Urteil des LAG Hessen, Az. 7 Sa 1298/06

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LAG Frankfurt: ordentliche kündigung, freistellung von der arbeit, abmahnung, arbeit auf abruf, angemessene frist, private krankenversicherung, vergütung, widerruf, arbeitsgericht, personalakte

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

7. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 Sa 1298/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 315 BGB, § 611 BGB, § 626

BGB, § 1 KSchG, § 9 KSchG

(Freistellung von der Arbeit nach längerer Krankheit -

Widerruf der Freistellung)

Leitsatz

Wurde ein Arbeitnehmer nach einer mehrere Monate andauernden krankheitsbedingten

Arbeitsunfähigkeit vom Arbeitgeber „bis auf Weiteres widerruflich“ von seiner

Arbeitspflicht freigestellt, so ist ihm beim Widerruf der Freistellung eine angemessene

Frist zur Wiederaufnahme der Arbeit einzuräumen, die sich an der Frist des § 12 TzBfG

orientiert.

Eine bereits am Tage der angeordneten Arbeitsaufnahme ausgesprochene Kündigung

ist deshalb ebenso unwirksam wie eine ordentliche Kündigung, die ausgesprochen

wurde, nachdem die Klägerin mitgeteilt hatte, sie habe inzwischen „anderweitig

disponiert“ und werde die Arbeit nach Ablauf von 10 Tagen aufnehmen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt

vom 06. Juli 2006 – 10 Ca 16/06 – teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche

Kündigung vom 07. Februar 2006 zum 30. Juni 2006 nicht aufgelöst wurde.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als

Leiterin Business Development weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 20. Januar 2006 aus der

Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Die Berufung der Beklagten, die weitergehende Berufung der Klägerin und der

Auflösungsantrag der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/3 die Beklagte zu 2/3 zu zahlen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine außerordentliche und eine verhaltensbedingte

ordentliche Kündigung, Weiterbeschäftigung, die Entfernung einer Abmahnung aus

der Personalakte, variable Vergütung und einen Zuschuss zum Krankengeld.

Die Klägerin ist seit dem 01. August 2004 als Leiterin Business Development bei

der Beklagten beschäftigt. Zuvor war sie bei einem Tochterunternehmen der

Beklagten seit dem 15. August 1998 beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde

infolge einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien auf die

Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten angerechnet.

Der Arbeitsvertrag der Parteien, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf Bl. 4 - 6 d.A.

Bezug genommen wird, enthält u.a. folgende Regelungen:

5. Vergütung

Das Brutto-Jahreszielgehalt beträgt € 110.000,00.Die Gehaltsaufteilung wird

festgelegt auf 60% fix und 40% variabel.

Der variable Anteil wird in Abhängigkeit von der Zielsetzung gezahlt. Die Ziele und

die Höhe des variablen Anteils werden vom Vorsitzenden der Geschäftsführung

festgelegt.

Der fixe Anteil sowie ein Abschlag auf den variablen Anteil werden in 12

Teilbeträgen jeweils zum Monatsende gezahlt.

Die Vorauszahlung des variablen Anteils wird auf 60% festgelegt. Die

Vorauszahlung ist anrechenbar und rückzahlbar bei geringer Zielerfüllung.

Es wird eine Progression wie folgt vereinbart:

Zielerfüllung 0% - 70% = 0% variables Gehaltzielerfüllung 70% - 100% = 0% -

100% variables Gehaltzielerfüllung 100% - 150% = 100% - 200% variables Gehalt.

Mindestens fünf Ziele werden jedes Jahr vereinbart, wovon 60% persönliche Ziele

und 40% Unternehmensziele sind.

9. Sicherung der Bezüge im Krankheitsfall9.1 Im Falle der Dienstunfähigkeit durch

Krankheit werden der Mitarbeiterin nach Ablauf der gesetzlichen Frist ihre

bisherigen Nettobezüge durch Aufstockung des Krankengeldes zu 100% auf die

Dauer von weiteren 3 Monaten gesichert.

Wegen der Zielfestsetzung für das Jahr 2005 wird auf Bl. 66 f d.A., wegen der von

der Beklagten ermittelten Zielerreichung auf Bl. 68 - 70 d.A. verwiesen.

Die Klägerin war vom 19. September 2005 bis zum 09. Januar 2006 arbeitsunfähig

erkrankt. Vom 19. September 2005 bis 30. Oktober 2005 erhielt sie von der

Beklagten Entgeltfortzahlung. Für die folgende Zeit leistete die Beklagte im

Hinblick auf Nr. 9 des Arbeitsvertrags folgende Zahlungen: Oktober 2005 17,59 €

November 2005 668,40 € Dezember 2005 545,29 € Januar 2006 35,31 €.

Die Krankenkasse der Klägerin verweigert für diesen Zeitraum die Zahlung von

Krankentagegeld in Höhe von 123,00 € täglich. Deswegen ist inzwischen ein

Rechtsstreit anhängig.

Am 10. Januar 2006 erschien die Klägerin wieder zur Arbeit, mit Schreiben vom 11.

Januar 2006 (Bl. 7 d.A.) wurde sie bis zum 13. Januar 2006, mit Schreiben vom 13.

Januar 2006 (Bl. 8 d.A.) sodann bis auf weiteres widerruflich von der Verpflichtung

zur Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 18. Januar 2006 (Bl. 33 d.A.),

das der Klägerin per Telefax übermittelt wurde, widerrief die Beklagte diese

Freistellung und forderte die Klägerin auf, am 20. Januar 2006 wieder zum Dienst

zu erscheinen. Die Klägerin reagierte durch Schreiben ihres

Prozessbevollmächtigten vom 19. Januar 2006 (Bl. 35 d.A.), mit dem sie u.a.

Folgendes erklärte:

„Meine Mandantin nimmt den Widerruf der Freistellung zur Kenntnis und geht

davon aus, dass meine Mandantin bei Aufnahme der Tätigkeit in zumutbarer und

angemessener Weise vor weiteren Übergriffen geschützt wird. Ich darf Sie bitten,

diesen Sachverhalt mir bzw. meiner Mandantin ausdrücklich zu bestätigen.

Meine Mandantin hatte aufgrund der kürzlich erfolgten Freistellung anderweitig

disponiert, so dass sie frühestens am 30.01.2006 die Arbeit wieder aufnehmen

kann.“

Nachdem die Klägerin ihre Arbeit am 20. Januar 2006 nicht wieder aufgenommen

hatte, erteilte ihr die Beklagte am selben Tag per Telefax eine Abmahnung, wegen

deren Inhalt auf Bl. 31 d.A. verwiesen wird. Die Klägerin erschien auch an den

folgenden Tagen nicht zur Arbeit. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben

vom 28. Januar 2006 (Bl. 9 d.A.) außerordentlich fristlos, mit weiterem Schreiben

vom 07. Februar 2006 (Bl. 12 d.A.) hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2006.

Gegen diese Kündigungen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage

gewandt und darüber hinaus die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte

verlangt. Sie hat die Auffassung geäußert, sowohl die Kündigungen als auch die

Abmahnung seien unwirksam, weil sie ihre Vertragspflichten nicht verletzt habe.

Zu einer „widerruflichen“ Freistellung sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen.

Nach der erneuten Freistellung „bis auf Weiteres“ habe sie damit rechnen können,

dass die Freistellung nicht nur kurzfristig erfolgt sei und andere Dispositionen, z.B.

Vorstellungsgespräche und Arzttermine tätigen können. Als Mindestfrist für die

Rückkehr an den Arbeitsplatz sei in entsprechender Anwendung die Viertagesfrist

des § 12 TzBfG anzunehmen. Außerdem sei nicht erkennbar, welches Interesse im

Sinne des § 315 BGB die Beklagte an der sofortigen Wiederaufnahme der Tätigkeit

der Klägerin gehabt habe.

Nr. 9 des Arbeitsvertrags sei so auszulegen, dass die Beklagte der Klägerin für die

Dauer von drei Monaten nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums 100% des

durchschnittlichen Nettogehaltes der letzten zwölf Monate schulde, was der

Summe von 12.558,79 € entspreche.

Schließlich stünde der Klägerin weitere variable Vergütung gem. Nr. 5 des

Arbeitsvertrags zu. Da Ziele für die Klägerin nicht festgelegt worden seien, könne

sie 100% des Zieleinkommens verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.469,51 € netto und 9.482,21

€ brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

23. Februar 2006 zu zahlen und die Abmahnung vom 20. Januar 2006 aus der

Personalakte der Klägerin zu entfernen,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen

vom 28. Januar 2006 und 07. Februar 2006 nicht aufgelöst wurde,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen

als Leiterin Business Development weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2006 gegen Zahlung einer

angemessenen vom Gericht festzusetzenden Abfindung aufzulösen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis aufzulösen gegen eine Abfindung in Höhe von 8

Monatsgehältern.

Die Beklagte hat behauptet, die Freistellung vom 13. Januar 2006 sei vor dem

Hintergrund erfolgt, dass Gespräche über eine Trennung der Parteien zunächst zu

keinem Ergebnis geführt hätten, aber eine einvernehmliche Trennung kurzfristig

erwartet worden sei. Nachdem sich diese Erwartung nicht erfüllt habe, sei die

Freistellung widerrufen worden. Sie hat die Auffassung vertreten, das Verhalten der

Klägerin habe eine beharrliche Arbeitsverweigerung dargestellt, das die Beklagte -

jedenfalls nach der berechtigten Abmahnung - zur außerordentlichen Kündigung

veranlassen durfte.

Zu den geltend gemachten Zahlungsansprüche hat die Beklagte gemeint, sie sei

nur zur Aufstockung, nicht aber zum Ersatz der Krankengeldzahlung verpflichtet,

und die Klägerin sei hinsichtlich der variablen Vergütung bereits überzahlt.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag der Klägerin hinsichtlich der

außerordentlichen Kündigung stattgegeben, im Übrigen aber die Klage

abgewiesen.

Gegen dieses Urteil vom 06. Juli 2006, wegen dessen Inhalt auf Bl. 74 - 84 d.A.

Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen beider Parteien.

Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung ist die Klägerin der Auffassung, es dürfe

nicht von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats ausgegangen

werden. Außerdem habe die Klägerin bereits mit Schreiben vom 19. Dezember

2005 klargestellt, dass sie bereit und in der Lage sei, die von der Beklagten

geforderten Arbeiten ab dem 10. Januar 2006 auszuführen. Im Verhalten der

Klägerin nach der dennoch erfolgten Freistellung und deren Widerruf sei kein Grund

zu sehen, der unter Berücksichtigung der besonderen Umstände gravierend

genug zur Beendigung eines langjährigen Arbeitsverhältnisses sei. Der Hinweis der

Beklagten auf die beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei falsch,

der diesbezügliche Vortrag auch widersprüchlich, denn ein Arbeitnehmer, dem

man bedeutet, man wolle sich von ihm trennen, er werde deshalb freigestellt,

könne davon ausgehen, dass seine Anwesenheit nicht schon bald wieder von

besonderer Bedeutung sein könnte. Bei einer Beendigung der Freistellung sei

entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts der Wertungsgehalt des § 12 TzBfG

zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Regelung bringe zum Ausdruck, dass jeder

Arbeitnehmer, der nicht ständig eingesetzt wird, eine erhebliche Zeitspanne

benötige, um sich auf den Arbeitseinsatz vorzubereiten. Daran habe sich die

Beklagte nicht gehalten, da sie der Klägerin, die erst am 19. Januar 2006 von dem

Widerruf der Freistellung erfahren habe, bereits am Folgetag eine Abmahnung

aussprach, ohne dass sich die Klägerin auf die neue Situation habe einstellen

können. Gegenüber diesem rechtswidrigen Verhalten der Beklagten müsse das

Verhalten der Klägerin als von der Rechtsordnung gebilligt angesehen werden.

Mehr als die Ankündigung der Arbeitsaufnahme ab dem 30. Januar 2006 habe die

Beklagte nicht von der Klägerin verlangen können.

Die Klägerin behauptet, die Abmahnung, die sie für rechtswidrig hält, sei ihr erst

am 25. Januar 2006 per Post zugegangen. Zwar sei bei der Klägerin am 23. Januar

2006 eine Faxkopie eingegangen. Da sie sich zu diesem Zeitpunkt nicht zu Hause

befunden habe, habe sie die Abmahnung erst am 25. Januar 2006 zur Kenntnis

nehmen können. Sie meint, auch dies zeige, dass der Klägerin keine

angemessene Reaktionszeit blieb.

Sie äußert weiterhin die Auffassung, aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich ein

Anspruch der Klägerin auf 100% der Nettovergütung während der Krankheitszeit

von Oktober 2005 bis Januar 2006. Dieser Anspruch sei unabhängig davon, ob und

wann die private Krankenversicherung, die deswegen von der Klägerin in Anspruch

genommen wird, zahlt oder nicht zahlt. Sie grenzt ihren Zahlungsanspruch

insoweit ein, als sie Leistung nur Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs

gegen ihre Krankenversicherung verlangt.

Die Klägerin habe auch Anspruch auf 100% der variablen Vergütung. Die Beklagte

habe im Jahr 2005 wesentliche Umstrukturierungen vorgenommen, die die

festgesetzten Ziele obsolet machten. Dies sei der Klägerin auch von ihrem

damaligen Vorgesetzten so mitgeteilt und im Protokoll einer Sitzung des

Vorstandes und der Geschäftsführung vom 25. Juni 2005 so vermerkt worden. Die

in der Folge von der Beklagten beabsichtigten Änderungen der

Vergütungsregelung seien von der Klägerin nicht akzeptiert worden. Die Klägerin

habe sich auch mit einer Veränderung der - ohnehin verspätet - gemachten

Zielvorgaben nicht einverstanden erklärt, sondern auf der Erfüllung des Vertrags

und der schriftlich getroffenen Zielvereinbarung bestanden. Daraus folge, dass die

Beklagte die hundertprozentige Zielerfüllung durch die Klägerin vereitelt hätte. In

der weiteren Konsequenz könne die Klägerin nun 100% des Zielgehalts verlangen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt - 10 Ca 16/06 - vom 06. Juli 2006

teilweise abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.469,51 € netto - Zug um Zug

gegen Abtretung des Anspruchs gegen die Nürnberger Versicherung - und

9.482,21 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit 23. Februar 2006 zu zahlen und die Abmahnung vom 20. Januar

2006 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung

vom 07. Februar 2006 nicht aufgelöst wurde,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen

als Leiterin Business Development weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten

hin das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 06. Juli 2006 - 10 Ca 16/06 -

teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2006 gegen Zahlung

einer angemessenen vom Gericht festzusetzenden Abfindung aufzulösen.

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe der Klage hinsichtlich der

außerordentlichen Kündigung zu Unrecht stattgegeben. Das Verhalten der

Klägerin rechtfertige auch eine solche Kündigung, denn es sei die Klägerin selbst

gewesen, die die Situation, wie sie sich im Januar 2006 darstellte, herbeigeführt

habe, indem sie unerfüllbare Forderungen gestellt und diese mit substanzlosen

Vorwürfen begründet habe. Die Beklagte habe die Klägerin nach deren

Forderungen in den Gesprächen vom 11. und 13. Januar 2006 freigestellt, um die

Rechtslage prüfen zu können. Diese Prüfung sei am 18. Januar 2006

abgeschlossen gewesen. Deshalb sei in der Folge die Freistellung widerrufen

worden. Es habe auch besondere Gründe dafür gegeben, dass die Klägerin ihre

Arbeit umgehend wieder aufnimmt. Da sie in leitender Stellung tätig ist, sei durch

ihr langes Fehlen ohnehin schon zu einer schwierigen Situation gekommen. Im

Übrigen bedürfe es zur Arbeitsaufforderung durch den Arbeitgeber keiner

besonderen Gründe.

Die Beklagte behauptet, der bei ihr bestehende Betriebsrat sei ordnungsgemäß

angehört worden. Dies sei zunächst durch das Schreiben vom 24. Januar 2006 (Bl.

185f d.A.) erfolgt, darüber hinaus habe Frau K die Gründe mündlich ergänzt, indem

sie alle im Berufungsschriftsatz genannten Gründe angesprochen habe.

Den Auflösungsantrag begründet die Beklagte insbesondere mit der weiteren

Klage der Klägerin gegen die Beklagte, mit der sie Unterlassung von Äußerungen

und einen Schmerzensgeldanspruch geltend macht. Wegen der Einzelheiten wird

auf den Schriftsatz vom 15. März 2007 (Bl. 262 d.A.) und die dort in Bezug

genommenen Schriftsätze der Beklagten verwiesen.

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil, soweit dadurch die

Klage abgewiesen wurde, unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vortrags.

Die Klägerin beantragt weiterhin,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Auch sie verteidigt insofern das Urteil des Arbeitsgerichts und führt darüber hinaus

aus, es sei nicht die Klägerin gewesen, die die außergewöhnliche Situation

herbeigeführt habe, sondern das Verhalten der für die Beklagte handelnden

Personen im Zusammenhang mit sexuellen Belästigungen der Klägerin durch das

Aufsichtsratsmitglied B. Der Klägerin sei die Arbeitsaufnahme am 25. Januar 2006

schon deshalb unmöglich gewesen, weil sie die Abmahnung erst am Abend dieses

Tages vorgefunden habe. Für den 26. Januar 2006 habe sie einen

Vorstellungstermin in C, für den 27. Januar 2007 eine physiotherapeutische

Behandlung vereinbart.

Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien wird im

Übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaften, form- und

fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien sind

zulässig.

Die Berufung der Klägerin ist in der Sache teilweise begründet, die Berufung der

Beklagten ist unbegründet.

Die Klage ist in vollem Umfang zulässig. Da die Klägerin rechtzeitig i.S.d. § 4

KSchG Klage erhoben hat, ist auch hinsichtlich der Kündigungen nicht die

Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG eingetreten.

II.

1. Die Klage ist über die Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil hinaus auch

hinsichtlich der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses begründet. Dies

folgt aus den nachstehenden Erwägungen:

a) Die Kündigung vom 07. Februar 2006 ist nicht aus

betriebsverfassungsrechtlichen Gründen unwirksam. Vielmehr ist von einer

ordnungsgemäßen Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats

auszugehen. Denn die Klägerin hat den ausführlichen Vortrag der Beklagten zum

Ablauf und Inhalt des Anhörungsverfahrens nicht mehr substanziiert bestritten.

b) Die Kündigung ist jedoch im Sinne des § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, da sie

nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt ist. Unter Berücksichtigung

des dem gesamten Kündigungsrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsprinzips

war auch die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2006

trotz der Ankündigung der Klägerin, ab dem 30. Januar 2006 wieder zur Arbeit zu

kommen, eine überzogene Maßnahme.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte berechtigt war, die Klägerin ab

dem 11. Januar 2006 zunächst für drei Tage, sodann „bis auf Weiteres“ von ihrer

Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen, denn die Klägerin hat

diese Freistellung jedenfalls zunächst klaglos akzeptiert. Danach stellte jedoch

jedenfalls die Abmahnung vom 20. Januar 2006 - unabhängig davon, wann sie die

Klägerin zur Kenntnis nahm - eine rechtswidrige Maßnahme dar, denn die Beklagte

musste der Klägerin nach deren Schreiben vom 19. Januar 2006, mit dem sie ihre

Verhinderung bis zum 30. Januar 2006 geltend machte, einen angemessenen

Zeitraum zur Wiederaufnahme der Arbeit einräumen. Zu Recht verweist die

Klägerin hier auf die Viertagefrist des § 12 TzBfG. Diese Vorschrift ist zwar im

vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar. Aus ihr lässt sich jedoch

die allgemeine Wertung des Gesetzgebers entnehmen, dass einem Arbeitnehmer,

dessen Arbeitsaufnahme von einer entsprechenden Aufforderung des

Arbeitgebers abhängig ist, eine gehörige Ankündigungs- und Vorbereitungszeit

einzuräumen ist, die der Gesetzgeber im speziellen Fall der Arbeit auf Abruf auf

vier Tage festgesetzt hat. Wenn die Beklagte nun aber bereits am Tag der von ihr

verlangten Arbeitsaufnahme der Klägerin gegenüber eine Abmahnung aussprach,

handelte sie vorschnell mit dem Ergebnis, dass diese Abmahnung keinen rechtlich

Bestand hatte und somit nicht die für eine nachfolgende Kündigung erforderliche

Warnfunktion entfalten konnte.

Hinzu kommt, dass die Beklagte die Klägerin zur Aufnahme der Arbeit am Freitag,

dem 20. Januar 2006 aufgefordert hatte. Wenn die Klägerin daraufhin ihren

Arbeitsantritt für frühestens Montag, dem 30. Januar 2006 ankündigte, liegen

dazwischen sechs Arbeitstage und damit ein Zeitraum, der für den Bestand des

Arbeitsverhältnisses nach der langen Zeit der Erkrankung der Klägerin und der

Freistellung für die Dauer von annähernd zwei Wochen nicht die Bedeutung

erlangen durfte, den ihm die Beklagte beimaß. Dies ergibt sich vor allem auch vor

dem Hintergrund, dass die Beklagte als erstes Motiv für die Freistellung der

Klägerin das Vorhaben nannte, mit der Klägerin zu einer einvernehmlichen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu kommen. Dem widerspricht die später

vorgetragene Dringlichkeit einer Rückkehr der Klägerin an den Arbeitsplatz.

Die ordentliche Kündigung ist im Übrigen auch schon deshalb nach dem Verhalten

der Klägerin unverhältnismäßig, weil die Beklagte durch weniger schwer wiegende

Maßnahmen das zukünftige Wohlverhalten der Klägerin und damit den

ungestörten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hätte erreichen können. So

wäre durchaus eine Abmahnung für den Fall, dass die Klägerin die Arbeit auch am

30. Januar 2006 nicht aufgenommen hätte, angebracht gewesen. Außerdem hätte

die Beklagte zumindest ein Zurückbehaltungsrecht, wenn nicht auch ein

endgültiges Zahlungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Vergütung für die

Fehlzeit geltend machen können.

2. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist begründet.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Großer Senat vom 27. Februar

1985 (GS 1/94 AP § 611 BGB Nr. 14 Beschäftigungspflicht), der sich die

erkennende Kammer in ständiger Rechtsprechung anschließt, folgt die

Beschäftigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis aus dem Arbeitsvertrag,

der den Arbeitnehmer gemäß § 613 BGB zur persönlichen Dienstleistung für den

Arbeitgeber verpflichtet. Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich für den

Arbeitgeber aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen

Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz

ergebenden arbeitsvertraglichen Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen

des Arbeitnehmers. Dies gilt im umstrittenen Arbeitsverhältnis jedenfalls dann,

wenn ein Urteil das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses feststellt und der

Arbeitgeber kein besonderes, über das normale Beendigungsinteresse hinaus

gehendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers geltend

machen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Zur Vermeidung von Wiederholungen

wird ergänzend auf die Begründung der BAG Entscheidung Bezug genommen.

3. Darüber hinaus ist die Beklagte auch verpflichtet, die Abmahnung vom 20.

Januar 2006, deren Rechtswidrigkeit sich aus den Feststellungen unter B II 1 ergibt,

aus den Personalakten der Klägerin zu entfernen.

4. Soweit die Klägerin jedoch auch mit der Berufung Zahlungsanträge verfolgt, ist

die Berufung unbegründet, da das Arbeitsgericht die Klage insofern zu Recht als

unbegründet abgewiesen hat. Das Berufungsgericht schließt sich dem

angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:

a) Die Argumentation der Klägerin in der Berufungsbegründung ist nicht geeignet,

die richtige Auslegung der Vereinbarung in Nr. 9.1 des Arbeitsgerichts durch das

Arbeitsgericht zu erschüttern. Denn darin ist von einer „Aufstockung“, nicht aber

von einer Übernahme des Krankengeldes selbst für den Fall, dass die

Krankenversicherung - aus welchen Gründen auch immer - die Zahlung verweigert,

die Rede. Würde man der Auffassung der Klägerin folgen, so entstünde ein

hundertprozentiger Zahlungsanspruch selbst in dem Falle, dass ein Arbeitnehmer

aus selbst verschuldeten Gründen den Versicherungsschutz verliert und überhaupt

keine Ansprüche auf Krankengeld gegenüber einer Krankenversicherung hat. Dass

die Parteien einen derart weit gehenden Risikoübergang auf die Beklagte

vereinbaren wollten, kann aber nicht angenommen werden.

b) Die Klage hinsichtlich weiterer variabler Vergütung ist unschlüssig.

Denn die Klägerin betont einerseits den Fortbestand der ursprünglichen

Zielvorgabe und verweist darauf, dass eine Neudefinition der zu erreichenden

Ziele trotz unstreitig erfolgter Umstrukturierungsmaßnahmen nicht wirksam

vorgenommen wurde. Der auf dieser Basis durch die Beklagte am 13. Januar 2006

vorgenommenen Zielfeststellung (Bl. 68 d.A.) widerspricht die Klägerin dennoch

völlig unsubstanziiert. Dies gilt insbesondere für die quantitativen, auf dem

Ergebnis der D beruhenden Ziele.

Bei den qualitativen Zielen ist zudem zu beachten, dass die Beklagte sowohl beim

Ziel „E“ als auch beim Ziel „Aufbau des Market Managements“ wegen der bereits

genannten Umstrukturierung eine Zielerreichung von 100% unterstellt hat.

Wie die Klägerin trotz dieser konkreten, auf der von ihr weiterhin als gültig

angenommenen Zielvorgabe beruhenden Angaben zur Zielerreichung zu einem

hundertprozentigen Anspruch auf das Zielgehalt kommt, ist unerfindlich.

Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Zielerreichung als Bedingung

für die Zahlung der Zielvergütung vereitelt, ist auch dieser Vortrag im Hinblick auf

die Art der Zielfeststellung durch die Beklagte unsubstanziiert.

III.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet

1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die außerordentliche

Kündigung vom 28. Januar 2006 unwirksam ist. Dies folgt nunmehr schon daraus,

dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die ordentliche

Kündigung vom 07. Februar 2006 das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen

vermochte. Einer weiteren Begründung bedarf es deshalb nicht.

2. Auch eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Grund des Antrags der

Beklagten kommt nicht in Betracht, da die gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hierfür

erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Bei Berücksichtigung aller

Umstände des vorliegenden Falles sind keine Gründe gegeben, die eine den

Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht

erwarten lassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (aus jüngerer Zeit:

Urteile vom 02.06. und 23.06.2005 2 AZR 234/04 AP Nr. 51 zu § 9 KSchG 1969 und

2 AZR 256/04 NZA 2006, S. 363 ff.) ist das Kündigungsschutzgesetz vorrangig ein

Bestandsschutz und kein Abfindungsgesetz. Dieser Grundsatz wird durch § 9

KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass eine Vertrauensgrundlage für

eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Danach

kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht

und sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Dabei sind

die wechselseitigen Grundrechtspositionen des betroffenen Arbeitgebers und des

Arbeitnehmers zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen. Als

Auflösungsgründe kommen danach solche Umstände in Betracht, die sich aus

dem Verhalten des Arbeitnehmers nach der Kündigung, insbesondere während

des Kündigungsschutzprozesses ergeben. Hierzu zählen beispielsweise die

Beleidigung des Arbeitgebers im Prozess oder ihn diskreditierende Äußerungen in

der Öffentlichkeit (vgl. ErfK Ascheid § 9 KSchG, RN 22 m.w.N.). Dabei muss sich der

klagende Arbeitnehmer auch die Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten

im Prozess anrechnen lassen, wenn er ihnen nicht in geeigneter Weise

entgegengetreten ist (vgl. ErfK Ascheid a.a.O. RN 23 m.w.N.).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für den vorliegenden Fall und die

ihn konkret kennzeichnenden Umstände, dass eine Auflösung gem. § 9 Abs. 1

Satz 2 KSchG nicht in Betracht kommt.

Die Beklagte hat den Auflösungsantrag insbesondere damit begründet, dass die

Klägerin neben dem vorliegenden Verfahren die Beklagte auf Unterlassung und

Zahlung eines Schmerzensgeldes verklagt hat. In jenem Verfahren (10 Ca 78/06

Arbeitsgericht Darmstadt) hat die Klägerin u.a. beantragt, die Beklagte zu

verurteilen, es zu unterlassen, die Klägerin „als psychisch krank, gestört bzw.

Verleumderin in Wort und Schrift zu bezeichnen“. Weiterhin begründet die

Beklagte ihren Auflösungsantrag mit den Strafanzeigen gegen beide

Geschäftsführer, die die Klägerin gestellt oder veranlasst hat.

Diese von der Klägerin in einem rechtsförmigen Verfahren ergriffenen Maßnahmen

zum Schutze ihrer Persönlichkeit sind aber nicht geeignet, den Auflösungsantrag

zu begründen. Dies gilt selbst dann nicht, wenn sich die Vorwürfe der Klägerin

gegenüber den jeweils beschuldigten Personen als unrichtig erweisen sollten oder

letzten Endes nicht bewiesen werden können. Denn indem die Klägerin ihre

Behauptungen einer gerichtlichen Überprüfung zugeleitet hat, hat sie gerade den

rechtsstaatlich vorgesehenen Weg gewählt und nicht etwa zu Beschuldigungen

beleidigender oder verleumderischer Art gegenüber einem unbestimmten und

unbestimmbaren Personenkreis gegriffen, gegen die sich die Beschuldigten nicht

angemessen verteidigen könnten. Ferner hat die Klägerin nicht erkennen lassen,

dass sie die Feststellungen der angerufenen Organe der Rechtspflege nicht

anerkennen wird.

Soweit auch der Vater der Klägerin die Beklagte in Anspruch genommen hat, darf

ihr dies erst recht nicht zum Nachteil gereichen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien im Verhältnis des Obsiegens und

Unterliegens gem. § 92 ZPO zu tragen.

Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG

bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.