Urteil des LAG Hessen vom 16.09.2009, 18 Sa 577/09

Entschieden
16.09.2009
Schlagworte
Unbezahlter urlaub, Freistellung von der arbeitspflicht, Gesellschaft mit beschränkter haftung, Schutz des arbeitnehmers, Sitz im ausland, Gemeinsame einrichtung, Verzicht, Vorrang, Meldung, Beitragspflicht
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Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Kammer

Entscheidungsdatum: 16.09.2009

Aktenzeichen: 18 Sa 577/09

Dokumenttyp: Urteil

Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - Beitragspflicht bei unbezahltem Urlaub

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Februar 2009 5 Ca 1281/08 wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten auf dem Hintergrund, dass nach Deutschland entsandte polnische Arbeitnehmer des Baugewerbes ihre Ansprüche auf bezahlten Erholungsurlaub nicht realisierten, um den Umfang der Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung nach § 21 VTV.

2Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat u.a. die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern.

3Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach polnischem Recht mit Sitz in Polen. Das Unternehmen ist in Deutschland mit Werkverträgen im Baugewerbe tätig 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 VTV). Es nimmt am Urlaubskassenverfahren teil.

4Der Kläger ist der Auffassung, zumindest seit August 2007 seien falsche Meldungen abgegeben und deshalb auch zu geringe Beiträge gezahlt worden, da den Arbeitnehmern unstreitig unbezahlte Freistellung statt bezahltem Urlaub erteilt wurde.

5Die Beklagte gewährte ihren Arbeitnehmern in der Zeitspanne von August 2007 bis Dezember 2007 insgesamt 194 Tage unbezahlten Urlaubs. Sie beschäftigte in diesem Zeitraum durchschnittlich 30 Arbeitnehmer. Wegen des Umfangs der unbezahlten Freistellungen in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen wird auf die von dem Kläger mit Klageerhebung am 26. Mai 2008 eingereichte Liste verwiesen (Anlage K 2, Bl. 9 - 12 d.A.). Die Arbeitnehmer beantragten von sich aus unbezahlte Freistellung. Der bei der Beklagten verwandte Vordruck für Urlaubsanträge der Arbeitnehmer sieht alternativ "unbezahlten" oder "bezahlten" Urlaub vor. Die Beklagte meldete von August bis Dezember 2007 dem Kläger gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV die monatlichen Bruttolohnsummen der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer und leistete Beiträge nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 18 VTV. In den Meldungen wurden Tage der Freistellung ohne Vergütungsanspruch als "unbezahlte Urlaubstage" angeführt.

6Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihre Auskunftspflicht nicht erfüllt. Es seien entgegen § 21 Abs. 3 Satz 3 VTV keine vollständigen und richtigen Auskünfte erteilt worden. Die Beklagte müsse für die gewährten Urlaubstage die

Auskünfte erteilt worden. Die Beklagte müsse für die gewährten Urlaubstage die auf diese Tage entfallenden Bruttolohnsummen nachmelden und die Urlaubskassenbeiträge entrichten.

7Unbezahlten Urlaub dürfe es nach dem BRTV nur geben, wenn für den Arbeitnehmer keine Möglichkeit mehr bestehe, bezahlten Urlaub zu nehmen. Die Anwendung von § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sei auf Resturlaubsansprüche beschränkt, welche nicht genommen oder abgegolten werden konnten. Eine Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs sei nicht gestattet.

8Die bei der Beklagten praktizierte Vorgehensweise sei unzulässig. Die Arbeitnehmer hätten Urlaub genommen, aber auf die Urlaubsvergütung verzichtet. Dies verstoße sowohl gegen deutsches wie polnisches Urlaubsrecht, § 4 TVG und Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG).

9Schließlich werde der Grundsatz der Beitragsdeckung verletzt, da Ansprüche auf Urlaubsentschädigung nicht beitragspflichtig seien.

10 Der Kläger hat den auf 194 "Urlaubstage" entfallenden Urlaubskassenbeitrag aus den Bruttolohnsummen mit 3.697,86 berechnet. Dem entsprechend hat er eine Entschädigungssumme gem. § 61 Abs. 2 ArbGG in Höhe von 2.950,00 gefordert.

11 Der Kläger hat beantragt,

12den Beklagten zu verurteilen,

131. ihm auf dem von ihm zur Verfügung gestellten Formular darüber Auskunft zu erteilen, welche Bruttolohnsumme und welcher Urlaubskassenbeitrag hinsichtlich aller von ihr in der Bundesrepublik Deutschland von August 2007 bis Dezember 2007 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den jeweiligen genannten Monaten angefallen sind;

142. für den Fall, dass sie diese Auskunftspflichten innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt, an ihn eine Entschädigung in Höhe von 2.950,00 zu bezahlen.

15 Die Beklagte beantragt,

16die Klage abzuweisen.

17 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei nicht befugt, die Inanspruchnahme von bezahltem Urlaub durchzusetzen. Die unbezahlten Freistellungen seien nicht aufgezwungen worden. Sie hat behauptet, es entspreche den Interessen ihrer Arbeitnehmer, nur wenige freie Tage zu nehmen und zum Ende des Entsendezeitraumes wegen des immer noch erheblichen Lohngefälles zwischen Deutschland und Polen einen hohen Entschädigungsbetrag zu erzielen. Hierzu hat die Beklage auf ein von Arbeitnehmern unterzeichnetes Schreiben an den Kläger vom 20. Dezember 2007 mit 26 Unterschriften verwiesen (Anlage B 2 zur Klageerwiderung, Bl. 30 - 33 d.A.)

18 Die Beklagte meint, die Arbeitnehmer hätten nicht auf Urlaub verzichtet, sie wünschten gerade dessen Auszahlung. Eine Vereinbarung unbezahlten Urlaubs sei sowohl nach deutschem als nach polnischem Arbeitsrecht zulässig. Es existiere keine Rechtsvorschrift, dass ausschließlich oder primär bezahlter Urlaub zu nehmen sei. Deshalb sei auch die Meldung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV ordnungsgemäß und vollständig.

19 Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 26. Februar 2009 abgewiesen. Der Auskunftsanspruch des Klägers sei von der Beklagten bereits vollständig erfüllt. Eine Pflicht zur Meldung der Bruttolöhne einschließlich einer Urlaubsvergütung besteht nicht, wenn kein bezahlter Urlaub gewährt worden sei. Die Arbeitsvertragsparteien seien frei, sich für bestimmte Zeiträume auf die Gewährung unbezahlten Urlaubs zu einigen. Dies folge aus der Vertragsfreiheit und der Parteiautonomie, solche Regelungen seien im Arbeitsleben auch üblich. Die Möglichkeit, unbezahlten Urlaub zu vereinbaren, bestehe auch nach polnischem Recht. Unbezahlter Urlaub werde auch von § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau berücksichtigt. Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten nicht entgegen § 4 TVG auf Urlaub verzichtet, indem sie sich auf unbezahlten Urlaub einigten.

20 Wegen des vollständigen Inhalts der Entscheidung und dem weiteren Vortrag der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe

Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 76 - 81 d.A.).

21 Das Urteil ist dem Kläger am 06. März 2009 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil mit einem am 24. März 2009 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Kläger hat diese dann mit am 05. Mai 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

22 Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine Argumente aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, dass aus einzelnen Regelungen über einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung nicht auf ein uneingeschränktes Recht auf eine solche Vereinbarung geschlossen werden dürfe. Die Parteiautonomie sei durch Gesetze und Tarifnormen begrenzt. Ein Verzicht auf tarifliche Rechte sei unzulässig, dies gelte auch für Urlaub. Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten Urlaub verbraucht, ihr Verzicht auf die dafür zu zahlende Urlaubsvergütung sei unwirksam. Dem BUrlG und den Bestimmungen in § 8 BRTV-Bau liege die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung zu Grunde und die Vorstellung, dass Urlaub auch realisiert werde. Abmachungen zur Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs verstießen gegen § 134 BGB. Der Kläger trägt vor, dass es auch nach polnischem Recht unzulässig sei, auf bezahlten Urlaub zu verzichten. In einem Verfahren vor der staatlichen Arbeitsaufsicht könne sich ein Arbeitgeber nicht damit verteidigen, der Arbeitnehmer habe freiwillig keinen Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Das polnische Urlaubsrecht setze insoweit die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie um.

23 Der Kläger meint, Ziel des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sei der Schutz des Arbeitnehmers, der seinen Urlaubsanspruch nicht realisieren konnte, insb. wenn er in nur kurz andauernden Arbeitsverhältnissen beschäftigt wurde. Die Entschädigungsregelung dürfe nicht missbraucht werden. Hierdurch würde auch gegen den Grundsatz der Beitragsdeckung verstoßen. Der Arbeitgeber leiste keinen Beitrag auf den Entschädigungsbetrag. Dies führe dazu, dass er Urlaub nur auf der Grundlage des angefallenen Bruttolohns vergüte, die tatsächlichen Urlaubstage aber beitragsfrei blieben. Der Arbeitnehmer erhalte im Ergebnis zu wenig.

24 Der Kläger beantragt,

25das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Februar 2009 5 Ca 1281/08 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

261. ihm auf dem von ihm zur Verfügung gestellten Formular darüber Auskunft zu erteilen, welche Bruttolohnsumme und welcher Urlaubskassenbeitrag hinsichtlich aller von ihr in der Bundesrepublik Deutschland von August 2007 bis Dezember 2007 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den jeweiligen genannten Monaten angefallen sind;

272. für den Fall, dass sie diese Auskunftspflichten innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt, an ihn eine Entschädigung in Höhe von 2.950,00 zu bezahlen.

28 Die Beklagte beantragt,

29die Berufung zurückzuweisen.

30 Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Ihre Meldungen seien korrekt. Sie behauptet, im Schnitt hätten ihre Arbeitnehmer weniger als 15 Tage unbezahlten Urlaub im Jahr genommen. Unbezahlter Urlaub dürfe nicht als bezahlter Erholungsurlaub bewertet werden. Es bestehe kein Vorrang bezahlten Urlaubs vor unbezahlten Urlaub, ebenso kein Zwang zur Geltendmachung von Erholungsurlaub, auch nicht nach polnischem Recht. Gegen § 134 BGB sei nicht verstoßen worden, die Vereinbarungen hätten nicht zum Wegfall des tariflichen Urlaubsanspruchs geführt. Eine Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs sei nicht zu befürchten. Faktisch finde eine Geltendmachung von erheblichen Urlaubsentschädigungsansprüchen gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau nur durch entsandte Arbeitnehmer statt.

31 Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 16. September 2009 (Bl. 134 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

32 Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

33 In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist nicht abzuändern.

34 Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Meldung der Bruttolohnsummen und der Urlaubskassenbeiträge gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV bereits vollständig erfüllt. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat zutreffend ausgeführt, dass keine Regelung besteht, nach der für Tage unbezahlter Freistellung ein Bruttolohn zu melden und folgend der Urlaubskassenbeitrag zu entrichten ist. Die Beklagte hat in der Zeit von August bis Dezember 2007 nicht über die erfolgten Meldungen hinaus 194 Tage bezahlten Erholungsurlaub gewährt.

1.

35 Nach § 1 Abs. 1 AEntG gelten die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für Arbeitsverhältnisse, die zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern bestehen. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht i.S.v. Art. 34 EGBGB. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG erstreckt sich auf die in § 8 BRTV-Bau geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche, einschließlich der nicht ausdrücklich angeführten Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche gem. § 8 Nr. 7 und Nr. 8 BRTV-Bau ( BAG Urteil vom 14.08.2007 9 AZR 167/07 NZA 2008, 236 ).

36 Die Beklagte erbrachte im Kalenderjahr 2007 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 VTV, dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

2.

37 Die Beklagte hat ihren Arbeitnehmer in der Zeit von August bis Dezember 2007 keine 194 Tage bezahlten Erholungsurlaubs gewährt. Es ist vielmehr unstreitig, dass die Arbeitnehmer tatsächlich ohne Vergütungsanspruch von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurden. Eine solche Freistellung kann und wird üblicherweise als unbezahlter Urlaub bezeichnet.

38 Die erfolgten Freistellungen dürfen nicht als Gewährung des tariflichen Urlaubs bei gleichzeitigem Verzicht auf die Urlaubsvergütung bewertet werden. Die Arbeitnehmer der Beklagten wollten gerade ihren tariflichen Urlaubsanspruch trotz "freier Tage" ungemindert erhalten.

39 Eine Anrechnung dieser Tage auf den Urlaubsanspruch mit der Folge einer Vergütungs- und Beitragspflicht ist von keiner Rechtsgrundlage gedeckt. Sie ist weder durch das Verbot auf den Verzicht tariflicher Rechte 4 Abs. 4 Satz 1 TVG) noch einen tariflichen oder europarechtlichen Vorrang des bezahlten Erholungsurlaubs vor unbezahlter Freistellung geboten.

a)

40 "Unbezahlter Urlaub" ist kein Urlaub i.S.d. § 8 BRTV-Bau. Dies ergibt sich eindeutig aus der tariflichen Regelung. § 8 Nr. 1.1 bestimmt ausdrücklich:

41"Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Tage bezahlten Erholungsurlaub." ( ohne Unterstreichung im Tariftext )

42 Zu der Ermittlung der für den Umfang des Urlaubsanspruchs maßgeblichen Beschäftigungstage ist in § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau geregelt, dass Tage

43"... unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat, ..." ( ohne Unterstreichung im Tariftext )

44 nicht zu den Beschäftigungstagen zählen. Dies lässt erkennen, dass die Tarifpartner zum einen grundsätzlich mit "Urlaub" den bezahlten Erholungsurlaub

Tarifpartner zum einen grundsätzlich mit "Urlaub" den bezahlten Erholungsurlaub meinen, wie auch die ab Nr. 4 ff. des § 8 BRTV-Bau zur Höhe der Urlaubsvergütung getroffenen Regelungen zeigen, andererseits aber auch das Vorkommen "unbezahlten Urlaubs" berücksichtigten.

45 § 8 BRTV-Bau lässt sich nicht entnehmen, dass Tage unbezahlten Urlaubs auf den Urlaubsanspruch anzurechnen sind. In § 8 Nr. 2.6 BRTV-Bau ist bestimmt:

46"Die für bereits gewährten Urlaub berücksichtigten Beschäftigungstage sind verbraucht."

47 Mit gewährtem Urlaub ist allein der bezahlte Erholungsurlaub gemeint, denn es geht um die Verminderung der in Nr. 2 des § 8 BRTV-Bau geregelten Dauer des bezahlten Urlaubs. Unbezahlter Urlaub wird als solcher in Nr. 2.3 ausdrücklich bezeichnet, wie oben angeführt.

b)

48 Die Arbeitnehmer haben auf keinen bezahlten Erholungsurlaub verzichtet, sie haben ihn nicht genommen. § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG ist nicht berührt.

aa)

49 Die Arbeitnehmer haben allerdings auf eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht verzichtet. Eine Unterscheidung zwischen dem Unterlassen einer Geltendmachung des auf ein Kalenderjahr bezogenen Urlaubsanspruchs und dem faktischen Verzicht auf den wirtschaftlichen Wert des Urlaubs ist nur im Geltungsbereich des § 8 BRTV-Bau möglich. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfällt freiwillig nicht genommener Urlaub ersatzlos. Dies gilt auch für Urlaubsansprüche, die gem. § 7 Abs. 4 BUrlG ausnahmsweise abgegolten werden dürfen, wenn die Abgeltung nicht rechtzeitig gefordert wird. Nach den Darlegungen des Klägers haben die Bestimmungen des polnischen Urlaubsrechts einen entsprechenden Inhalt. Ein Entschädigungsanspruch entsprechend § 8 Nr. 8 BRTV-Bau ist in Polen gesetzlich nicht geregelt (s.: BAG Urteil vom 20.08.1996 9 AZR 222/95 NZA 1997, 211) .

50 § 8 Nr. 8 BRTV-Bau schafft dagegen einen zusätzlichen, zeitlich befristeten Entschädigungsanspruch, welcher es dem Arbeitnehmer ermöglicht, den wirtschaftlichen Wert eines Urlaubsanspruchs noch als Kapitalleistung zu fordern, den er weder tatsächlich realisiert hat noch abgegolten wurde oder abgegolten werden durfte. Im System des § 8 BRTV-Bau fehlt eine Regelung, die den Arbeitnehmer zwingt, seinen bezahlten Erholungsurlaubs tatsächlich zu nehmen, wenn er mit dem Untergang des Urlaubsanspruchs nicht auch dessen wirtschaftlichen Wert automatisch verlieren will.

bb)

51 Der Kläger wendet sich im Ergebnis gegen ein von ihm als missbräuchlich oder zumindest tarifwidrig bewertetes Ausnutzen dieses Entschädigungsanspruchs zur Kapitalisierung des Urlaubsanspruchs bei vollständigem oder teilweisem Verzicht auf eine Zeit bezahlter Erholung während des Arbeitsverhältnisses.

(1)

52 Ein generelles Verbot der freiwilligen Vereinbarung unbezahlten Urlaubs zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer lässt sich dem BRTV-Bau nicht entnehmen. Er setzt vielmehr auch voraus, dass es solche unbezahlten Freistellungen geben kann, s. § 8 Nr. 2.3 zweiter Spiegelstrich BRTV-Bau.

53 Auch ist von dem Kläger nicht behauptet worden, dass die Arbeitnehmer der Beklagten weiteren bezahlten Erholungsurlaub nehmen wollten. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass diesen Erholungsurlaub verweigert und stattdessen nur eine unbezahlte Freistellung gewährt wurde.

(2)

54 § 8 BRTV-Bau lässt sich auch nicht entnehmen, dass unbezahlter Urlaub erst wirksam vereinbart werden darf, wenn kein Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub mehr besteht.

55 Dem Kläger ist zuzustimmen, dass die Tarifpartner durch Urlaubskassensystem i.V.m. § 8 BRTV-Bau, ebenso wie der Gesetzgeber durch das BUrlG, erreichen

i.V.m. § 8 BRTV-Bau, ebenso wie der Gesetzgeber durch das BUrlG, erreichen wollen, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Interesse seiner Gesundheit auch realisiert. Die Regelung in § 8 Nr. 2.7 Satz 2 BRTV-Bau geht immerhin davon aus, dass zum Ende eines Kalenderjahres noch "Resturlaubsansprüche" auf das folgende Jahr zu übertragen sind, nicht der gesamte Urlaubsanspruch. Gleichwohl schließt § 8 BRTV-Bau nicht aus, dass ein Arbeitnehmer des Baugewebes gar keinen Urlaub nimmt und deshalb dieser Urlaub nach Nr. 2.7 übertragen und nach seinem Verfall gem. Nr. 7 Satz 1 schließlich gem. Nr. 8 entschädigt wird. Auch wenn wie im Fall der Arbeitnehmer der Beklagten hinzukommt, dass der Arbeitnehmer darüber hinaus noch Tage unbezahlter Freistellung vereinbart, fehlt es an einer Tarifnorm, die dies verbietet. Die von dem Kläger erstrebte zwangsweise Umwandlung von unbezahltem in bezahlten Urlaub würde dieses Ziel erreichen. Allein der Umstand, dass dieses Ziel dem vermutlichen Willen der Tarifpartner entspricht, genügt aber nicht, um § 8 BRTV-Bau um eine Regelung zu ergänzen, die diese Tarifnorm nicht enthält. Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm gem. § 134 BGB ist nicht erkennbar.

(3)

56 Ein tariflich gebotener Vorrang des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub vor der vom Arbeitnehmer freiwillig vereinbarten unbezahlten Freistellung verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Beitragsdeckung.

57 Dem Kläger entgehen durch die gezielte Gewährung unbezahlten Urlaubs bei "Ansparen" des Erholungsurlaubs Beiträge, weil Tage bezahlten Erholungsurlaubs für den Arbeitgeber beitragspflichtig sind, dem Urlaubskassensystem entsprechend aber nicht die nach § 8 Nr. 8 BRTV-Bau vom Kläger geschuldete Urlaubsentschädigung.

58 Gleichwohl ist der Entschädigungsanspruch vollständig beitragsgedeckt. Denn seine Höhe ergibt sich nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV-Bau aus der Höhe des verfallenen Urlaubsanspruchs bzw. des verfallenen Urlaubsabgeltungsanspruchs. Dieser bestimmt sich gem. § 8 Nr. 4 BRTV-Bau aus dem für das Kalenderjahr maßgeblichen Prozentsatz des Bruttolohns des jeweiligen Arbeitnehmers. Tage unbezahlten Urlaubs sind für den Bruttolohn nach § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau neutral, sie erhöhen oder verringern ihn nicht. Soweit die Arbeitnehmer der Beklagten gegen Entgelt gearbeitet haben, ist der Bruttolohn gemeldet worden und war Grundlage des Beitrags nach § 18 VTV. Hätten sie darüber hinaus an den Tagen, an denen sie ohne Vergütungsanspruch freigestellt waren, gegen Entgelt gearbeitet, wäre ihr nach § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau maßgeblicher Bruttolohn höher gewesen und der Kläger hätte eine entsprechend höhere Urlaubsentschädigung zu zahlen.

(4)

59 Auch ist § 8 BRTV-Bau nicht wegen § 13 Abs. 2 BUrlG im Lichte des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung) im Sinne des Klägers auszulegen.

60 Nach Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist sicherzustellen, dass in den Mitgliedsstaaten ein Arbeitnehmer bezahlten Mindesturlaub von vier Wochen pro Kalenderjahr erhält und dieser Anspruch außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt wird. Dies ist durch § 8 Nr. 1.1, Nr. 2.7 und Nr. 6.1 BRTV-Bau gewährleistet. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sichert einem Arbeitnehmer, der trotz der tariflichen Regelungen, welche den Arbeitsbedingungen und -umständen des Baugewerbes Rechnung tragen, seinen Erholungsurlaub nicht vollständig nehmen kann, einen wirtschaftlichen Ausgleich für seine erworbenen, aber verfallenen Ansprüche. Das Ausnutzen der Vorschrift des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau zur Kapitalisierung des Urlaubsanspruchs bei zwingend befristeter Tätigkeit im Geltungsbereich des BRTV-Bau bildet die Ausnahme, nicht den erstrebten Zweck der Regelung. Das Erreichen eines anderen Ziels als das des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist durch die tarifliche Regelung nicht beabsichtigt.

(5)

61 Schließlich kann dahinstehen, ob die Beklagte nach polnischem Recht verpflichtet war, ihren Arbeitnehmern 2007 bezahlten Erholungsurlaub zu erteilen. Diese hat tatsächlich keinen weiteren bezahlten Urlaub gewährt. Damit ist der Urlaubsanspruch oder ein etwaiger Urlaubsabgeltungsanspruch der Arbeitnehmer mit Ablauf des 31. Dezember 2008 verfallen. Im Anwendungsbereich des Art. 34

mit Ablauf des 31. Dezember 2008 verfallen. Im Anwendungsbereich des Art. 34 EGBGB kommt über § 1 Abs. 1 Nr. 2 AEntG § 8 Nr. 8 BRTV-Bau zur Anwendung. Die Geltung des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau lässt sich nicht dadurch aufheben, dass gegen den Willen der unmittelbaren Vertragspartner eine (wirksame oder unwirksame) Vereinbarung unbezahlter Freistellung in eine Vereinbarung noch zu vergütenden Erholungsurlaubs umgedeutet wird.

62 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

63 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil