2 Abs. 2a

AEntG aF (seit 24.04.2009: § 19 Abs. 2 AEntG) oder kann er die tatsächlich erbrachte

Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer nicht anders nachweisen, können die Arbeitszeit und

die darauf beruhenden Beitragsansprüche der Urlaubskasse nach § 287 Abs. 2 ZPO

geschätzt werden.

Es kann bei der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO davon ausgegangen werden, dass

die nur für Teilgewerke zuständigen Werkvertragsarbeitnehmer, deren Tätigkeit von Vor-

und Nacharbeiten anderer Arbeitnehmergruppen auf der Baustelle abhängt, zumindest

im Umfang der tariflichen Arbeitszeit arbeiteten.

Die AVE eines TV ist von Amts wegen nur auf substantiierten Vortrag zu einer

Fehlbeurteilung des mittelbaren Organisationsgrads der AN durch das BMAS zu

überprüfen.

parallele Verfahren: 18 Sa 635/10, 18 Sa 636/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom

13. April 2010 – 2 Ca 3755/07 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten für die Jahre 2003 und 2004 zusätzliche

Beiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft, wobei der

Beitragsnachforderung eine gegenüber den erfolgten Meldungen abweichende

Bewertung der Arbeitszeit der von der Beklagten in Deutschland eingesetzten

polnischen Arbeitnehmer zu Grunde liegt.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen

Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

[BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV])

insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen

Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den

Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines

bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen

Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen.

Die Beklagte ist eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in

Polen. Sie erbrachte in den Kalenderjahren 2003 und 2004 unstreitig

baugewerbliche Leistungen auf Baustellen in Deutschland. Zu diesem Zweck

beschäftigte sie aus Polen entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Im Rahmen ihrer

Tätigkeit in Deutschland nahm die Beklagte am Urlaubskassenverfahren der

deutschen Bauwirtschaft teil. Sie gab gegenüber dem Kläger Meldungen ab und

zahlte die sich daraus ergebenden Beiträge.

Die Beklagte hatte mit ihren gewerblichen Arbeitnehmern, welche ganz

überwiegend Baustahlverlegearbeiten ausführten, eine aufgabenorientierte

Arbeitszeit nach polnischem Recht vereinbart.

Dabei schildert die Beklagte die rechtlichen Bedingungen der aufgabenorientierten

Arbeitszeit wie folgt (Klageerwiderung vom 19. Januar 2009, Bl. 9 f., S. 264 f. d.A.):

„Bei der aufgabenorientierten Arbeitszeit legt der Arbeitgeber im Einvernehmen

mit den Arbeitnehmern die Zeiten fest, die unerlässlich sind, um die geschuldeten

Arbeitsaufgaben (vgl. Art. 100 KP) mangelfrei und normgerecht (Art. 83 KP)

verrichten zu können, wobei der in Art. 129 KP bestimmte Arbeitszeitumfang und

die Arbeitsunterbrechung nach Art. 134 KP zu berücksichtigen sind. In den

Arbeitszeitnormen sind 15 Minuten Pause als bezahlte Arbeitszeit zu

berücksichtigen. Festgelegt werden Arbeitsnormen als Maßstab für

Arbeitsaufwand, Arbeitsproduktivität und Arbeitsqualität (Art. 83 § 1 KP). Der

Arbeitnehmer schuldet normgerechte Arbeitsergebnisse. Aus den festgestellten

normgerechten Arbeitsergebnissen, also den anvertrauten, übertragenen

Arbeitsaufgaben, die erbracht wurden, folgt der Umfang der zahlungspflichtigen

Arbeitszeit. Wird bei der Lohnabrechnung nach Art. 140 KP auf die erbrachten

Arbeitsergebnisse abgestellt, um die Normarbeitszeit zu bestimmen, erübrigt es

sich nach Art. 82 KP zu verfahren. (…)

Nach polnischem Recht ist nach Art. 82 § 1 S. 1 KP Arbeitszeit nicht

vergütungspflichtig, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft fehlerhafte, nicht

normgemäße Dienstleistungen erbringt oder Produkte erzeugt. Der Arbeitnehmer

erhält entweder keine oder eine verminderte Vergütung, wobei sich der Grad der

Minderung am Umfang der geleisteten Produktqualität oder der Qualität der

Dienstleistung bemisst (Art. 82 § 1 S. 2 KP). Er hat das Recht nachzubessern,

seine Fehler, seine Versäumnisse zu berichtigen. In diesem Fall erhält er eine der

Qualität des nachgebesserten Produktes oder der berichtigten Dienstleistung

entsprechende Vergütung. Die Arbeitszeit für den Ausgleich der Schlechtleistung

wird dagegen nicht bezahlt (Art. 82 § 2 KP).

Bei der aufgabenorientierten normierten Arbeitszeitregelung nach Art. 140 KP ist

nach polnischem Arbeitsrecht der Anfall von Überstunden grundsätzlich

ausgeschlossen.

Da die vergütungspflichtigen Arbeitsstunden auf der Grundlage der geschuldeten

Arbeitsergebnisse ermittelt werden, sind nach Art. 149 § 2 1. Alt. KP die

Arbeitszeiten der Arbeitnehmer, die durch eine aufgabenorientierte Arbeitszeit

erfasst sind, nicht im Arbeitszeitverzeichnis nach polnischem Recht

wiederzugeben.“

Die Beklagte zahlte ihren gewerblichen Arbeitnehmern auf Grundlage der

vereinbarten aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht 5 bis

maximal 6 aus Mengen ermittelte Stunden pro Tag. Die Arbeitnehmer waren

täglich länger als die so berechnete Arbeitszeit auf den Baustellen.

Die Beklagte bezahlte die aus der Arbeitsleistung ermittelten Normstunden nach

den Mindestlohnsätzen entsprechend der jeweils maßgeblichen Fassung des

Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn). Ab der Geltung der Lohngruppen 1

und 2 mit Wirkung ab 01. September 2003 durch den TV Mindestlohn vom 04. Juli

2002 vergütete die Beklagte ca. 80% der sich monatlich ergebenden Löhne ihrer

gewerblichen Arbeitnehmer mit dem Stundensatz der Lohngruppe 1, ca. 20% mit

dem Stundensatz der Lohngruppe 2. Die Zuordnung der Arbeitsleistung der

einzelnen Arbeitnehmer zu der Lohngruppe 1 oder 2 erfolgte auch monatlich

wechselnd.

Entsprechend der ihren Arbeitnehmern vergüteten Arbeitszeit meldete die

Beklagte die sich daraus ergebenden Bruttolöhne und entrichtete die sich aus

diesen Bruttolöhnen ergebenden Beiträge in Höhe von 781.552,17 € für die Jahre

2003 und 2004 vollständig an den Kläger.

Der Kläger hat mit seiner am 27. Dezember 2007 bei dem Arbeitsgericht

Wiesbaden eingegangenen und der Beklagten am 28. Januar 2008 zugestellten

Klage geltend gemacht, dass den gewerblichen Arbeitnehmern der Mindestlohn für

jede Stunde tatsächlich geleisteter Arbeit gezahlt werden musste und daher noch

Urlaubskassenbeiträge von der Beklagten zu leisten wären. Da die Beklagte die

Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmers erfolgsbezogen ermittelt habe, seien nicht

sämtliche Stunden vergütet worden. Dies sei jedoch nach § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m.

dem Tarifvertrag zur Regelung in der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) zu verlangen. Die Frage, was eine

Arbeitsstunde sei, werde von dem AEntG und dem TV Mindestlohn beantwortet. Es

bleibe kein Raum, auf eine vertragliche Abrede oder ausländisches Recht

zurückzugreifen, sonst werde der zwingende Mindestlohn unterlaufen. Im Übrigen

hat der Kläger bestritten, dass die Beklagte die Regelungen des polnischen

Arbeitsrechts, auf die sie sich berufe, inhaltlich korrekt wiedergegeben habe.

Der Kläger hat behauptet, es könne angenommen werden, dass jeder

Arbeitnehmer der Beklagten arbeitstäglich mindestens 7,8 Stunden ohne

Berücksichtigung der Pausen gearbeitet habe. Außerdem habe die Beklagte ab 01.

September 2003 Tätigkeiten fehlerhaft der Lohngruppe 1 zugeordnet. Ihr sei – dies

ist unstreitig – fast ausnahmslos die Beschäftigung von Facharbeitern genehmigt

worden. Es sei ausgeschlossen, mit einem Anteil von 80% Werkern (Helfern)

entsprechend der Lohngruppe 1 nach § 2 TV Mindestlohn i.V.m. § 5 Nr. 3 BRTV-

Bau Betonstahl zu verlegen. Der Anteil der Fachwerkerstunden (Lohngruppe 2) an

den insgesamt anzunehmenden Arbeitsstunden sei daher mit mindestens 50%

anzusetzen.

Ausgehend von der Annahme, dass jedem gewerblichen Arbeitnehmer der

Beklagten 6 Zeitstunden pro Tag bezahlt wurden, hat der Kläger die

Urlaubskassenbeiträge, welche die Beklagte nach ihrer Auffassung hätte

entrichten müssen, für 7,8 Zeitstunden pro Arbeitstag berechnet (und damit im

Ergebnis für die tarifliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden

gem. § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau). Zuvor hatte er, beginnend ab 01. September 2003,

den von der Beklagten gemeldeten und gezahlten Urlaubskassenbeitrag so

hochgerechnet, als ob ihm 50% statt nur 20% vergütungspflichtiger Stunden der

Lohngruppe 2 zu Grunde gelegen hätten. Zur Wiedergabe dieser Berechnungen

und die sich daraus monatlich ergebenden Beitragsnachforderungen wird auf die

Tabellen auf S. 4 und 7 der Klageschrift (Bl. 4, 7 d.A.) verwiesen. Die

Nachforderung beträgt insgesamt 274.504,03 €, davon entfallen 74.079,56 € auf

die Monate Januar bis August 2003, 47.861,05 € auf die Monate September bis

Dezember 2003 und 152.563,42 € auf das Jahr 2004.

Der Kläger hat die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 13. November 2007 zur

Zahlung dieser rückständigen Beiträge bis zum 28. November 2007 aufgefordert.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 274.504,03 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 29. November 2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, generell sei zu berücksichtigen, dass die in

Deutschland geltenden Bautarifverträge auf die Beschäftigungsverhältnisse der

ausländischen Werkvertragsarbeitnehmer nicht zugeschnitten seien und nicht

darauf eingingen, dass diese durch die Beschränkung der Arbeitserlaubnisse

jeweils auf eine bestimmte Baustelle nicht flexibel eingesetzt werden könnten. Da

diese besonderen Bedingungen unterliegenden Arbeitsverhältnisse durch die

Tarifverträge nicht geregelt seien, könnten die tariflichen Regelungen durch das

AEntG nicht auf die Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt

werden.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe keine Rohbauarbeiten ausgeführt, sondern

durch ihre Arbeitnehmer nur im Rahmen von Rohbauarbeiten Baustahl verlegt. Die

Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sie ihre Arbeitnehmer aufgrund der

beschränkten Arbeitserlaubnisse nicht auf einer anderen Baustelle einsetzen

dürfe, wenn auf einer bestimmten Baustelle nach dem jeweiligen Baufortschritt

vorübergehend keine Verlegearbeiten anfielen.

Die Beklagte hat gemeint, hinsichtlich des gemeldeten Bruttolohns richte sich die

Feststellung der vergütungspflichtigen Arbeitszeit nach polnischem Recht. § 2 Abs.

2 TV Mindestlohn verweise nur auf § 5 Nr. 3 BRTV-Bau, nicht auf die Vorschriften

des BRTV-Bau über die vergütungspflichtige Arbeitszeit. Welche Arbeitszeit zu

vergüten sei, richte sich nach dem Arbeitsvertrag, also nach polnischem und nicht

nach deutschem Recht. Eine aufgabenorientierte Arbeitszeit nach polnischem

Recht könne wirksam auch für Arbeiten außerhalb des Sitzes des Arbeitgebers,

z.B. für Bewehrungsarbeiten auf Exportbaustellen, vereinbart werden.

Aus den festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen ergebe sich der

Umfang der im Sinne der geschuldeten Arbeit tatsächlich geleisteten Arbeitszeit,

damit die vergütungspflichtigen Stunden. Die Beklagte hat dazu behauptet, dass

sie in dem Zeitraum Januar 2003 bis Dezember 2004 rund 1,79% mehr Stunden

vergütete, als von ihren Arbeitnehmern Ansprüche nach Maßgabe polnischen

Rechts erarbeitet wurden. Hierzu verweist sie auf die mit der Klageerwiderung

überreichten Listen zu den festgelegten relevanten Normen der jeweiligen

Baustellen und die tabellarische dargestellten Vgl. zwischen ermittelten

Aufwandsstunden und bezahlten Stunden (Bl. 278 bis 363 d.A.).

In Bezug auf die von dem Kläger durchgeführten Beitragsberechnung ab 01.

September 2003, welche auf der Annahme beruht, 50% der Arbeitsstunden seien

nach der Mindestlohngruppe 2 zu vergüten, hat die Beklagte folgendes ausgeführt:

Die Vergütung ihrer Arbeitnehmer sei von deren Tätigkeit abhängig, nicht deren

Ausbildung. Sie hat dazu behauptet, sie habe ihre Arbeitnehmer so eingesetzt,

dass monatlich überwiegend Tätigkeiten nach der Lohngruppe 1 angefallen seien.

Arbeitnehmer seien wechselnd als Fachwerker und als Helfer eingeplant worden.

Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Urlaubskassenbeiträge

nicht nach Entstehungsprinzip berechnet werden dürften und § 18 Abs. 4 VTV- Bau

nach den Vorgaben der Entsenderichtlinie 96/71/EG richtlinienkonform ausgelegt

werden müsse.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch am 13. April 2010 verkündetes

Urteil stattgegeben.

Zur Darlegung der Urteilsgründe sowie des vollständigen Vorbringens der Parteien

im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 390 -

397 d.A.).

Durch weitere Urteile vom 13. April 2010 hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die

Beklagte auch zur Zahlung zusätzlicher Beiträge für das Kalenderjahr 2005 (- 2 Ca

3706/08 -) und die Jahre 2006 bis 2008 (- 2 Ca 3376/09 -) verurteilt. Auch in diesen

Parallelverfahren, in denen die Beklagte ebenfalls Berufung eingelegt hat (- 18 Sa

636/10 -, -18 Sa 635/10 -) streiten die Parteien darum, wie die beitragspflichtige

Arbeitszeit der polnischen Werkvertragsarbeitnehmer zu ermitteln war.

Die Urteile des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in allen drei

Verfahren sind erst ergangen, nachdem die angerufene Kammer in dem

Rechtsstreit der Parteien umgekehrten Rubrums (- 18 Sa 359/09 -, Arbeitsgericht

Wiesbaden – 7/3 Ca 85/06 -) durch Urteil vom 13. Januar 2010 den Kläger dieses

Rechtsstreits verurteilt hat, an die Beklagte dieses Rechtsstreits einbehaltene

Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung aus Urlaubsabgeltung gem. § 14 Abs.

2 S. 1 VTV ungeachtet möglicher Beitragsrückstände auszuzahlen. Gegen dieses

Urteil der Kammer ist Revision eingelegt worden. Als Termin zur Verhandlung vor

dem Bundesarbeitsgericht ist der 13. April 2011 bestimmt worden (- 10 AZR

183/10 -).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in diesem

Rechtsstreit ist der Beklagten am 22. April 2010 zugestellt worden. Die

Berufungsschrift der Beklagten ist am 28. April 2010 bei dem Hessischen

Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat die Beklagte

nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis

zum 22. Juli 2010 am 21. Juli 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht

eingereicht.

Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag. Sie bestreitet,

dass ihre Arbeitnehmer durchschnittlich 7,8 bzw. 8 Stunden täglich gearbeitet

hätten und macht geltend, die wöchentliche Arbeitszeit habe durch das

Arbeitsgericht nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden dürfen. Der

Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richte sich nach dem

Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht, da nach Art. 34 EGBGB kein

zwingendes deutsches Recht eingreife. Die tatsächlich geleisteten

vergütungspflichtigen Stunden seien zulässig nach Art. 140 KP über die erbrachten

Arbeitsleistungen ermittelt worden. Sie behauptet dazu, es sei aus der Menge des

verlegten Baustahls abgeleitet worden, wie viel Zeit für die Ausführung der

Arbeiten benötigt wurde und welche Zeit zu vergüten war. Die Beklagte macht in

diesem Zusammenhang geltend, dass auch deutsche Arbeitnehmer, deren

Arbeitsverhältnisse deutschem Arbeitsrecht, insb. § 4 Nr. 1 BRTV-Bau unterlägen,

nur für ihre tatsächlich geleistete Arbeit und nicht für Präsenzzeit bezahlt würden.

§ 1 Abs. 1 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) ordne schließlich

nicht an, dass der Mindestlohn über die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung

hinaus auch z.B. für Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gelte.

Hilfsweise führt die Beklagte an, dass eine auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 AEntG

beschränkte Auslegung zumindest dazu führen müsse, dass der Bauzuschlag in

Höhe von 0,5% des tariflichen Mindestlohnes nicht Bestandteil der

Mindestentgeltsätze sei.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass eine Schätzung der Arbeitszeit ihrer

Arbeitnehmer und damit der Urlaubskassenbeiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht

zulässig sei. Das Arbeitsgericht hätte zunächst nach § 293 ZPO das maßgebliche

polnische Recht ermitteln müssen. Dazu behauptet die Beklagte, dass die

durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nach polnischem Recht 38,75 Stunden

betrage. Sie habe zudem dem Kläger ihre Normzeitaufstellungen übermittelt und

die Vorlage aller Abrechnungsordner einschließlich sämtlicher Lieferscheine

angeboten. Es habe auch nicht mehr Arbeit erbracht werden können, als

tatsächlich auf der jeweiligen Baustelle vorhanden gewesen sei, auf welcher ein

Werkvertragsarbeitnehmer arbeiten durfte.

Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die aufgabenorientierte Arbeitszeit

die Zeitdisposition den Arbeitnehmern überlasse und diese darüber keine

Rechenschaft ablegen müssten. Die Beklagte behauptet dazu, dass die

Arbeitnehmer ihrer Arbeitsverpflichtung durch die tatsächliche

Leistungserbringung nachkämen, die als solche gemessen werde. Wenn der

Arbeitgeber geleistete Arbeitsstunden für eine Baustelle notiere, erkenne er sie

damit gegenüber dem Arbeitnehmer als „zu bezahlen“ an. Die Dokumentation

von Stunden löse danach Rechtswirkungen aus. Damit entstehe ein

Normenkonflikt zum deutschen Arbeitsrecht, welches den Arbeitgeber verpflichte,

Arbeitsstunden zu notieren. In der Praxis würden sich ihre Mitarbeiter damit

behelfen, dass sie nur solche Stunden aufzeichneten, über welche sie sicher

aussagen könnten, dass damit Leistungen dokumentiert würden, die über

Zeitnormen erfasst werden und es sich nicht um sonstige Dispositionszeiten

handelte.

In Bezug auf die auf § 287 Abs. 2 ZPO gestützte Schätzung durch das

Arbeitsgericht, dass mindestens 50% der angefallenen Arbeitsstunden nach der

(Mindest-)Lohngruppe 2 zu vergüten waren, behauptet die Beklagte, dass sie in

dem Verwaltungsverfahren zur Erlangung der Arbeitserlaubnisse zu ihrer

Personaleinsatzplanung angegeben habe, dass sie die Werkverträge mit bis zu

15% Fachwerkern und mindestens 85% Werkern ausführen werde. Sie macht

außerdem geltend, dass Baustahlverlegearbeiten keine Facharbeiten eines

Berufsbildes i.S.d. Lohngruppen 3 und 4 seien.

Nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung vertritt die Beklagte zusätzlich

die Auffassung, dass der VTV und der BRTV-Bau in den jeweils für den

Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen nicht gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG für

allgemeinverbindlich erklärt werden durften. Es sei davon auszugehen, dass

möglicherweise weniger als 50% der von den Tarifverträgen erfassten

Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien. Die

Allgemeinverbindlichkeit (folgend: AVE) hätte nicht erklärt werden dürfen. Die

Geltung der Tarifverträge könnte dann nicht nach § 1 Abs. 1 AEntG auf die

Arbeitsverhältnisse der 2003 und 2004 auf deutschen Baustellen beschäftigen

Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt werden.

Gegen die Richtigkeit der von dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales im

Rahmen des Verfahrens nach § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG erfolgen Schätzung führt die

Beklagte an: Nach den Auskünften, welche durch das Ministerium mit Schreiben

vom 17. Dezember 2010 auf die Anfrage des AG Saarbrücken (Az. 43 OWi 31 Js

494/09 [134/09]) in einem gegen sie geführten Bußgeldverfahren nach § 5 Abs. 1

Nr. 2 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) erteilt wurden, seien für

die Zeiträume 2003 bis 2006 als „Große Zahl“ mindestens 703.925, als „Kleine

Zahl“ 383.425 Arbeitnehmer angesetzt worden. Ihre eigenen Schätzungen führten

zu einer wesentlich höheren Anzahl von Arbeitnehmern, die bei der Schätzung der

„Großen Zahl“ zu berücksichtigen seien. Das Bundesministerium habe die „Große

Zahl“ aus der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer ermittelt, die von der

Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes mitgeteilt wurde. Vorsorglich sei diese

„Große Zahl“ anhand der gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch das Statistische

Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 überprüft worden.

Danach habe der Organisationsgrad zumindest 54,47% betragen (vgl. Kopie des

Schreibens vom 17. Dezember 2010 als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten

vom 16. Januar 2011, Bl. 459 – 461 d.A.).

Nach ihren eigenen Ergebnissen lägen jedoch die Erhebungszahlen für die

Wirtschaftszweige des Baugewerbes durch das Statistische Bundesamt

durchschnittlich um den Faktor 0,85 unter den Beschäftigtenzahlen der

Bundesagentur für Arbeit. Nach den von ihr angestellten und tabellarisch

zusammengefassten Berechnungen (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 16. Januar

2011, Bl. 462 – 474 d.A. sowie Anlage zum Schriftsatz vom 28. Januar 2011, Bl.

481 d.A.) müsse daher von einem Organisationsgrad unter 50% ausgegangen

werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 – 2 Ca 3755/07 -

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und macht sich

dessen Ausführungen zu Eigen. Er ist der Auffassung, § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau sei

nicht über Art. 34 EGBGB angewandt worden, sondern als zulässige

Schätzgrundlage für die Arbeitsstunden, welche die Arbeitnehmer der Beklagten

tatsächlich geleistet hatten bzw. in denen sie ihre Arbeitsleistung am Arbeitsort

tatsächlich anboten.

Der Bauzuschlag sei Teil des Mindestlohnes.

Zur Auffassung der Beklagten, die Wirksamkeit der AVEs des VTV und des BRTV-

Bau seien von Amts wegen zu überprüfen, meint der Kläger, dass es hierfür an

substantiiertem Vortrag fehle. Dazu hat der Kläger anlässlich der Verhandlung vor

der Kammer am 02. Februar 2011 darauf hingewiesen, dass die bei der

Bundesagentur für Arbeit erfassten Baubetriebe im Rahmen des Verfahrens zur

Winterbeschäftigungs-Umlage gem. §§ 354 ff. SGB III an die

Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes übermittelt werden.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten

Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 02. Februar 2011 (Bl.

483 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie

ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß

begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist jedoch erfolglos. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden

ist zutreffend. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat dem Kläger zusätzliche

Urlaubskassenbeiträge für die Jahre 2003 und 2004 nachzuzahlen. Dies folgt aus §

1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG in der bis 23. April 2009 geltenden

Fassung (folgend nur noch: AEntG) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 04.

Juli 2002 bzw. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 29. Oktober 2003, §§ 18, 22

des VTV vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen der Änderungstarifverträge

vom 10. Dezember 2002 und 17. Dezember 2003 und § 8 Nr. 15 BRTV-Bau vom

04. Juli 2002 bzw. § 8 Nr. 15 BRTV-Bau vom 04. Juli 2002 in der Fassung vom 17.

Dezember 2003.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Rechtmäßigkeit der AVE des VTV

und des BRTV-Bau für die von der Klage erfassten Beitragsjahre 2003 und 2004

nicht von Amts wegen durch die Berufungskammer zu überprüfen.

Der VTV und der BRTV-Bau erfüllen die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 1 und

Abs. 3 AEntG geregelte Erstreckung. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie

gem. § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurden.

Ausreichend ist, dass für die dem deutschen Arbeitsrecht unterliegenden

Arbeitsverträge ein bzw. mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge vorliegen

().

Die Geltung der TVe Mindestlohn vom 04. Juli 2002 und 29. Oktober 2003 ergibt

sich aus der Dritten bzw. der Vierten Verordnung über zwingende

Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 21. August 2002 bzw. 13. Dezember

2003 i.V.m. § 1 Abs. 3a AEntG. Für den Erlass dieser Rechtsverordnungen ist die

Erfüllung der Quote eines mittelbaren Organisationsgrads aller Arbeitnehmer

entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG keine Voraussetzung.

Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer AVE gibt, zur Überprüfung dieser

Rechtmäßigkeit verpflichtet.

Nach § 5 Abs.1 S. 1TVG kann ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt

werden, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens die Hälfte der unter

den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen

(mittelbarer Organisationsgrad) und die AVE im öffentlichen Interesse geboten

scheint. Dabei spricht der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE. Es

bedarf daher eines Parteivortrages, welcher geeignet ist, erhebliche Zweifel an

dem Vorliegen dieser Voraussetzungen aufkommen zu lassen, damit das Gericht

die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft (

als geboten angesehene Überprüfung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1

TVG nach den vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und

Soziales vom 13. und 17. Dezember 2010 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten

vom 16. Januar 2011, Bl. 458, 459 – 461 d.A.) auf die in den Kalenderjahren 2005

und/oder 2006 geltenden Fassungen des BRTV-Bau und des VTV beziehen.

Maßgeblich dürfte daher die am 11. April 2006 veröffentliche AVE-

Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 sein, die rückwirkend ab 01. Januar 2005

und 01. Januar 2006 auf die Anträge vom 21. Dezember 2004 und 21. Dezember

2005 erfolgte (BAnz. Nr. 71). Sie betrifft daher nicht die 2003 und 2004 geltenden

Fassungen des BRTV-Bau und des VTV.

Die Beitragspflicht der Beklagten in den Kalenderjahren 2003 und 2004 leitet sich

für den BRTV-Bau und den VTV ab über § 1 Abs. 1 und Abs. 3 AEntG und die AVE-

Bekanntmachungen vom 23. Mai 2002 (BAnz. Nr. 102 vom 07. Juni 2002), vom 30.

Oktober 2002 (BAnz. Nr. 218 vom 22. November 2002), vom 30. Januar 2003

(BAnz. Nr. 34 vom 19. Februar 2003), 28. März 2003 (BAnz. Nr. 77 vom 24. April

2003) und vom 23. März 2004 (BAnz. Nr. 77 vom 23. April 2004). Auf diese

unterschiedlichen AVE gerichteten Vortrag hat die Beklagte nicht geleistet. Sie hat

in Bezug auf die für die Beitragspflicht der Beklagten in den Jahren 2003 und 2004

nicht dargelegt, warum Zweifel an den Voraussetzungen der jeweiligen AVEs

bestehen sollten. Sie hat auch nicht berücksichtigt, dass der VTV einerseits und

der BRTV-Bau andererseits für unterschiedliche Gruppen von Arbeitnehmern

gelten, auf die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG abzustellen ist. Während sich der

Geltungsbereich des VTV auf den Betrieb und damit auf gewerbliche

Arbeitnehmer, Angestellte und Auszubildende dieses Betriebes erstreckt, erfasst

der persönliche Geltungsbereich des BRTV-Bau nur die gewerblichen

Arbeitnehmer.

sämtlichen auf den VTV und den BRTV-Bau bezogenen AVEs in der für alle drei

Rechtstreite der Parteien (s. auch und

insgesamt maßgeblichen Zeitspanne von 2003 bis 2008 erhebliche Zweifel

berechtigt sind, dass jeweils ein mittelbarer Organisationsgrad von 50% erreicht

wurde, ist dem nicht zu folgen.

Auch die Beklagte akzeptiert bei ihren Berechnungen die vom Bundesministerium

(nur) für 2005 und 2006 mitgeteilte „Kleine Zahl“. Bei der Ermittlung der „Großen

Zahl“ stützt sich die Beklagte zunächst auf die gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch

das Statistische Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 auf der

Grundlage der rückblickend für die Jahre 2003 und 2004 vorliegenden statistischen

Daten, korrigiert diese aber dann wegen der Unterschiede zwischen dem

Betriebsbegriff im VTV und BRTV-Bau und den nach dem ProdGewStatG als

„Betrieb“ erfassten Einheiten nach unten. Danach wäre der mittelbare

Organisationsgrad höher als bei der von dem Bundesministerium für Arbeit und

Soziales in dem Schreiben vom 17. Dezember 2010 mitgeteilten

Plausibilitätskontrolle, welche 54,47% ergab (vgl. Anlage zum Schriftsatz der

Beklagten vom 16. Januar 2011, Bl. 459 – 461 d.A.). In einem weiteren Schritt

kommt die Beklagte dann zu dem Schluss, dass die reduzierte Zahl nach den

Daten des Statistischen Bundesamtes jedoch um einen Faktor von mindestes

0,85 zu erhöhen seien, weil eine Anpassung an die Erhebungen der

Bundesagentur für Arbeit geboten sei, welche die Anzahl der Arbeitnehmer im

Baugewerbe nach dem bautariflichen Zuordnungsverständnis „richtiger“ erfasse.

Die in die Tabellen eingestellten Zahlen der Bundesagentur für Arbeit sind nicht

belegt. Eine überprüfbare Begründung, weshalb die Daten aus der

Beschäftigtenstatistik der Agentur für Arbeit von denen des Statistischen

Bundesamtes bei gleicher Klassifikation der Wirtschaftszweige so erheblich

abweichen und weshalb sie verlässlicher sein sollten, erfolgt nicht. Die Vermutung

der Beklagten, die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes habe keinen Zugriff

auf die Daten aus der Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur und könne diese

deshalb nicht nutzen, trifft nicht zu. Wie von dem Kläger erläutert, findet eine

Datenübermittlung im Rahmen des Verfahrens der Winterbau-Förderung nach §§

354 ff. SGB III statt. Es kann nicht unterstellt werden, dass den Gemeinsamen

Einrichtungen des Baugewerbes eine Vielzahl von Baubetrieben und damit

Arbeitnehmern des Baugewerbes verborgen bleiben und daher die von

Bundesministerium für Arbeit und Soziales regelmäßig berücksichtigten Zahlen

der Zusatzversorgungskasse fehlerhaft sind. Ein berechtigter Anlass zur

Überprüfung der maßgeblichen AVEs von Amts wegen besteht daher nicht.

II.

Die Beklagte erbrachte von 2003 und 2004 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten

gem. § 1 Abs. 2 VTV. Der von der Beklagten daher zu entrichtende

Urlaubskassenbeitrag bemisst sich gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG nach dem gem.

dem TV Mindestlohn zu zahlenden jeweiligen Mindestlohn. Dieser Mindestlohn ist

für Zeitstunden zu entrichten, nicht für die Leistung von Arbeitsmengen (in

ausreichender Qualität), die zum Zwecke ihrer Abrechnung in „Normstunden“

wiedergegeben werden, welcher keine Messung der tatsächlich aufgewandten

Arbeitszeit zu Grunde liegt.

ausdrücklich als Gesamttarifstundenlohn definiert, der sich aus dem

Tarifstundenlohn und dem Bauzuschlag zusammensetzt. Eine Stunde ist durch

Zeitmessung zu ermitteln. „Normstunden“ oder „aufgabenorientierte Arbeitszeit“

beruhen nicht auf Zeitmessung, sondern auf einem Vergütungssystem, welchem

eine für die Arbeitsaufgabe erwartete Zeitdauer zu Grunde liegt, ohne die für die

Erfüllung der Arbeitsaufgabe tatsächlich aufgewendete Zeit festzustellen. Eine

Aussage darüber, ob bei einem nicht auf unmittelbarer Erfassung der Zeit

basierenden Vergütungssystem der Mindestlohn gewahrt wurde, ist nur möglich,

wenn die Dauer der Arbeit zusätzlich in Zeit gemessen und danach der aufgrund

dieser Zeit geschuldete Mindestlohn berechnet wird.

Arbeitnehmern gilt polnisches Arbeitsrecht. Die Beklagte kann mit ihren

Arbeitnehmern wirksam ein Entlohnungssystem vereinbaren, welches nach

polnischem Arbeitsrecht generell und für die konkreten Arbeitsaufgaben zulässig

ist.

Nach Art. 34 EGBGB bleiben jedoch ohne Rücksicht auf die nach Art. 27 ff. EGBGB

getroffene Rechtswahl und das hiernach auf den jeweiligen Vertrag anzuwendende

Recht diejenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die den

Sachverhalt zwingend regeln. Eine solche zwingende Regelung ist der Mindestlohn

gem. § 2 TV Mindestlohn. Es handelt sich um eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34

EGBGB, da sie nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den

deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten soll. Dies ist durch § 1 Abs.

1 S. 1 bis 3, Abs. 3a AEntG ausdrücklich geregelt und gilt daher auch für eine

durch eine Rechtsverordnung erstreckte Tarifregelung. § 2 Abs. 2 S. 1 TV

Mindestlohn bestimmt daher: „Die Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1

und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV sind zugleich Mindestlöhne im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr.

1 AEntG für alle von dem persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages

erfassten Arbeitnehmer.“

werden, ob die Beklagte die Bestimmungen des polnischen Arbeitsrechts über

eine aufgabenorientierten Arbeitszeit richtig und vollständig wiedergegeben und

erläutert hat. Ebenso, ob die mit ihren Arbeitnehmern 2003 und 2004 getroffen

Vereinbarungen generell für die Arbeitsaufgabe des Verlegens von Baustahl auf

Baustellen in Deutschland sowie hinsichtlich der festgesetzten Arbeitsnormen

zulässig war. Neben den nach polnischem Recht eingegangenen Vereinbarungen

war die Beklagte auch verpflichtet, ihren gewerblichen Arbeitnehmern soviel zu

zahlen, dass sie für ihre Arbeitsleistung den Mindestlohn erhielten. Liegt der

Mindestlohn über der Vergütung, welcher nach der arbeitsvertraglichen

Vereinbarung für die Arbeitsleistung geschuldet ist, musste nachvergütet werden.

Aus diesen Vergütungsansprüchen sind nach § 18 BRTV-Bau i.V.m. § 1 Abs. 3

AEntG (weitere) Beiträge an den Kläger zu leisten.

AEntG, § 2 TV Mindestlohn die Definition der „Stunde“ nicht dem jeweils nach dem

Vertragsstatut maßgeblichen nationalen Recht. Wie ausgeführt, ist der

Mindestlohn für eine in Zeit gemessene Arbeitstätigkeit zu zahlen. Das

Entlohnungssystem der Beklagten nach polnischem Recht - seine generelle und

konkrete Zulässigkeit nach nationalem Recht unterstellt - ist danach weder

ungeeignet noch gar rechtswidrig. Es ist nur außerdem zu verlangen, dass für die

Arbeitstätigkeit zumindest der auf Grund der Erstreckung der Tarifnormen

zwingende Mindestlohn gezahlt und verbeitragt wurde. Damit sind über Art. 34

EGBGB bzw. die dazu getroffenen Regelungen des AEntG zwei Vergütungssysteme

unterschiedlicher Rechtsordnungen erheblich (vgl.

). Soweit die Regelungsmacht des AEntG

reicht, ist im Konfliktfall das System der Mindestlohnsätze vorrangig. Der für

Stunden der Arbeitstätigkeit zwingend geschuldete Mindestlohn ist auf jeden Fall

zu zahlen und bildet, sofern er über dem nach nationalem Recht zu zahlenden

Bruttolohn liegt, die Grundlage der an das Urlaubskassensystem zu leistenden

Beiträge.

() nicht entgegen, wonach das AEntG nicht

festlegt, wann Überstunden vorliegen, also die Regelarbeitszeit überschritten

wurde. Die Frage, welche Arbeitszeit von einem Arbeitnehmer geschuldet wird,

kann unproblematisch von der Frage getrennt werden, ob eine Stunde

tatsächlicher erbrachter Arbeitsleistung mit dem Mindestlohn vergütet wurde. Aus

der angeführten Entscheidung lässt sich nicht ableiten, dass das AEntG die

Festlegung, ob Zeiten, in denen Arbeitsleistung erbracht wurde, vergütet werden

oder nicht, den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen überträgt. Dies würde auch

Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entsenderichtlinie 96/71/EG entgegenstehen. Danach

„(…) wird der (…) Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften

und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der

Arbeitnehmer entsandt wird.“ Dies ist durch § 1 Abs. 1 Nr. 1, S. 2 und Abs. 3a

AEntG i.V.m. § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn und der Dritten bzw. Vierten

Mindestlohnverordnung umgesetzt worden.

der deutschen Tarifnormen auf Arbeitsverhältnisse anderer nationaler

Rechtsordnungen, hier nach polnischem Recht, sind unbeachtlich.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus dem bis 30. April 2011 beschränkten

Zugang polnischer Arbeitnehmer zum deutschen Arbeitsmarkt, der dazu führt,

dass für die Arbeitnehmer der Beklagten nur baustellenbezogene

Arbeitserlaubnisse erteilt wurden, kein Anspruch der Beklagten herzuleiten ist, den

Mindestlohn für nur nach Arbeitsmengen ermittelte Einheiten zu zahlen. Die von

der Beklagten gerügte mangelnde Flexibilität, ihre Arbeitnehmer nicht nach

Arbeitsanfall auf verschiedenen Baustellen einsetzen zu können, berechtigt nicht

zu einer „modifizierten Anwendung“ der Mindestlohnsätze nach § 1 Abs. 1 Nr. 1

AEntG, um diesen Nachteil wirtschaftlich auszugleichen (vgl.

Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die über das AEntG anzuwendenden

Tarifnormen dürften Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer mit

Arbeitsmarktbeschränkungen nicht regeln, kann auf das in einem Rechtsstreit der

Parteien am 25. Juni 2002 ergangene Urteil des Bundesarbeitsgerichts (

) Bezug genommen werden. Die Erstreckung der

Normwirkung der tariflichen Regelungen über das Urlaubskassenverfahren der

Bauwirtschaft auf ausländische Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach

Deutschland entsenden, ist wirksam. Die Regelungsbefugnis der

Tarifvertragsparteien folgt aus dem AEntG, die Geltung der Tarifnormen für

ausländische Bauarbeitgeber verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

die sich daraus ergebenden Beiträge zum Urlaubskassenverfahren geltend

gemacht hat, gilt folgendes:

Der Bauzuschlag ist Teil des Mindestlohnes. § 2 Abs. 1 S. 1 TV Mindestlohn legt

fest, dass der Gesamttarifstundenlohn (GTL) der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5

Nr. 3 BRTV-Bau sich aus dem Tarifstundenlohn (TL) und dem Bauzuschlag (BZ)

zusammensetzt. Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 TV Mindestlohn sind die

Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV-Bau

zugleich Mindestlöhne i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG für alle von dem persönlichen

Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer, also die

gewerblichen Arbeitnehmer (vgl.

Die Berechnungsgrundlage des Urlaubskassenbeitrags ist für inländische wie

ausländische Arbeitgeber der Bruttolohn gem. § 18 Abs. 4 VTV, maßgeblich ist das

Entstehungsprinzip. Abweichungen zu Gunsten der ausländischen Arbeitgeber,

welche die Beklagte als „richtlinienkonforme“ Auslegung vorschlägt, würden sich

gegen die angestrebte Wettbewerbsgleichheit (vgl.

) auswirken.

III.

Die angefallenen zu vergütenden Arbeitsstunden der Arbeitnehmer der Beklagten

können nach § 287 Abs. 2 ZPO mit 7,8 Stunden pro Arbeitstag und entsprechend

39 Wochenstunden geschätzt werden.

gemacht, wie sie nach § 2 Abs. 2a AEntG vorzunehmen waren. Dies ist von ihr

anlässlich der Verhandlung vor der Kammer am 02. Februar 2011 auf Befragen

bestätigt worden. Daher ist eine Schätzung der angefallenen

Vergütungspflichtigten Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer nötig, um gem.

§ 287 Abs. 2 ZPO die dem Kläger noch zustehenden Beiträge zu berechnen.

§ 287 Abs. 2 ZPO ist anwendbar, wenn feststeht, dass die Meldungen unrichtig

waren und noch Beiträge ausstehen.

sind gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, wenn der Anspruch dem Grunde nach

gerechtfertigt ist (vgl.

279). Dies ist bisher ausdrücklich entschieden für die Inanspruchnahme von

Bürgen gem. § 1 a AEntG (seit 24. April 2009: § 14 AEntG). Eine vergleichbare und

denselben Lösungsansatz erfordernde Situation besteht auch, wenn der

Unternehmer selbst seinen Meldepflichten nicht oder nicht vollständig nachkommt

(vgl. ). Sind

die Meldepflichten nach § 6 VTV und § 21 VTV nicht erfüllt worden, ist für

Ansprüche der Urlaubskasse oder der Zusatzversorgungskasse akzeptiert, dass

Beitragsansprüche im Wege einer so genannten Mindestbeitragsklage gefordert

werden können (

). Entsprechendes muss gelten, wenn sicher feststellbar ist, dass die

Angaben eines Arbeitgebers zu den von ihm gezahlten Bruttolöhnen nicht

zutreffend sind (vgl.

Steht daher fest, dass ein Arbeitgeber beitragspflichtig ist, so ist im Prozess der

Kasse zumindest die Mindesthöhe der zustehenden Beiträge zu schätzen, eine

Abweisung des Anspruchs kommt nicht in Betracht (vgl.

). Dies muss auch dann gelten, wenn zwar

Beiträge erbracht wurden, durch die Beitragsleistungen aber der Mindestbetrag

unterschritten wurde.

aa)

damit Beitragsansprüche ist, dass sicher ist, dass ein Anspruch dem Grunde nach

besteht (

§ 287 Abs. 2 ZPO ist dann anwendbar, auch wenn die Höhe der (weiteren)

Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden

Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist (

). Dabei mindert die in § 287 ZPO

geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei (

). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer

Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die

Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine

Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO:

). Der wahrscheinlich zumindest zustehende

Gesamtbetrag ist zu ermitteln.

bb)

dass sich die nach polnischem Recht zu vergütende Normzeit feststellen lässt, wie

die Beklagte behauptet. Auf die nach Arbeitsmengen berechnete Vergütung

kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.

Werkvertragsarbeitnehmer der Beklagten sich länger als die von dieser pro

Arbeitstag abgerechneten 5 bis 6 Arbeitsstunden auf der jeweiligen Baustelle

aufhielten. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie arbeiteten und nicht

Freizeit auf der Baustelle verbrachten, welche nicht zu vergüten wäre. Etwas

anderes wäre lebensfremd. Dies rechtfertigt es, als sicher anzunehmen, dass

tatsächlich mit Arbeitsleistung verbrachte Zeit der Arbeitnehmer über die von der

Beklagten bezahlten Stunden hinausgehen, die lediglich aus der Umrechnung von

Arbeitsmengen resultierte. Der dahinter stehende Streit der Parteien, in welchem

Umfang neben Arbeitszeiten zur Beseitigung von (verschuldeten) Mängeln auch

„Leerzeiten“ zu vergüten sind und ob diese rechtlich als Zeiten des

Annahmeverzugs gem. §§ 293 ff. BGB zu qualifizieren wären, betrifft die

Genauigkeit der Schätzung, nicht ihre Voraussetzungen.

Durchschnitt 7,8 Stunden pro Tag arbeiteten und damit die nach deutschem Recht

maßgebliche tarifliche Arbeitszeit erreichten, ist angemessen.

geschuldete Arbeitszeit nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden darf.

Der Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richtet sich nach

dem Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht. Außerdem schulden die

Arbeitnehmer nach der von der Beklagten behaupteten einheitlichen

Vertragregelung gar keine Zeit, in der sie Arbeitsleistung zu erbringen haben,

sondern Arbeitsmengen. Deshalb kann die Erstreckungswirkung des § 1 Abs. 1 Nr.

1 AEntG nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die entsandten

Arbeitnehmer auf jeden Fall einen Anspruch auf den Mindestlohn für die nach

deutschem Tarifrecht im Normalarbeitsverhältnis zu erbringende Arbeitszeit

haben.

Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer bietet § 3 Nr. 1.1

BRTV-Bau jedoch eine geeignete Schätzgrundlage.

Die Werkvertragsarbeitnehmer sind bei arbeitsteiligen Prozessen auf Baustellen

eingesetzt worden. Da sich ihre Tätigkeit mit deutlichem Schwerpunkt auf

Teilarbeiten des Betonbaus beschränkte, waren die Zeiten der Arbeitsleistung

dadurch vorgegeben, dass sie vor und nach Arbeiten anderer Arbeitnehmer

anderer Arbeitgeber zu erbringen waren. Die Arbeitnehmer hatten sich mit ihrer

Aufgabenerledigung der Baustellenorganisation anzupassen. Dies rechtfertigt es

davon auszugehen, dass sie in demselben Umfang arbeiteten wie auch andere auf

der jeweiligen Baustelle eingesetzte gewerbliche Arbeitnehmer. Die Kammer

unterstellt hierbei (§ 291 ZPO), dass auf einer Baustelle bei normaler Witterung

üblicherweise mindestens die tarifliche Wochenarbeitszeit gearbeitet wird und

häufig zusätzlich Überstunden oder Stunden für das Arbeitszeitkonto geleistet

werden. Dabei ist die an die tarifliche Normalarbeitszeit anknüpfende Schätzung

noch vorsichtig, da sie davon ausgeht, dass den Arbeitnehmern der Beklagten

arbeitstäglich mindestens 6 Zeitstunden vergütet wurden, was nicht der Fall war.

Die Beklagte hat ihren Arbeitnehmern im Durchschnitt zwischen 5 und 6 Stunden

(als Normstunden) in Höhe des Mindestlohns pro Arbeitstag vergütet.

Die von der Beklagten gegen diese Schätzung vorgebrachten

Tatsachenargumente sind nicht überzeugend. Die Darlegungslast des

Arbeitgebers ist abgestuft und richtet sich nach dem Vortrag der klagenden Partei,

zu dem er aus eigener Wahrnehmung Stellung nehmen kann (

). Deshalb war auch dem Beweisangebot des Klägers,

sämtliche Arbeitnehmer der Beklagten zu ihrer täglichen Arbeitszeit zu

vernehmen, nicht nachzugehen.

Die von der Beklagten angeführte Flexibilität und freie Zeiteinteilung der

Arbeitnehmer bei Vereinbarung der aufgabenorientierten Arbeitszeit nach

polnischem Recht wird von ihr nur abstrakt und nicht bezogen auf den

Arbeitseinsatz auf einer arbeitsteilig organisierten Baustelle vorgetragen. Die

Normalarbeitszeit nach polnischem Arbeitsrecht liegt nach dem Vortrag der

Beklagten mit 7,75 Arbeitstunden pro Tag nur geringfügig unter der Arbeitszeit

nach deutschem Tarifrecht. Es ist schwer nachvollziehbar, dass bei

Werkvertragsarbeitnehmern, die üblicherweise daran interessiert sind, in dem

durch die Arbeitserlaubnis begrenzten Zeitraum ihres Arbeitseinsatzes in

Deutschland einen maximalen Verdienst zu erzielen, die gesetzlich zulässige

Arbeitszeit konstant unterschritten wird. Schließlich kann die von der Beklagten

angeführte mangelnde Flexibilität des Arbeitseinsatzes ihrer Arbeitnehmer wegen

der nur baustellenbezogenen Arbeitserlaubnisse nicht zu einer dauerhaften

Reduzierung der an sich möglichen Arbeitszeit führen. Der Einsatz eines

Arbeitnehmers auf unterschiedlichen Baustellen kommt regelmäßig nur wochen-,

allenfalls tageweise in Betracht. Ein Wechsel der Baustelle für einige oder wenige

Stunden scheitert schon an der Entfernung der Baustellen zueinander.

Vortrag zu der in Zeiteinheiten gemessen Arbeitszeit ist nicht erfolgt und kann

nicht mehr erfolgen, wie der Oberbauleiter der Beklagten in der Verhandlung vom

02. Februar 2011 bestätigt hat. Die Beklagte hat auch ausdrücklich angeführt,

dass sie keine Zeiten der Arbeitsleistung aufzeichnen ließ, weil sie - entsprechend

dem von ihr beschriebenen Normenkonflikt - keine nicht von den Arbeitsmengen

ableitbaren Arbeitszeiten als nach polnischem Recht vergütungspflichtig

akzeptieren wollte. Die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Vergleiche

der angesetzten Normstunden mit den bezahlten Stunden lassen keinen

Rückschluss auf tatsächliche Zeiten der Arbeitsleistung zu. Dem Antrag des

Beklagtenvertreters im Termin vom 02. Februar 2011, der Beklagten noch

Gelegenheit zu einer Prüfung zu geben, ob sie anhand weiterer Unterlagen zu den

Bauvorhaben möglicherweise doch zu der aufgewandten Zeit ihrer Arbeitnehmer

vortragen könne, war im Hinblick darauf, dass die Beklagte nicht angeben konnte,

ob nach Prüfung und Auswertung tatsächlich noch genauerer Vortrag erfolgen

könne, nicht stattzugeben.

IV.

Der Kläger ist auch berechtigt, ab 01. September 2003 zur Berechnung der ihm

noch zustehenden Beiträge gem. § 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG i.V.m.

§ 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 04. Juli 2002 bzw. vom 29. Oktober 2003, §

18 VTV für 50% der arbeitstäglich anzusetzenden 7,8 Mindestlohnstunden die

Mindestlohngruppe 2 zu Grunde zu legen. Auch hinsichtlich der Höhe der den

Arbeitnehmern der Beklagten zustehenden Vergütung ist § 278 Abs. 2 ZPO

anwendbar.

fachlich begrenzte Arbeiten (Teilleistungen) eines Berufsbildes oder angelernte

Spezialtätigkeiten nach Anweisung ausführen, haben Anspruch auf die Vergütung

der Lohngruppe 2. Als Tätigkeitsbeispiel ist u.a. angeführt:

“(…)

3. Betonstahlbieger und Betonstahlflechter (Eisenbieger und Eisenflechter):

- Lesen von Biege- und Bewehrungsplänen

- Messen, Anreißen, Schneiden und Biegen

- Bündeln und Einteilen der Stähle nach Zeichnung

- Einteilen und Einbauen von Stahlbetonbewehrungen

(…)“

Im Unterschied dazu hat nur Anspruch auf die Vergütung der Lohngruppe 1, wer

lediglich einfache Bau- oder Montagearbeiten nach Anweisung bzw. einfache

Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten nach Anweisung

ausführt. Lediglich Hilfstätigkeiten, die dem Verlegen von Baustahl zuzurechnen

sein könnten, sind als Beispiele angeführt:

“(…)

- Reinigungs- und Aufräumarbeiten

- Helfen beim Auf- und Abrüsten von Baugerüsten und Schalungen

(…)“

der Lohngruppe 2 nicht erbracht haben. Sie hat sogar eingeräumt, dass die

Qualifikation einiger ihrer Arbeitnehmer über der Lohngruppe 2 liegt. Sie hat sich

jedoch darauf berufen, dass es nicht auf die Qualifikation, sondern auf die

Tätigkeiten ankomme, bei welchen ein gewerblicher Arbeitnehmer eingesetzt

werde.

Dem ist insoweit zuzustimmen, dass es nach § 5 Nr. 2.2 BRTV-Bau bei der

Eingruppierung eines Arbeitnehmers neben dessen Ausbildung, Fertigkeiten und

Kenntnissen auch die von ihm auszuübende Tätigkeit maßgebend ist.

Es ist aber ausgeschlossen, einen gewerblichen Arbeitnehmer monatsweise

wechselnd nach dem jeweiligen Schwerpunkt der von ihm in dieser Zeitspanne

ausgeführten Arbeiten einzugruppieren. Die Beklagte hat ihre Behauptung, sie

setze ihre grundsätzlich ausreichend qualifizierten Arbeitnehmer wechselnd als

Helfer (Werker) und Fachwerker ein, nicht genauer dargelegt. Dem ist auch die

Kontrollberechnung des Klägers entgegenzuhalten, dass die von ihm

angenommene Quote von 50% Fachwerkertätigkeiten ebenso erreicht wird, wenn

man für alle Arbeitnehmer, die von der Beklagten überhaupt in einem Monat nach

der Lohngruppe 2 vergütet wurden, durchgehend ein Entgelt dieser Lohngruppe

ansetzt (vgl. Schriftsatz vom 03. März 2009, S. 3, Bl. 375 d.A.).

Die Beklagte hat auch nicht erläutert, wie es möglich war, mit einer

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Die Beklagte hat auch nicht erläutert, wie es möglich war, mit einer

Durchschnittsquote von nur 20% Fachwerkern die vertraglich übernommen

Verlegearbeiten auszuführen. Denn dies bedeute zugleich, dass 80% der

Arbeitsleistung auf bloße Hilfestellungen nach Lohngruppe 1 entfallen wären. Die

vorgenommen Eingruppierung ist daher nicht bindend, weil erkennbar nicht mit

den erbrachten Werkvertragsleistungen in Einklang zu bringen.

auswirkenden Mindestlohnunterschreitung muss daher auch gem. § 287 Abs. 2

ZPO die Vergütungshöhe geschätzt werden, die den Beiträgen zu Grunde liegt.

Die Annahme, die von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführten Arbeiten

hätten dazu geführt, dass zumindest die Hälfte der Arbeitnehmer nach der

Lohngruppe 2 und damit nicht als bloße Helfer zu vergüten waren, lässt keinen

Ermessensfehler erkennen. Danach hat rechnerisch jedem Fachwerker oder höher

qualifizierten Arbeitnehmer ein Helfer zur Seite gestanden. Diese Quote entspricht

auch der Verteilung der Fachwerker- und Werkerstunden, welche die Beklagte ab

November 2005 selbst vorgenommen hat (vgl. Rechtstreit der Parteien um

Beitragsansprüche für das Jahr 2005 – 18 Sa 636/10 -).

Gegen die Berechnung der Nachforderung nach den vorstehend gebilligten

Schätzungen hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Sie sind auch rechnerisch

zutreffend.

Der Zinsanspruch ist der Höhe nach gem. § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, dem

Zeitpunkt nach gem. § 286 Abs.1 BGB mit Ablauf des 28. November 2007.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.