Urteil des LAG Hessen vom 04.12.2006

LAG Frankfurt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, sitz im ausland, gemeinsame einrichtung, juristische person, entsandter arbeitnehmer, fax, verschulden, auskunft, beitragsberechnung, portugal

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

16. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 Sa 273/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 520 Abs 3 ZPO, § 233 ZPO,

§ 1 AEntG, § 85 Abs 2 ZPO, §

64 Abs 6 ArbGG

(Arbeitnehmerentsendung - Versäumung der

Berufungsbegründungsfrist - Telefax - Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand)

Leitsatz

Zur Frage, ob Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der

Berufungsbegründungs-frist zu gewähren ist, wenn die Übersendung der

Berufungsbegründung per Fax an das Berufungsgericht am letzten Tag der Frist nicht

gelingt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom

21. Dezember 2005 – 3 Ca 1510/01 – teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 510.563,38 (in Worten:

Fünfhundertzehntausendfünfhundertdreiundsechzig und 38/100 Euro) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte die des Berufungsrechtszuges

sowie 17/20 der Kosten 1. Instanz, der Kläger 3/20 der Kosten 1. Instanz zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen für die von ihr in Deutschland im Zeitraum von Januar

2000 bis Januar 2003 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen

Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

[BRTV/Bau]; Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV])

insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen

Urlaubsvergütung für gewerbliche Arbeitnehmer zu sichern. Zu diesem Zweck

haben die dem Tarifvertrag unterfallenden Arbeitgeber Beiträge in Höhe eines

bestimmten Prozentsatzes zu zahlen.

Die Beklagte ist eine juristische Person portugiesischen Rechts mit Sitz in ...

(Portugal), die in der Zeit von Januar 2000 bis Januar 2003 mit Hilfe aus Portugal

entsandter portugiesischer Arbeitnehmer auf der Grundlage von Werkverträgen als

Subunternehmerin in der Bundesrepublik Deutschland arbeitszeitlich überwiegend

Maurerarbeiten durchführte. Gleichartige Tätigkeiten wurden von der Beklagten in

Portugal ausgeführt. Mit Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14.

März 2005 (16/10 Sa 126/00) wurde eine Klage der Beklagten auf Feststellung,

dass diese nicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren des Baugewerbes

verpflichtet ist, für Zeiten ab 01. Januar 1999 rechtskräftig abgewiesen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, für ihre im

Klagezeitraum in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer

Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Die Höhe der Klageforderung errechne sich

mangels Auskunftserteilungen der Beklagten über deren Höhe aus den Meldungen

des Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern bzw. aus den Prüfberichten

der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung, denen die jeweilige

Entsendedauer der in die Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer

zu entnehmen sei, ferner aus der tarifvertraglichen durchschnittlichen

Wochenarbeitszeit, dem tarifvertraglichen Mindestlohn sowie dem tariflichen

Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge. Daraus ergebe sich ein geschuldeter

Beitrag in Höhe von € 190.927,43 für das Kalenderjahr 2000, von dem unter

Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten in Höhe von € 15.260,49 noch €

175.666,94 offenständen, ein solcher von € 95.023,65 für das Kalenderjahr 2001,

ein solcher von € 329.880,08 für das Kalenderjahr 2002 und ein solcher von €

935,39 für das Kalenderjahr 2003. Hinsichtlich der Berechnung des Klägers im

einzelnen wird auf die Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 14. März 2003

(Bl. 160 bis 162 d.A.) und auf die Aufstellung der Anlage K3 zum Schriftsatz des

Klägers vom 06. Oktober 2005 (bl. 256 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 601.506,06 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht verpflichtet, am bautarifvertraglichen

Sozialkassenverfahren teilzunehmen und Urlaubskassenbeiträge an den Kläger zu

zahlen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2005 stattgegeben

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils (Bl. 261 bis 268 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 16. Januar zugestellte Urteil hat die Beklagte innerhalb der

zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. Mai 2005 festgestellten

und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie begehrt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der

Berufungsbegründungsfrist und trägt dazu vor, am letzten Tag der bis 18. April

2006 verlängerten Berufungsbegründungsfrist sei ab 17.00 vergeblich versucht

worden, die gefertigte und unterzeichnete Berufungsbegründung an das LAG zu

faxen und zwar sowohl an die Faxnummer des LAG wie die des Arbeitsgerichts

Frankfurt. Die Gegenstelle habe jeweils nicht geantwortet, der Fehlerbericht des

eigenen Fax habe „besetzt/keine Antwort“ gemeldet. Nachdem der letzte Versuch

um 18.51 gescheitert sei, habe die mit der Übermittlung beauftragte Angestellte

ihres Prozessbevollmächtigten die Versuche eingestellt, eine Möglichkeit für diese,

die Berufungsbegründung persönlich nach Frankfurt zu bringen habe nicht

bestanden. In der Sache sei die Entscheidung des Arbeitsgerichts unrichtig, weil

die Beitragsberechnung des Klägers unzutreffend sei. Tatsächlich ergebe sich für

für das Kalenderjahr 2000 eine der Beitragsberechnung zugrunde zulegende

Bruttolohnsumme von DM 1.200.769,07, so dass ein Urlaubskassenbeitrag für

dieses Jahr von DM 165.706,26 zu entrichten gewesen sei. Die zutreffenden

Bruttolöhne ergäben sich aus der entsprechenden Aufstellung über die an

sämtliche Arbeitnehmer im Jahre 2000 gezahlten Vergütungen (Bl. 285 bis 320

d.A.). Die Vergütung für eingesetzte Bauleiter müsse, weil es sich bei diesen nicht

um gewerbliche Arbeitnehmer gehandelt habe, wie bei dieser Berechnung

geschehen, herausgerechnet werden. Von diesem Betrag könne sie die im

Kalenderjahr 2000 von ihr gezahlten Urlaubsvergütungen in Höhe von DM

128.407,34 abziehe, so dass für das Kalenderjahr 2000 eine Beitragsschuld von

DM 37.298,92 verbleibe. In gleich Weise verhalte es sich mit den Beiträgen für den

übrigen Klagezeitraum. Deshalb sei das Urteil des Arbeitsgerichts in der Höhe zu

korrigieren.

Die Beklagte beantragt,

ihr wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu

gewähren, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Er meint, die Berufung sei bereits unzulässig, verteidigt das angefochtene Urteil

und trägt vor, das Vorbringen der Beklagten zur Forderungshöhe sei unzureichend.

Zum einen werde bestritten, dass es sich bei den von der Beklagten angeführten

Personen um Bauleiter gehandelt habe, zum anderen sei der erhebliche

Beweiswert der Meldungen der Beklagten über die Zahl der beschäftigten

Arbeitnehmer durch die bloße Vorlage von Auflistungen der beschäftigten

Arbeitnehmer und ihrer Vergütungen nicht erschüttert.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf

den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die

Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 04. Dezember 2006 Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung, die hinsichtlich

des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei

Bedenken begegnet, ist nur teilweise zulässig, nämlich lediglich, soweit sie sich

gegen eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen

für das Kalenderjahr 2000 wendet.

Im Einzelnen gilt insoweit:

Die Zulässigkeit der Berufung scheitert nicht daran, dass die Beklagte die

Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten Hat. Das ist zwar der Fall, weil die

Berufungsbegründungsfrist nach Verlängerung derselben auf rechtzeitigen Antrag

der Beklagten am 18. April 2006 24.00 Uhr abgelaufen war und die

Berufungsbegründung erst am 20. April 2006 beim Berufungsgericht eingegangen

ist. Der Beklagten ist jedoch auf ihren innerhalb der Frist des § 234 ZPO gestellten

Antrag hin die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die Beklagte war ohne ihr Verschulden, dem das ihres Prozessbevollmächtigten

gleichsteht (§ 85 Abs.2 ZPO), gehindert, die Berufungsbegründungsfrist

einzuhalten (§ 233 ZPO).

Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verbietet es den

Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung

eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu

rechtfertigenden Weise zu erschweren (vgl. BVerfGE 69, 381, 385; 88, 118, 123ff).

Das ist bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

regelnden Vorschriften zu beachten. Die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze

per Telefax ist in allen Gerichtszweigen unbeschränkt zulässig. Zwar sind die nach

der jeweiligen prozessualen Lage gegebenen und zumutbaren Anstrengungen zur

Wahrung des rechtlichen Gehörs auch insoweit zu verlangen. Die aus der Wahl des

Übermittlungsweges per Telefax herrührenden besonderen Risiken der

technischen Gegebenheiten des gewählten Kommunikationsweges dürfen aber

nicht auf den Nutzer des Mediums abgewälzt werden, wenn die entscheidende

Ursache für eine Fristversäumnis nicht in der Sphäre der Partei sondern in der des

Gerichts liegt oder auf Leitungsstörungen beruht (vgl. BVerfG 21. Juni 2001 NJW

2001, 3473). Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten

Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen

Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits

Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung

beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24.00 Uhr zu

rechnen ist (vgl. BVerfG 01. August 1996 NJW 1996, 2857).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall:

Dass eine Störung des Faxgeräts des Prozessbevollmächtigten der Beklagten

vorgelegen hat, ist aufgrund der vorgelegten Protokolle über die versuchte

Versendung der Berufungsbegründungsschrift an das LAG am 18. April 2006 mit

hinreichender Sicherheit ausgeschlossen. Die Protokolle weisen auch als

Zielnummer einmal die des Faxanschlusses des LAG und einmal die der

Verwaltung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main aus.. Ausgeschlossen werden

kann freilich auch eine Störung des Faxgeräte des Berufungsgerichts. Nach der

vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft der Verwaltung des

Landesarbeitsgerichts waren am 18. April 2006 zwar die Faxanschlüsse der

Verwaltung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main sowie der Verwaltung des

Landesarbeitsgerichts gestört. Störungsfrei lief jedoch der Faxverkehr über den

Faxanschluss des Landesarbeitsgerichts. Bei dieser Sachlage bleibt als Grund für

das Misslingen einer Übersendung der Berufungsbegründungsschrift am 18. April

2006 nur, dass entweder die Faxnummer des LAG laufend besetzt war, was

angesichts des Umstandes, dass das entsprechende Faxgerät über einen

Speicher verfügt, in den bei Eingang eines anderen Faxes das ankommende Fax

läuft, unwahrscheinlich ist, oder eine Leitungsstörung vorlag.

Der Beklagten ist bei dieser Sachlage auch nicht deshalb ein Verschulden an der

Fristversäumnis anzulasten, weil nach 18.51 Uhr keine weiteren Versuche

unternommen worden sind, die Berufungsbegründung noch rechtzeitig an das LAG

gelangen zu lassen.

Selbst wenn man davon ausgeht, die Angestellte des Prozessbevollmächtigten

hätte es nicht bei den durch die vorgelegten Faxprotokolle belegten Versuchen der

Übermittlung der Berufungsbegründungsschrift per Fax bewenden lassen dürfen,

sondern weiter Versuche unternehmen müssen, begründet das kein der Beklagten

zuzurechnendes Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten der

Beklagten. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Angestellten des

Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Verbindung mit den vorgelegten

Faxprotokollen war diese von dem Prozessbevollmächtigten am Spätnachmittag

des 18. April 2006 angewiesen worden, die Berufungsbegründungsschrift an das

LAG an diesem Tage zu faxen. Damit war von Seiten des Prozessbevollmächtigten

der Beklagten das organisatorisch erforderliche geschehen, um einen Eingang der

Berufungsbegründungsschrift noch an diesem Tage sicherzustellen. Nach

menschlichem Ermessen war mit einer erfolgreichen Übersendung der

Berufungsbegründungsschrift an das LAG noch an diesem Tage zu rechnen.

Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten kann insoweit auch nicht als

Verschulden angerechnet werden, dass nichts darüber vorgetragen worden ist, wie

sich die Angestellte in dem Fall verhalten sollte, in dem eine Faxübersendung

binnen eines bestimmten Zeitraums scheitert.

Das Fehlen einer Anweisung, in diesem Falle den Schriftsatz auf andere Weise,

etwa durch Fahrt zum LAG, an das LAG gelangen zu lassen, ist schon deshalb

unerheblich, weil erkennbar keine Störung des eigenen Faxgerätes vorlag. In

einem solchen Fall begründet es kein Verschulden, dass in anderer Weise als

durch Faxübermittlung eine rechtzeitige Übersendung möglich gewesen wäre. (vgl.

BGH 20. Februar 2003 NJW-RR 2003, 861).

Ebenso wenig ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten als Verschulden

anzulasten, dass keine allgemeinen Organisationsanweisungen dahingehend

vorgetragen worden sind, wie von Mitarbeitern bei gescheiterter Übermittlung von

fristgebundenen Schriftsätzen per Fax wegen erkennbar nicht durch das eigene

Faxgerät bedingter Störungen vorzugehen ist.

Unterstellt man im vorliegenden Fall, dass eine Leitungsstörung vorlag, ist das

Fehlen solcher Anweisungen schon deshalb unerheblich, weil Fristversäumnisse

wegen Leitungsstörungen einer Partei nicht angelastet werden können. Unterstellt

man, die Faxnummer des LAG sei in der Tat zur Zeit der Anrufe durch das Gerät

des Prozessbevollmächtigten wegen anderer einlaufender Faxe „besetzt“

gewesen, war eine fehlende Anweisung des Prozessbevollmächtigten nicht kausal

für die Fristversäumnis. Ausweislich des Faxjournals des LAG sind am 18. April

2006 zwischen 15.54 Uhr und 21.47 Uhr unter der Faxnummer 0691535538, u.U.

wegen Ausfalls zweier anderer Faxanschlüsse, praktisch ununterbrochen Faxe

eingegangen. Eine allgemeine oder konkrete Anweisung am Spätnachmittag eines

Werktages, bei misslungener Faxübersendung aus Gründen, die nicht in Fehlern

des eigenen Gerätes liegen, über einen Zeitraum von mehr als drei Stunden

immer wieder eine Faxverbindung zu versuchen oder gar nach einer bestimmten

Zeit die Faxübersendungsversuche abzubrechen und doch noch zu versuchen,

den Schriftsatz durch Eigentransport zum Gericht zu bringen, kann nicht verlangt

werden. Die erfolgreiche Nutzung des Kommunikationsmittels Fax kann und darf

nicht davon abhängen, ob man binnen mehrerer Stunden das Glück hat, einen

„Treffer“ zu landen. Anderes kann nur gelten, wenn es um die Versendung eines

Faxes gegen Ende eines Tages geht. Denn angesichts der bekannten Praxis, alles

im letzten Moment erledigen zu wollen, besteht in diesem Fall die greifbare und

auch erkennbare Gefahr, dass die Faxverbindung deshalb wegen Belegung des

Empfangsgeräts durch andere scheitert, weil viele andere das gleiche versuchen.

Die Berufung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil weder die Berufungsschrift

noch die Berufungsbegründung einen ausdrücklich formulierten Antrag enthalten

hat. Zwar gilt über § 64 Abs. 6 ArbGG auch für das arbeitsgerichtlich Verfahren die

Bestimmung des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, wonach Berufungsanträge erforderlich

sind. Ein fehlender förmlicher Berufungsantrag ist jedoch unschädlich, wenn sich

aus der Berufungsbegründung insgesamt eindeutig ergibt, inwieweit das

arbeitsgerichtlich Urteil angefochten werden soll (vgl. BAG 11. September 1974 AP

Nr. 5 zu § 44 BAT). Hier lässt die gesamte Berufungsbegründung, unbeschadet

des Umstandes, dass nur die Höhe der Verurteilung angegriffen wird, unzweifelhaft

erkennen, dass die Beklagte mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches, auf

umfassende Klageabweisung gerichtetes Begehren in der Berufungsinstanz

weiterverfolgt.

Unzulässig ist die Berufung freilich, soweit sich die Beklagte mit ihr gegen eine

Verurteilung zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die Kalenderjahren 2001,

2002 und Januar 2003 wendet. Denn insoweit hat sie das erstinstanzliche Urteil

nicht zulässig angegriffen. Denn die Berufungsbegründung genügt insoweit nicht

den Anforderungen des § 520 Abs.3 Nr 2 ZPO. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG

ist § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ebenfalls im Arbeitsgerichtsverfahren anwendbar

(BAG 25. März 2004 AP Nr.5 zu § 54 BMT-G II; BAG 10. Februar 2005 NZA 2005,

597). Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der

Umstände zu enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren

Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung

muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und

sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen

Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (BAG 15. August 2002 AP Nr. 55 zu

§ 519 ZPO; BAG 16. Juni 2004 EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 3). Betrifft die Berufung

mehrere prozessuale Ansprüche, muss sich die Begründung auf alle Teile des

Urteils erstrecken, deren Abänderung begehrt wird (vgl. BGHZ 22, 272 (278)).

Daran fehlt es bezüglich der erstinstanzlich zuerkannten Beträge für die

vorgenannten Zeiträume. Mit diesen setzt sich die Berufungsbegründung auch

nicht ansatzweise auseinander. Vielmehr beschränkt sich ihre Erörterung darauf,

für diese Zeiträume verhalte es sich „in gleicher Art und Weise“ wie für das Jahr

2000. Das lässt schon angesichts der klägerseits geforderten, der Höhe nach

unterschiedlichen Beträge für diese Jahre auch nicht ansatzweise erkennen, was

die Berufung der Begründung der Verurteilung entgegensetzen will.

Soweit danach zulässig, nämlich bezüglich der Verurteilung der Beklagten zur

Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für das Jahr 2000, hat die Berufung teilweise

Erfolg. Der Kläger kann für dieses Jahr Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen in

Höhe von € 84.724,29 verlangen, die weitergehende Forderung ist nicht

begründet.

Es gilt:

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren des Beklagten ist § 1 Abs. 3 AEntG

i.V.m. § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau und § 18 VTV.

§1 Abs. 3 AEntG regelt nichts anderes als eine Erstreckung von tariflichen Normen,

die aufgrund Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) - und damit kraft Tarifrechts

- für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf einen Arbeitgeber mit

Sitz im Ausland und seine im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages

beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Erstreckung erfolgt nicht etwa durch den

entsprechenden Tarifvertrag, sondern unmittelbar durch das Gesetz selbst.

Dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Erstreckung des

Urlaubskassenverfahrens bezüglich der Beklagten gegeben sind, folgt bereits aus

der rechtskräftigen Entscheidung der Berufungskammer vom 14. März 2005.

Durch dieses Urteil wurde nämlich die Klage der Beklagten auf Feststellung, dass

sie nicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet ist, aus sachlichen

Gründen abgewiesen. Folge der Rechtskraftwirkung jener Entscheidung ist es, dass

die Beklagte gegenüber dem Kläger mit allen Einwendungen gegen den

bekämpften Anspruchsgrund präkludiert ist, unabhängig davon, ob sie die

damalige Klägerin vorgebracht oder ob sich das Gericht damit auseinandergesetzt

hatte (§§ 322, 325 ZPO; vgl. BGH 17. März 1995 NJW 1995, 1757).

Der Höhe nach kann der Kläger freilich nicht die begehrten € 175.666,94, sondern

lediglich € 84.724,29 verlangen.

Richtig ist, dass der Kläger seine Beitragsforderung schlüssig mit den

Mindestverdiensten der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer begründen

und dabei die Arbeitnehmer zugrunde legen kann, die sich aus Meldungen des

Arbeitgebers nach § 3 AEntG gegenüber den öffentlichen Stellen ergeben, wenn

der Arbeitgeber, wie hier die Beklagte, Meldungen unterlassen hat.

Maßgeblich für die (wahre) Höhe des Urlaubskassenbeitrage bleibt freilich nach §

18 VTV der zugunsten der Arbeitnehmer entstandene Lohnanspruch. Gibt der

Arbeitgeber andere Beschäftigungszeiten, weniger Arbeitnehmer oder andere

Bruttolöhne an als vom Kläger behauptet, ist es Sache des Klägers konkret die

Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich herleiten lässt, dass ein

höherer als der sich aus den Angaben des Arbeitgebers errechnende

Urlaubskassenbeitrag Bruttolohn geschuldet ist.

Hier hat der Kläger für das Jahr 2000 die seines Erachtens beschäftigten

Arbeitnehmer, ihre Arbeitszeit und, errechnet anhand der bindenden

Mindestvergütung, ihren Verdienst angegeben. Dem ist die Beklagte jedoch durch

Auflistung der in diesem Jahr beschäftigten Arbeitnehmer und ihres Verdienstes

konkret entgegengetreten. Dieses Vorbringen der Beklagten ist erheblich.

Die Beklagte war nicht gehalten, substantiierter als geschehen, nämlich durch

Angabe der auf die einzelnen Arbeitnehmer monatlich entfallenen Verdienste, zum

Klägervortrag zur Höhe der Beitragsforderung Stellung zu nehmen. Insbesondere

war er nicht gehalten, die von den einzelnen Arbeitnehmern geleisteten

Arbeitszeiten anzugeben. Das folgt aus den Grundsätzen zur abgestuften

Darlegungs- und Beweislast im Rechtsstreit.

Ein baugewerblicher Arbeitgeber schuldet dem Kläger materiell-rechtlich keine

Auskunft über die konkrete Arbeitszeit jedes Arbeitnehmers. Dieser Umstand

muss sich auf die Verteilung der Darlegungslast im Rechtsstreit auswirken.

Jedenfalls dann, wenn der Kläger, wie hier, lediglich eine durchschnittliche und

damit letztlich, auf den einzelnen Arbeitnehmer bezogen, fiktive wöchentliche und

tägliche Arbeitszeit zugrunde legt, muss der Arbeitgeber keine näheren Angaben

zur Arbeitszeit machen, sondern genügt seiner Darlegungsobliegenheit durch die

Angabe der erzielten Bruttolöhne bzw. der Urlaubskassenbeiträge, aus denen sich

die Bruttolöhne errechnen lassen.

Den danach erforderlichen Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptungen über die

Höhe der im Jahre 2000 angefallenen Bruttolöhne hat der Kläger nicht geführt.

Richtig ist, dass die vom Kläger als Beweismittel bereits erstinstanzlich

angebotene Vorlage der § 3 AEntG-Meldungen ein Beweismittel ist. Den Beweis für

die Tatsache, die zum Tatbestand des § 18 VTV gehört, nämlich die Höhe der

Urlaubskassenbeiträge pro Monat, kann der Kläger damit freilich nicht führen.

Denn Auskunft über die erzielten Verdienste geben Meldungen nach § 3 AEntG

nicht, den Meldungen läßt sich auch nicht entnehmen, dass jeder der dort

aufgeführten Arbeitnehmer täglich tatsächlich einen Lohnanspruch auf Vergütung

von 7,8 Arbeitsstunden, wie hier vom Kläger behauptet, erworben hat (vgl.

Kammerurteil v. 17. Mai 2004 - 16/10 Sa 2019/99). Ein weiteres kommt hinzu. Die

Meldungen geben auch keine zuverlässige Auskunft darüber, ob der betreffende

Arbeitnehmer tatsächlich überhaupt und, wenn ja, wie lange beschäftigt worden

ist. Denn anzugeben ist in diesen Meldungen der Beginn und die voraussichtliche,

nicht die tatsächliche, Dauer der Beschäftigung (§ 3 Abs.1 Nr. 2 AEntG).

Allerdings haben die Meldungen nach § 3 AEntG Indizwert, weil aufgrund der

Meldungen mittelbar auf den Verdienst der Arbeitnehmer geschlossen werden

kann. Dafür, dass die dort aufgeführten Arbeitnehmer tatsächlich jedenfalls nach

Deutschland gelangt sind, sind die Meldungen, weil die erforderliche

Arbeitserlaubnis Geld kostet und alles dafür spricht, dass ein Unternehmer nicht

unnötige Gelder aufwendet, ein Beweisanzeichen. Ein Beweiswert dafür, dass die in

den Meldungen enthaltenen Arbeitnehmer tatsächlich in der gesamten Zeit der

vorgesehenen Beschäftigung auch eingesetzt worden sind, ergibt sich daraus,

dass ein solcher Einsatz ursprünglich vom Arbeitgeber ins Auge gefasst worden ist.

Zusammen mit dem tariflichen Mindestlohn und der immerhin nicht fern liegenden

Annahme, dass die Arbeitnehmer (mindestens) die tariflich übliche Arbeitszeit

geleistet haben, kann danach, jedenfalls zunächst einmal, aus den Meldungen auf

die Haupttatsache, nämlich den erzielten Bruttolohn als Berechnungsgröße für

den Urlaubskassenbeitrag geschlossen werden.

Den Indizwert der aus den Meldungen zu entnehmenden Daten im Hinblick auf den

erzielten Verdienst entsandter Arbeitnehmer pro Monat kann jedoch durch

konkrete Angaben über die beschäftigten Arbeitnehmer und ihren Verdienst so

erschüttert, dass die Meldungen allein nicht mehr geeignet sind, den Beweis für

die Behauptungen des Klägers über die Höhe der seitens des in Anspruch

genommenen Arbeitgebers zu erbringen (vgl. Kammerurteil v. 04. Oktober 2004 –

16/15 Sa 143/03 – EzAÜG § 3 AEntG Nr.3). So ist es hier.

Die Erschütterung des Beweiswertes resultiert aus zwei Umständen. Einmal darf

nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass sich dann, wenn der Vortrag des

Arbeitgebers im Rechtsstreit über die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer von

dem der Meldungen nach § 3 AEntG abweicht, unterschiedliche Angaben des

Arbeitgebers in unterschiedlichen Verfahren gegenüberstehen. Überzeugende

Anhaltspunkte dafür, dass die einen Angaben richtiger sein müssten als die

anderen sind nicht vorgetragen worden oder sonstwie erkennbar. Bereits das

berührt den Beweiswert der Meldungen. Soweit der Umfang der Arbeitszeit der

einzelnen Arbeitnehmer betroffen ist, darf zudem nicht übersehen werden, dass

sich Angaben darüber in den Meldungen nach § 3 AEntG unmittelbar gar nicht

finden, sondern lediglich aus der Dauer der Beschäftigung hierauf geschlossen

werden kann. Dass derartige Schlüsse richtiger sind und zutreffendere

Folgerungen auf den erzielten Verdienst ermöglichen als die Angaben der

Beklagten über den erzielten Verdienst, ist, mangels ergänzenden, diese

Annahme stützenden Vortrags eine Vermutung ohne hinreichende

Tatsachenbasis. Bei dieser Sachlage sieht sich die Berufungskammer nicht in der

Lage, aus den Meldungen nach § 3 AEntG den erforderlichen, Zweifeln Schweigen

gebietenden Grad an Gewissheit dafür zu gewinnen, dass das klägerische

Vorbringen zum Verdienst richtig ist

Danach ist bezüglich der Höhe der Klageforderung für das Jahr 2000 von den

Angaben der Beklagten auszugehen. Aus der von der Beklagten eingereichten

Aufstellung über gezahlte Vergütungen errechnet sich eine für die Berechnung des

Urlaubskassenbeitrages maßgebliche Bruttolohnsumme von DM 1.232.111,21.

Dabei sind die von der Beklagten als gezahlt angegebenen Urlaubsvergütungen in

den der Beitragsberechnung zugrunde zulegenden Bruttolohn, wie auch seitens

der Beklagten geschehen, einzubeziehen, weil auch Urlaubsvergütungen zum

Bruttolohn gehören (§ 18 Abs.4 VTV).

Nicht zu berücksichtigen sind die Arbeitnehmer, die die Beklagte nach ihrem

Vortrag als Bauleiter beschäftigt hat. Es ist prozessual Aufgabe des Klägers die

Tatsachen darzulegen und im Streitfall zu beweisen, die seinen Anspruch

begründen sollen. Für die Arbeitnehmer, die die Beklagte aus der Berechnung

herausgenommen hat, schuldet sie nur dann Beiträge, wenn es sich bei diesen

Arbeitnehmern um gewerbliche Arbeitnehmer handelte. Mit ihrer Behauptung,

diese Arbeitnehmer seien als Bauleiter eingesetzt gewesen, hat die Beklagte einen

Vortrag gehalten, der, wenn er zutrifft, die Beitragspflicht für diese Arbeitnehmer

entfallen lässt. Bauleiter sind nämlich keine gewerblichen Arbeitnehmer, weil es

sich nach dem Sprachgebrauch des Baugewerbes bei Bauleitern Personen

handelt, die in technischer Beziehung, ohne selbst mit Hand anzulegen, leitende

und beaufsichtigende Tätigkeiten auf der Baustelle durchführen und damit als

technische Angestellte zu qualifizieren sind. Bei dieser Sachlange war es

prozessual Aufgabe des Klägers, konkret anzugeben, welche, vom

Beklagtenvorbringen abweichenden Behauptungen über die Tätigkeit die fraglichen

Arbeitnehmer aufgestellt werden und diese Behauptungen unter Beweis zu stellen.

Das hat der Kläger unterlassen. Sein Vortrag erschöpft sich nämlich darin, zu

bestreiten, dass die fraglichen Arbeitnehmer als Bauleiter eingesetzt waren.

Soweit die Berufungskammer in ihrer Entscheidung vom 24. Juli 2005 (16 Sa

2140/05) davon ausgegangen ist, der Vortrag des dortigen Arbeitgebers,

bestimmte Arbeitnehmer seien als Bauleiter eingesetzt worden, sei mangels

hinreichender Bestimmtheit unerhebliche, handelte es sich um einen Einzelfall,

weil dort eine unverhältnismäßig große Zahl von Bauleitern angegeben worden

war. Soweit jener Entscheidung zu entnehmen sein sollte, dass die Angabe,

bestimmte Personen seien als Bauleiter eingesetzt worden, stets die notwendige

Bestimmtheit fehlt, wird diese Ansicht aufgegeben.

Ist nach alledem von den von der Beklagten vorgetragenen Zahlen auszugehen,

so schuldet die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2000 den sich aus der nach den

Einzelangaben errechneten Jahresbruttolohnsumme von DM 1.232.111,21

ergebenden Urlaubskassenbeitrag. Das sind € 84.724,26. Damit ergibt sich

insgesamt ein dem Kläger zustehender Betrag von € 510.563,38.

Unbeschadet ihres teilweisen Obsiegens waren der Beklagten die Kosten des

Berufungsverfahrens in vollem Umfang gem. § 97 Abs.2 ZPO aufzuerlegen. Denn

sie hat teilweise aufgrund eines erstmals im Berufungsverfahren gehaltenen

Vortrages obsiegt. Diesen hätte sie ohne weiteres auch schon im ersten

Rechtszug geltend machen können. Denn die Höhe der an gewerbliche

Arbeitnehmer für das Jahr 2000 gezahlten Bruttolöhne war ihr bekannt. Im Übrigen

waren die Kosten entsprechend dem Umfang des jeweiligen Obsiegens bzw.

Unterliegens verhältnismäßig zu teilen ( § 92 Abs.1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht

ersichtlich.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.