Urteil des LAG Hessen vom 24.08.2006, 9 TaBV 215/05

Entschieden
24.08.2006
Schlagworte
Passives wahlrecht, Geschäftsführer, Stadt, Unternehmen, Juristische person, Organisation, Betriebsrat, Leiter, Arbeitsgericht, Form
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Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 9. Kammer

Normen: § 19 Abs 1 BetrVG, § 1 Abs 2 BetrVG, § 122 GemO HE

Entscheidungsdatum: 24.08.2006

Aktenzeichen: 9 TaBV 215/05

Dokumenttyp: Beschluss

(Anfechtung einer Betriebsratswahl - Führungsvereinbarung - gemeinsamer Betrieb)

Leitsatz

Erfolglose Anfechtung einer Betriebsratswahl bei einem Bühnenbetrieb, da der Wahlvorstand zu Recht von einem gemeinsamen Betrieb zwischen der Stadt und der Bühnen-GmbH ausgegangen ist und hinsichtlich der Führungsvereinbarung kein Verstoß gegen § 122 HGO anzunehmen ist.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Oktober 2005 - 20 BV 538/05 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich des Hilfsantrages der Beteiligten zu 1) zugelassen.

Gründe

I.

1Die Beteiligten streiten um die Gültigkeit der Betriebsratswahl, die vom 21. bis 23. Febr. 2005 stattgefunden hat.

2Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist im Zuge der Neustrukturierung der zuvor von der Stadt A (Beteiligte zu 3)) als Regiebetrieb geführten B (u.a. …) gegründet worden. Einzige Gesellschafterin ist die Beteiligte zu 3). Die Beteiligte zu 1) verfügt über ein Grundkapital von EUR 25.000. Sie erhält von der Beteiligten zu 3) jährlich EUR 54 Mio. Der Betrieb des Balletts und Theaters C wurde vollkommen eingestellt. Die Antragstellerin beschäftigt 292 Mitarbeiter. Gemäß Übertragungsvertrag vom 1. April 2004 (BI. 93 ff. d. A.) zwischen der Beteiligten zu 3) und der Antragstellerin wurde der Betrieb der B auf die Antragstellerin übertragen. In diesem Vertrag wurden das Immobilienvermögen und die Beschäftigungsverhältnisse des damaligen Regiebetriebes ausdrücklich ausgenommen. Hierzu sollte eine gesonderte Regelung getroffen werden. Mit Personalüberleitungsvertrag vom 1. April 2004 (Bl. 98 ff. d. A.) sollten die Beschäftigungsverhältnisse des B auf die Beteiligte zu 1) übergeleitet werden.

3662 Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang von der Beteiligten zu 3) auf die Antragstellerin widersprochen hatten, blieben Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3). Die Beteiligte zu 3) war durch die Dienstvereinbarung Nr. 183 (Bl. 377 ff. d. A.) gehindert, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Zwischen ihr und der Antragstellerin wurde deshalb unter dem 1. April 2004 ein Personalgestellungsvertrag (Bl. 105 ff. d. A.) geschlossen, wonach die Beteiligte zu 3) der Antragstellerin die Arbeitsleistung der bei ihr verbliebenen Arbeitnehmer ab 1. September 2004 nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrages zur Verfügung stellt.

4Mit Wirkung vom 1. September 2004 wurde bei der Beteiligten zu 3) eine Organisationseinheit D eingerichtet, der die gestellten Mitarbeiter der B angehören und die die Aufgabe der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie der Personalverwaltung und -betreuung hat. Amtsleiter dieses Amtes ist in Personalunion der geschäftsführende Intendant der B und Geschäftsführer der Antragstellerin. Er übt diese Tätigkeit aufgrund zweier separater Anstellungsverträge mit den Beteiligten zu 1) und 3) aus. Mit dieser Konstruktion soll laut Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. September 2004 (Bl. 91, 92 d. A.) die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. § 3 Ziff. 2 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 lautet: "Die Stadt ermächtigt die GmbH zur arbeitsvertraglichen Weisungserteilung hinsichtlich der Arbeitsausführung innerhalb der für die Beschäftigten der Stadt jeweils geltenden, unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Personalrates festgelegten, städtischen Arbeitszeitregelungen."

5In § 9 Ziff. 1 des Vertrages ist geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat der B gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. In § 12 Ziff. 1 des Vertrages ist bestimmt, dass die Beteiligte zu 3) für die Personalgestellung von der Antragstellerin keine finanziellen Leistungen im Sinne der Vorschriften der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erhält. Im Konsens aller Beteiligten nahm der Personalrat der Beteiligten zu 3) ein Übergangsmandat für die bei der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeiter bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrats wahr.

6In der Vorlage des Magistrats an die Stadtverordnetenversammlung vom 20. Febr. 2004 heißt es zu Ziff. 7 („D…“): „…Um den hierdurch entstehenden Verwaltungsaufwand so gering wie möglich zu halten, ist es geboten, die im Zusammenhang mit der Personalbetreuung der gestellten Mitarbeiter sowie der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung anfallenden Aufgaben im Rahmen der Geschäftsbesorgung der B GmbH zu übertragen. Damit ist gewährleistet, dass die in einem Theaterbetrieb unabdingbar notwendigen kurzen Entscheidungswege fortbestehen….Damit ist die Ausübung der Arbeitgeberfunktion der Stadt A gegenüber den personalgestellten Beschäftigten für die Zukunft vor Ort sichergestellt.“

7Am 13. Dezember 2004 wurde ein Wahlvorstand gewählt. Dieser setzte sich aus drei Personen zusammen, von denen zwei, darunter der Vorsitzende, auf Grund des Personalgestellungsvertrages für die Antragstellerin tätig sind. Am 7. Januar 2005 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben (BI. 136 ff. d. A.). Dieses ging von einem passiven Wahlrecht der gestellten Mitarbeiter im Sinne des § 8 Abs. 1 BetrVG sowie von deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der Minderheitenquote gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG aus. Einigkeit bestand zwischen den Beteiligten dahingehend, dass den gestellten Arbeitnehmern das aktive Wahlrecht zustand.

8Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 (BI. 116, 117 d. A.) teilte der Geschäftsführer der Antragstellerin dem Wahlvorstand mit, die Einbindung der gestellten Mitarbeiter in die Betriebsratswahl (passives Wahlrecht sowie Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder bzw. der Minderheitenquote) verstoße gegen die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes, und forderte den Wahlvorstand auf, das Wahlausschreiben vom 19. Januar 2005 zurückzuziehen und ein neues, rechtskonformes Wahlausschreiben zu erlassen. Der Wahlvorstand widersprach dem. Ein von der Beteiligten zu 1) eingeleitetes Eilbeschlussverfahren, das auf die Korrektur bzw. den Abbruch der Wahl gerichtet war, blieb erfolglos (Beschl. des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 17. Febr. 2005 9 TaBVGa 28/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 61; Bl. 161 ff. d. A.).

9Die Betriebsratswahl fand am 21., 22. und 23. Februar 2005 statt. Auf das „vorläufige Wahlergebnis“ vom 23. Febr. 2005 (Bl. 150 d. A.) wird verwiesen. Der Vorsitzende des Wahlvorstandes übersandte dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 24. Febr. 2005 (Bl. 145 d. A.) die Wahlniederschrift vom 23. Febr. 2005 (Bl. 146 ff. d. A.). Mit E-Mail des Personalrats der Beteiligten zu 3) - dessen stellvertretender Vorsitzender ist der Wahlvorstandsvorsitzende - vom 1. März 2005 (Bl. 142 d. A.) an die bei der Beteiligten zu 1) Beschäftigten wurde mitgeteilt, das der Wahlvorstand soeben die Namen der gewählten

mitgeteilt, das der Wahlvorstand soeben die Namen der gewählten Betriebsratsmitglieder durch Aushang (Bl. 143 d. A.) bekannt gegeben habe.

10 Die Antragstellerin hat die Wahl, eingehend beim Arbeitsgericht am 8. März 2005, angefochten. Sie hat die Wahl wegen grober Verkennung des Betriebsbegriffs für nichtig, jedenfalls aber für ungültig gehalten. Diese habe gegen zwingende Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere gegen §§ 8, 9 und 15 Abs. 2 BetrVG, verstoßen, da den gestellten Mitarbeitern kein passives Wahlrecht zustehe und sie nicht bei der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und bei der Zusammensetzung des zu bildenden Betriebsrats nach Geschlechtern zu berücksichtigen seien. Diese Auffassung hat die Antragstellerin auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 (7 ABR 49/03) gestützt.

11 Die Antragstellerin ist auch der Annahme des Wahlvorstandes entgegengetreten, es gebe einen gemeinsamen Betrieb B, der von der Stadt A und der Antragstellerin gemeinsam geführt werde und dessen Betriebsangehörige sämtlich Mitarbeiter der Beteiligten zu 1) und 3) seien. Hierfür fehle es an einer betrieblichen Organisation und einer konkludenten oder ausdrücklichen Führungsvereinbarung. Vielmehr sei in dem Personalgestellungsvertrag ausdrücklich geregelt, dass auch für die Zukunft eine gemeinsame betriebliche Organisation nicht gewollt sei. Eine einheitliche Leitung könne sich nicht in der Person des Geschäftsführers der Antragstellerin und zugleich des Leiters des D verkörpern, da dieser bezüglich der gestellten Mitarbeiter nicht die erforderlichen Kompetenzen habe. Er sei als Leiter des D nicht allein in der Lage, über die für die betriebliche Mitbestimmung relevanten Fragen von Entlassungen, Versetzungen, Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitszeitfragen selbständig zu entscheiden, wie sich auch aus Ziff. 2.3 der Organisationsverfügung ergebe. In entscheidenden Fragen sei der Kulturdezernent bzw. der Personalamtsleiter Ansprechpartner für den Personalrat. Es gebe zudem eine Vielzahl von Zustimmungserfordernissen des D.leiters durch das Personal- und Organisationsamt der Beteiligten zu 3). Die eingeschränkten Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse des Herrn E als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) gegenüber den gestellten Mitarbeitern ergäben sich aus §§ 2, 3, 9 und 12 des Personalgestellungsvertrages. Die Organisationsverfügung als nach Innen gerichtete Verfügung meine mit „Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort“ allein die Weisungskompetenz der vor Ort im Betrieb konkret auszuführenden Tätigkeiten. Durch die Schaffung des D habe einer Vermischung der Zuständigkeiten aufgrund der Personalgestellung gerade entgegengewirkt werden sollen. Es gäbe insbesondere keine einheitliche Personalabteilung.

12 Schließlich wäre ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Beteiligten zu 3) als Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Antragstellerin als privatwirtschaftlicher juristischer Person wegen der zwingend erforderlichen Führungsvereinbarung, die sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Form einer BGB-Gesellschaft vollziehen müsse, rechtswidrig. Eine Beteiligung der Stadt an einer BGB-Gesellschaft verstoße gegen § 122 Abs. 1 Nr. 2 Hessische Gemeindeordnung, da eine Beteiligung einer Gemeinde an einer privatrechtlichen Gesellschaft nur dann zulässig sei, wenn die Haftung und die Einzahlungsverpflichtung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt sei, die Gemeinde bei einer Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft jedoch für die Verbindlichkeit der Gesellschaft unbegrenzt zu haften hätte. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über die Gründung oder die Beteiligung an einer Gesellschaft in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeindevertretung falle. Die Antragstellerin trägt weiterhin vor, durch „Information des Übergangsbetriebsrats“ vom 25. Febr. 2005 sei mitgeteilt worden, das Wahlergebnis sei „gestern“ durch Aushang bekannt gemacht worden.

13 Die Antragstellerin hat beantragt,

14festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb der B vom 21. bis 23. Febr. 2005 unwirksam ist.

15 Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

16den Antrag zurückzuweisen.

17 Die Beteiligte zu 3) hat keinen Antrag gestellt.

18 Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung gewesen, es bestünde ein gemeinsamer

18 Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung gewesen, es bestünde ein gemeinsamer Betrieb B, der gemeinsam von der Stadt A und der Antragstellerin geführt werde mit der Folge, dass alle in diesem Betrieb tätigen Mitarbeiter, seien es gestellte oder direkt bei der Antragstellerin angestellte Mitarbeiter, betriebsangehörige Arbeitnehmer im Sinne der §§ 8, 9 BetrVG und damit passiv wählbar und bei der Berechnung der Größe des zu wählenden Betriebsrats zu berücksichtigen seien. Der Beteiligte zu 2) hat sowohl die für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes erforderliche einheitliche betriebliche Organisation als auch das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates in sozialen und personellen Angelegenheiten, dieser verkörpert durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der in Personalunion auch Leiter des D ist, für gegeben gehalten. Die Entscheidungen in sozialen und personellen Angelegenheiten lägen auf Arbeitgeberseite in einer Hand. Die innerbetriebliche Entscheidungsfindung läge unabhängig von der formalen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse beim Geschäftsführer und D…leiter . Die innere Organisation der B hätte sich nicht geändert. Sowohl gestellte als auch nicht gestellte Mitarbeiter übten Vorgesetztenfunktionen aus. Der Beteiligte zu 2) hat vorgetragen, er hätte das endgültige Wahlergebnis bekannt gemacht, sobald die Gewählten die Wahl angenommen oder nicht innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 Satz 2 WO von drei Werktagen die Wahl abgelehnt gehabt hätten. Dies sei am 1. März 2005 gegeben gewesen.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

20 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 5. Okt. 2005 - 20 BV 538/05 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach den Umständen des Einsatzes der bei der Arbeitgeberin direkt angestellten und der gestellten Arbeitnehmer sei zumindest konkludent von einer Führungsvereinbarung auszugehen. Der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft werde, wie sich aus der Organisationsverfügung vom 28. Sept. 2004 ergebe, von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert.

21 Gegen diesen ihr am 15. Dez. 2005 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 22. Dez. 2005 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 8. Febr. 2006 ebenfalls per Telefax begründet.

22 Die Beteiligte zu 1) ist weiterhin der Auffassung, die mit Wahlausschreiben vom 7. Jan. 2005 eingeleitete Betriebsratswahl leide an offensichtlichen Rechtsmängeln. Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beteiligten zu 1) und 3) einen gemeinsamen Betrieb „B“ führten. Hierfür fehle es an einem einheitlichen Leitungsapparat und der Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen mit mitbestimmungsrechtlicher Relevanz. Das Arbeitsgericht habe das übereinstimmende Verständnis der Organisationsverfügung, wie es in Form des handschriftlichen Vermerks vom 28. Sept. 2004 festgehalten worden sei, unberücksichtigt gelassen. Herr E sei nicht Dienststellenleiter des D und könne deshalb nicht Verhandlungspartner des Personalrats sein. Die unverändert bei dem Personalamt der Beteiligten zu 3) verbliebenen Rechte seien diejenigen, die typischerweise der betrieblichen Mitbestimmung unterlägen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 11. April 1978 entschiedene Fallkonstellation mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Für die gestellten Arbeitnehmer bestehe bereits ein wirksam gewählter Personalrat. Durch die Wahl gäbe es für die gestellten Arbeitnehmer eine zweite Interessenvertretung in Form des bei der Antragstellerin gewählten Betriebsrats. Für einen Arbeitnehmer könne aber grundsätzlich wie für einen Betrieb nur eine Interessenvertretung zuständig sein. In beiden Fällen bleibe für den Arbeitgeber unklar, welche Interessenvertretung er in welchen Fragen beteiligen solle. Schließlich komme es für die Anwendung des § 122 HGO entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht darauf an, ob das Haftungsrisiko zwingend sei.

23 Die Antragstellerin beantragt,

24den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Okt. 2005 20 BV 538/05 - abzuändern und festzustellen, dass die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis 23. Febr. 2005 nichtig ist,

25hilfsweise,

26die Betriebsratswahl im Betrieb B GmbH vom 21. bis 23. Febr. 2005 für ungültig zu erklären.

27 Der Beteiligte zu 2) beantragt,

28die Beschwerde zurückzuweisen.

29 Die Beteiligte zu 3) stellt keinen Antrag.

30 Der Betriebsrat verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor, die Frage der Mitbestimmungsrelevanz beantworte sich aus der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin und dem Personalgestellungsvertrag. Die wesentlichen drei Personen, die die Leitung des D wahrnähmen, bildeten nach dem Organigramm der Beteiligten zu 1) (Bl. 411 ff. d. A.) auch deren Geschäftsleitung. Es sei nicht erforderlich, dass diese jeweils auch die arbeitsvertraglichen Kompetenzen wahrnähmen. Die Organisation der B habe sich nicht geändert. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung unterstünde, sei nach wie vor Herr F, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. In der Personalabteilung würden alle Aufgaben der Personalbetreuung und -verwaltung für die im Arbeitsverhältnis zur Antragstellerin und Beteiligten zu 3) stehenden Arbeitnehmer/innen erledigt. Zwischen gestellten und GmbH-Mitarbeitern würde nicht unterschieden. Dienstpläne, Theaterferien und Urlaubspläne würden dort einheitlich für alle Beschäftigten festgelegt. Der Betriebsrat ist schließlich der Auffassung, bei der Führung eines gemeinsamen Betriebes handele es sich nicht um eine Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen im Sinne des § 122 HGO. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 24. Aug. 2006 verwiesen.

II.

31 Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, weil Haupt- und Hilfsantrag nicht begründet sind.

32 Die angefochtene Betriebsratswahl ist nicht nichtig. Eine Betriebsratswahl ist nur nichtig bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht (st. Rspr., BAG 7. Senat Beschluss vom 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1 mit weiteren Nachw.). Wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden (BAG a.a.O.). Voraussetzung dafür ist, dass der Mangel offenkundig ist und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Betriebsratswahl muss "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen" (BAG a.a.O.). Dies ist bei einer Betriebsratswahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt wurde, grundsätzlich nicht der Fall. Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (BAG a.a.O.). Bei der Bestimmung des Betriebsbegriffs und seiner Anwendung auf die konkrete betriebliche Organisation ist eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu beachten, die eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Entscheidung erfordern. Unterlaufen dabei Fehler, sind diese in der Regel nicht so grob und offensichtlich, dass der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht besteht (BAG a.a.O.).

33 Der Hilfsantrag ist ebenfalls nicht begründet. Die angefochtene Wahl ist wirksam. Der Betriebsbegriff wurde nicht verkannt. Die Beteiligten zu 1) und 3) führen hinsichtlich der B einen gemeinsamen Betrieb. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 BetrVG. Auch aufgrund des Vorbringens im Anfechtungsverfahren besteht keine hinreichende Grundlage für die Annahme des Vermutungstatbestandes wegen des gemeinsamen Einsatzes von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die gestellten Mitarbeiter, für die die Antragstellerin der Beteiligten zu 3) die Kosten erstattet, werden bei der Beteiligten zu 3) zwar generell nicht eingesetzt. Ein gemeinsamer Personaleinsatz findet jedoch insoweit statt, als nach dem handschriftlichen Vermerk vom 28.

findet jedoch insoweit statt, als nach dem handschriftlichen Vermerk vom 28. Sept. 2004 nach telefonischer Rücksprache mit dem POA bezüglich der Leitung des D neben dem Geschäftsführer Herrn E Frau Dr. G und Herr H für ihre jeweiligen Sparten die Leitungsmacht ausüben sollen, ohne dass ersichtlich wäre, dass diese beiden Mitarbeiter einen Anstellungsvertrag auch mit der Beteiligten zu 3) hätten. Die unentgeltliche Überlassung der Grundstücke der Beteiligten zu 3) an die Antragstellerin stellt jedoch keinen gemeinsamen Einsatz von Betriebsmitteln dar. Vielmehr ist die Beteiligte zu 1) entsprechend den steuerrechtlichen Vorgaben langfristig und unentgeltlich zur alleinigen Nutzung der Grundstücke befugt.

34 Greifen die Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG nicht ein, besteht gleichwohl ein gemeinsamer Betrieb, wenn festgestellt werden kann, dass sich die Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten insofern weiter. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe).

35 Die Beteiligten zu 1) und 3) haben den Personaleinsatz im Rahmen eines gemeinsamen Betriebes organisiert. Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Betrieb im Sinne des BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 7 ABR 62/04 Juris; BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 7 ABR 38/04 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 7 ABR 56/03 Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 2 AZR 386/02 EzA § 23 KSchG Nr. 27). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 7 ABR 62/04 Juris; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 21. Februar 2001 - 7 ABR 9/00 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG Beschluss 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 39, zu B III 1 der Gründe; BAG Beschluss vom 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 Juris = DB 2000, 384, zu B I der Gründe) auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.

36 Es besteht eine unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in Bezug auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten für die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) und 3). Für eine gemeinsame Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse und eine Führungsvereinbarung liegen hinreichende Indizien vor. Vor allem besteht nicht eine mehr oder weniger zufällige Personenidentität in der Leitung der Antragstellerin und des D (vgl. BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 7 ABR 38/04 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2), sondern eine gezielte institutionelle Leitung. Nach der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. Sept. 2004 (Bl. 91, 92 d. A.), die die Übertragung der B auf die Beteiligte zu 1) betrifft, sollten dem D Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie die Personalverwaltung und –betreuung hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer obliegen. Die Leitung des D wird danach vom Geschäftsführenden Intendanten der B und Geschäftsführer der Antragstellerin wahrgenommen. Damit sollte die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. Mit Arbeitgeberfunktion kann nur die der Beteiligten zu 3) gemeint sein, mit „vor Ort“ der Betrieb der B. Die A regelte mithin durch diese Organisationsverfügung, dass ihre Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei den B durch den Geschäftsführer der Antragstellerin,

gestellten Arbeitnehmer bei den B durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der auch einen Arbeitsvertrag mit der Stadt hat, sichergestellt, also auch wahrgenommen werden. Es spricht nichts dafür, dass der Geschäftsführer E die GmbH und das D organisatorisch voneinander getrennt leitet, sondern im Gegenteil übt der Geschäftsführer die Fachaufsicht über die gestellten Mitarbeiter aus. Die Beteiligten zu 1) und 3) wirken hinsichtlich der Nutzung der Grundstücke und des Einsatzes des Personals arbeitsteilig zusammen. Dies wird bestärkt durch den handschriftlichen Vermerk des POA vom 28. Sept. 2004, wonach die beim D anfallenden Arbeiten im Rahmen der Geschäftsbesorgung durch Mitarbeiter/innen der B erledigt werden. Grundlage für diese Auslegung bildeten die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung und des Magistrats vom 20. Febr. und 25. März 2004, worin festgehalten sei, dass die B die Aufgaben des D im Rahmen der Geschäftsbesorgung wahrnähmen. Da dies unentgeltlich geschehe, sei keine vertragliche Vereinbarung notwendig. Dies macht deutlich, dass die Beteiligten zu 1) und 3) die Leitung des Betriebs der B zusammengelegt haben und sie durch die Geschäftsführung der Beteiligten zu 1) ausüben lassen. Diese Konstruktion kann nicht als Serviceleistung der Beteiligten zu 1) im Rahmen eines Dienstvertrages bewertet werden, da wie festgestellt ein Geschäftsbesorgungsvertrag hierüber nicht ausdrücklich geschlossen worden ist. Die Abrede kann vielmehr nur als Führungsvereinbarung qualifiziert werden.

37 Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, es bestünde bei der Beteiligten zu 3) ein Personalamt, das formal die arbeitsvertraglichen Befugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer ausübt. Der Annahme eines gemeinsamen Betriebes steht nicht entgegen, dass die formale Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3) verbleibt. Ob eine einheitliche Leitung hinsichtlich wesentlicher Arbeitgeberfunktionen vorliegt, beurteilt sich nach der innerbetrieblichen Entscheidungsfindung und deren Umsetzung (ebenso BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 7 ABR 10/95 EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10). Ein einheitlicher Betrieb verlangt nicht, dass alle Arbeitgeberentscheidungen in einer Hand liegen. Eine interne Kostenverrechnung steht einer einheitlichen Leitung ebenfalls nicht entgegen (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 7 ABR 10/95 EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10).

38 Sämtliche innerbetrieblichen mitbestimmungspflichtigen Entscheidungen im Bereich der §§ 87 und 99 BetrVG trifft die Führung der Beteiligten zu 1). Es gibt einheitliche Dienstpläne für das gesamte Personal, die gestellten oder angestellten Mitarbeiter sind Vorgesetzte der GmbH-Mitarbeiter und des gestellten Personals, und es gibt gemeinsame Urlaubspläne. Einstellungen für das D kommen ohnehin nicht mehr vor, da die Beteiligte zu 3) bestrebt ist, das gestellte Personal bei Ausscheiden von Mitarbeitern nicht zu ersetzen. Ersatzeinstellungen für den Bühnenbetrieb werden vielmehr durch die Beteiligte zu 1) vorgenommen. Leiter der Verwaltung, der die Personalabteilung untersteht, ist auch nach der Privatisierung Herr F, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin.

39 Weiteres Indiz, wenn auch generell kein entscheidendes (vgl. BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 7 ABR 38/04 EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3) ist die gemeinsame räumliche Unterbringung der Mitarbeiter. Hier ist jedoch von der gemeinsamen räumlichen Unterbringung, an der sich durch die Privatisierung nichts geändert hat, auf eine organisatorische Verflechtung hinsichtlich der Betriebsabläufe und betrieblichen Tätigkeiten zu schließen, da die von der Beteiligten zu 3) gestellten Mitarbeiter vollständig in den Bühnenbetrieb integriert sind.

40 Ein Verstoß gegen § 122 Abs. 2 in Verbindung mit § 122 Abs. 1 Nr. 2 ff. der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) liegt nicht vor. Nach § 122 Abs. 1 Nr. 1 HGO darf eine Gemeinde sich an einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, nur beteiligen, wenn ihre Haftung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt ist. Als wirtschaftliches Unternehmen in diesem Sinne gelten nach § 121 Abs. 1 HGO zwar nicht Einrichtungen der Kultur. § 122 Abs. 1 HGO gilt aber nach § 122 Abs. 2 HGO auch für die Beteiligung an Gesellschaften, die nicht auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet sind. Die Beteiligung an einer derartigen Gesellschaft ist zudem nur zulässig, wenn daran ein wichtiges Interesse der Gemeinde vorliegt.

41 Bei der Frage der Führungsvereinbarung zur gemeinsamen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse im gemeinsamen Betrieb geht es indessen nicht um die Gründung eines Rechtsträgers auf Unternehmensebene oder die Beteiligung

Gründung eines Rechtsträgers auf Unternehmensebene oder die Beteiligung daran, sondern eine Vereinbarung zur Betriebsführung im personellen Bereich (BVerwG Beschluss vom 13. Juni 2001 6 P 8/00 NZA 2002, 115; BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 7 ABR 10/95 EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10). Die Betriebsführungsgesellschaft wird zwar mangels anderer Anhaltspunkte in der Regel als BGB-Gesellschaft qualifiziert, dies ist jedoch keineswegs zwingend. Es genügt jede Vereinbarung, die auf die gemeinsame Führung des Betriebes gerichtet ist (BAG Beschluss vom 14. Sept. 1988 - 7 ABR 10/87 - EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 7; Löwisch, FS Zeuner, 689,690). Willenserklärungen, die in Richtung der Gründung einer BGB-Gesellschaft gehen, lassen sich in der Praxis ohnehin in aller Regel nicht finden. Dass hier eine entsprechende Absprache bestand, ergibt sich aus der Organisationsverfügung mitsamt dem handschriftlichen Vermerk, die dies festhält. § 51 Nr. 11 HGO, wonach die Gemeindevertretung für Entscheidungen über die Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen ausschließlich zuständig ist, greift hier nicht, weil in der Führungsvereinbarung zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) kein wirtschaftliches Unternehmen gesehen werden kann, sondern wie ausgeführt eine Absprache über die gemeinsame Betriebsführung.

42 Auch die formale Trennung zwischen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht in § 130 BetrVG schließt die Annahme eines gemeinsamen Betriebes nicht aus. Sind an einem gemeinsamen Betrieb sowohl eine juristische Person des Privatrechts als auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts hier über das D beteiligt, findet Betriebsverfassungsrecht Anwendung, wenn sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 7 ABR 10/95 EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10). Da Zweck des Übertragungsvertrages vom 1. April 2004 die Privatisierung des Bühnenbetriebs und Überführung der B unter das Dach einer juristischen Person des Privatrechts war, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Führungsvereinbarung als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist. Das wäre ein Systembruch. Werden die B als gemeinsamer Betrieb unter dem Dach einer juristischen Person des Privatrechts geführt, ist Betriebsverfassungsrecht anzuwenden, nicht Personalvertretungsrecht. Personalvertretungsrecht kommt bei der Antragstellerin mit der Wahl eines Betriebsrates nicht mehr zum Zuge (BVerwG Beschluss vom 13. Juni 2001 6 P 8/00 NZA 2002, 115; GK- BetrVG/Fabricius/Weber, 7. Aufl., § 130 Rz. 3; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 130 Rz. 3). Die Regelung in § 9 Ziff. 1 des Gestellungsvertrages, wonach der Personalrat der B die zuständige Interessenvertretung der gestellten Arbeitnehmer sei, konnte bei der Antragstellerin keine Geltung beanspruchen, nachdem ein Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb gewählt worden ist.

43 Die Wahl ist nicht deshalb nichtig oder anfechtbar, weil für denselben Betrieb ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt worden wäre. Dies führte zwar zur Nichtigkeit der Wahl, weil in einem Betrieb nur ein Betriebsrat bestehen kann (BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 7 ABR 56/03 Juris). Im Betrieb der Antragstellerin bestand zum Zeitpunkt der Wahl indessen noch kein Betriebsrat. Ein vom Personalrat der Beteiligten zu 3) wahrgenommenes Übergangsmandat lief am 1. März 2005 mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses aus. In § 9 Ziff. 1 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 ist zwar geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat der B gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. Diese Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 3) führt aber nicht dazu, dass im Betrieb der Beteiligten zu 3) Personalvertretungsgesetz gilt. Der Personalrat hat dort keine Zuständigkeit. Da der Personalrat infolge ausschließlicher Geltung des BetrVG bei der Antragstellerin keine Beteiligungsrechte mehr hat, läuft die Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 1) in § 9 Ziff. 2) und 3) des Gestellungsvertrages ins Leere.

44 Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

45 Schließlich war der Beteiligte zu 2) nicht gehalten, im Jahre 2006 Neuwahlen einzuleiten, da seine Amtszeit am 1. März 2006 noch nicht ein Jahr betragen hat, § 13 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Das endgültige Wahlergebnis 18 BetrVG) hat der Wahlvorstand am 1.März 2005 bekannt gemacht.

46 Die Rechtsbeschwerde ist hinsichtlich des Hilfsantrages der Beteiligten zu 1) gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Problematik der gemeinderechtlichen Beschränkungen einer Führungsvereinbarung grundsätzliche Bedeutung hat.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil