Urteil des LAG Hessen vom 15.02.2011

LAG Frankfurt: internationale zuständigkeit, lex fori, ordre public, betriebsrat, unwirksamkeit der kündigung, eröffnung des verfahrens, fehlerhaftigkeit, lex causae, gesetzliche vermutung

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

13. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 Sa 767/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

EGV 1346/2000, §§ 113 InsO

Internationale Zuständigkeit - Insolvenz - betriebsbedingte

Kündigung

Leitsatz

Die internationale Eröffnungszuständigkeit im Sinne des Artikels 16 EuInsVO kann nicht

nachgeprüft werden.

Die prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens gemäß

EuInsVO richten sich grundsätzlich nach der lex fori concursus, also nach dem Recht

des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Für Arbeitsverhältnisse gilt

dagegen das Recht des Mitgliedsstaates, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist.

Ist deutsches Arbeitsrechts anwendbar, gelten damit auch die §§ 113 ff InsO.

(Parallelentscheidung zum Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14.

Dezember 2010 - 13 Sa 969/10 -).

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main

vom 23. Februar 2010 – 18 Ca 7714/09 wird auf Kosten des Klägers

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, die

die Beklagte dem Kläger unter dem 28. August 2009 zum 30. November 2009

ausgesprochen hat.

Der Kläger, 44 Jahre alt, ledig und kinderlos, ist bei der Beklagten seit dem 1.

September 1991 beschäftigt, zuletzt als Manager Business Finance. Er erzielte ein

Bruttomonatsgehalt in Höhe von 6782,10 €.

Die Beklagte ist Teil der weltweit agierenden A, einer der führenden Anbieter von

Telekommunikationslösungen. Angesichts der wirtschaftlichen Situation des A

wurden weltweit Insolvenzverfahren eingeleitet und der Entschluss getroffen, die

einzelnen Geschäftsfelder der A in einem koordinierten Verfahren in den USA, in

Kanada und in Europa zu verkaufen, um so ein möglichst gutes Ergebnis für die

Insolvenzgläubiger erzielen zu können.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2009 eröffnete der High Court of Justice in London

(Az: 00542/2009) ein Administrationsverfahren über das Vermögen der englischen

Aa und einiger Tochtergesellschaften innerhalb der Europäischen Union, so auch

über das Vermögen der Beklagten, als Hauptinsolvenzverfahren im Sinne der

Europäischen Insolvenzordnung vom 29. Mai 2000. Die Herren B, C, D und E

wurden mit diesem Beschluss zu "Joint Administrators" (Administratoren) bestellt.

Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses vom 14. Januar 2009 wird auf die

Anlage B1 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 06. Oktober 2009

(Bl. 27 ff. d. A.) verwiesen. Die Eröffnung des Administrationsverfahrens wurde vom

Amtsgericht Frankfurt am Main am 27. Januar 2009 öffentlich bekannt gemacht

und in das Handelsregister eingetragen.

Zur Vorbereitung des Verkaufs der verschiedenen Geschäftsfelder entschied die

Geschäftsleitung unter anderem, dass bei der Beklagten 196 Arbeitsplätze

gestrichen werden sollten, um zum einen wieder aus der Verlustzone zu kommen

und zum anderen, um für potentielle Käufer wirtschaftlich interessanter zu werden.

Zur Umsetzung des beschlossenen Personalabbaus schlossen die Beklagte, deren

Gesamtbetriebsrat und die lokalen Betriebsräte der Standorte F, G, H und I am 17.

Juli 2009 einen Interessenausgleich ab und verständigten sich darauf, den Abbau

primär durch die Errichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

und den Abschluss von Aufhebungsverträgen und nur soweit erforderlich durch

Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen durchzuführen. Auf Seiten des

Betriebsrats wurde der Interessenausgleich am 22. Juli 2009 sowohl von dem bei

der Beklagten gebildeten Gesamtbetriebsrat als auch dem bei der Beklagten am

Standort F gebildeten Betriebsrat unterzeichnet. Auf Seiten der Beklagten wurde

der Interessenausgleich am 27. Juli 2009 durch den Administrator, Herrn C,

unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten dieses Interessenausgleichs wird Bezug

genommen auf die Anlage B2 des erstinstanzlichen Schriftsatzes der Beklagten

vom 06. Oktober 2009 (Bl. 46 ff d. A.). Diesem Interessenausgleich war, ebenfalls

von den oben bezeichneten Personen unterschrieben, als Anlage eine

Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG / § 125 InsO beigefügt. Wegen der Einzelheiten

dieser Anlage wird auf die Anlage B2 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der

Beklagten vom 06. Oktober 2009 (Bl. 62 ff. d. A.) verwiesen. Auf dieser

Namensliste findet sich auch der Name des Klägers.

Die mit dem Betriebsrat im Interessenausgleich vereinbarte Namensliste wurde

nach Durchführung einer Sozialauswahl aufgestellt, die ihrerseits auf einem

Punkteschema basiert. Dieses Punkteschema gewichtet folgende Kriterien der

Sozialauswahl wie folgt:

Unter Anwendung dieses Schemas wurde eine Sozialpunkteliste aller Mitarbeiter

der Beklagten erstellt. Sodann wurden in den einzelnen Abteilungen die Anzahl der

am wenigsten schutzbedürftigen Mitarbeiter für die Kündigung ausgewählt, die

benötigt wurde, um in den betreffenden Abteilungen den aus der

Unternehmerentscheidung resultierenden Personalabbau zu erreichen. Dabei

wurden zunächst die jeweils am wenigsten schutzbedürftigen Arbeitnehmer

herangezogen. Die so entstandene Liste der zu kündigenden Personen wurde

anschließend korrigiert, dass in wenigen Einzelfällen Personen mit

Sonderkündigungsschutz sowie Leistungsträger, auf die aus dringenden

betrieblichen Erfordernissen nicht verzichtet werden konnte, wieder aus dem Kreis

der zu kündigenden Mitarbeiter herausgenommen wurden. An ihre Stelle traten

jeweils die nächsten, sozial am wenigsten schutzbedürftigen Mitarbeiter. Ferner

wurde geprüft, ob die zu kündigenden Mitarbeiter angesichts ihres

Kenntnisstandes, ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen auf anderen, mit sozial

weniger schutzbedürftigen Mitarbeitern besetzten Arbeitsplätzen des Betriebs

eingesetzt werden könnten. Wenn auch diese Prüfung negativ ausfiel und auch

keine andere freie Stelle angeboten werden konnte, wurde der betreffende

Mitarbeiter schließlich auf die Namensliste aufgenommen.

Nachdem sich 176 Mitarbeiter zu einem Wechsel in die Beschäftigungs- und

Qualifizierungsgesellschaft bereiterklärt hatten, sollten dann bezogen auf die

einzelnen Geschäftsbereiche betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen

werden. Unter dem 20. August 2009 hörte deshalb die Beklagte den Betriebsrat

unter anderem zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat

widersprach der Kündigung nicht. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens der

Beklagten vom 20. August 2009 wird auf Anlage B6 des erstinstanzlichen

Schriftsatzes der Beklagten vom 16.November 2009 (Bl. 83 ff. d. A.) verwiesen.

Dem Kläger wurde sodann unter dem 28. August 2009 die Kündigung zum 30.

November 2009 ausgesprochen. Die Kündigung ist unterzeichnet von Herrn J als

Vertreter des Administrators C.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, dass die ausgesprochene Kündigung

sozialwidrig sei. Die Insolvenzeröffnung in England habe keine Auswirkungen auf

die ihm erklärte Kündigung. Da nur ein englischer Administrator eingesetzt worden

sei, sei der Interessenausgleich nebst Namensliste auch nicht von einem

Insolvenzverwalter im Sinne der deutschen Insolvenzordnung abgeschlossen

worden. Sämtliche Kündigungserleichterungen in der Insolvenz fänden daher keine

Anwendung. Schließlich hat der Kläger die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft

gehalten. Dem Betriebsrat sei nämlich mitgeteilt worden, dass sich 176 Mitarbeiter

bereiterklärt hätten, in die Transfergesellschaft zu wechseln. Deswegen seien aber

nur 20 Mitarbeiter in den Interessenausgleich einzubeziehen gewesen. Dazu habe

er, der Kläger, nicht gehört.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 28. August 2009 zum 30. November 2009 nicht aufgelöst worden

ist, sondern über den 30. November 2009 hinaus fortbesteht,

2. Für den Fall des Obsiegens mit dem vorstehenden Antrag zu 1: Die Beklagte zu

verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen Manager Business

Finance weiterzubeschäftigen

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen für sozial

gerechtfertigt gehalten. Angesichts des in London eröffneten europäischen

Insolvenzverfahrens fänden dieselben Kündigungserleichterungen für das

Insolvenzverfahren Anwendung wie bei einem deutschen Insolvenzverfahren. Die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens in England sei auch in Deutschland

anzuerkennen, ohne dass es hierzu irgendwelcher Förmlichkeiten bedürfte. Allein

für die Arbeitsverhältnisse gelte das Recht des Mitgliedsstaates, das auf den

Arbeitsvertrag anzuwenden ist. Damit fänden zum Beispiel auch die §§ 113, 125

InsO, § 1 Abs. 5 KSchG Anwendung. Die Voraussetzungen einer Betriebsänderung

lägen vor, denn es sollte zu einem Abbau von 196 Arbeitsplätzen kommen. Der

Interessenausgleich mit der Namensliste sei auch wirksam von Herrn C als

Administrator unterschrieben.

Dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung würden nach Abschluss des

Interessenausgleichs mit Namensliste vermutet. Der Arbeitsplatz des Klägers sei

infolge der Umsetzung der oben dargelegten Unternehmerentscheidung

weggefallen. Ein freier Arbeitsplatz, auf dem der Kläger angesichts seiner

Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten einsetzbar gewesen wäre, habe zum

Zeitpunkt der Kündigung nicht bestanden. Wegen der Einzelheiten des

Vorbringens hierzu wird ergänzend auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.

Februar 2010 (Bl. 189 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Sozialauswahl, so hat die Beklagte weiter gemeint, sei auch nicht grob

fehlerhaft gewesen. Die mit dem Betriebsrat im Interessenausgleich vom 17. Juli

2009 vereinbarte Namensliste sei nach Durchführung einer angemessenen

Sozialauswahl aufgestellt worden.

Durch Urteil vom 23. Februar 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen,

im Wesentlichen mit der Begründung, es gelte nach Maßgabe des englischen

Insolvenzeröffnungsbeschlusses deutsches Arbeitsrecht und damit das Regelwerk

über die Kündigungserleichterungen in der Insolvenz und bei Abschluss eines

Interessenausgleichs mit Namensliste. Nach Maßgabe der entsprechenden

deutschen Vorschriften sei der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt gewesen; die

Vermutung dringender betrieblicher Gründe für die Kündigung habe der Kläger

nicht erschüttern können. Die Sozialauswahl sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft.

Die dem Kläger zukommende Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende sei

gewahrt. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe

des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 218 - Bl. 230 d. A.).

Gegen dieses dem Kläger am 23. April 2010 zugestellte Urteil hat dieser mit

einem beim erkennenden Gericht am 25. Mai 2010 (Pfingstdienstag)

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig

beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Juli 2010 mit

einem am 8. Juli 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist weiter

der Auffassung, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den High Court of

Justice in London am 14. Januar 2009 sei für die Beklagte unbeachtlich. Das

britische Gericht sei unzuständig gewesen. Die vom Arbeitsgericht angewandten

§§ 113 und 125 InsO fänden deshalb keine Anwendung. Für die Kündigung gäbe es

auch keine hinreichenden Gründe. Die Beklagte sei wirtschaftlich gesund. Die

Sozialauswahl sei mangelhaft. Er habe auf der gleichen Hierarchiestufe gearbeitet

wie Frau Dr. K, die zwar älter sei als er, aber erst seit sechs bis sieben Jahren bei

der Beklagten. Der Mitarbeiter L sei ebenfalls vergleichbar. Er habe zwar ein oder

zwei Kinder, sei jedoch erst zwei Jahre bei der Beklagten und wesentlich jünger als

er, der Kläger.

Dem Kläger hätte auch der Arbeitsplatz von Frau M angeboten werden müssen,

die ihr Arbeitsverhältnis kurz vor der Kündigung des Klägers selbst aufgegeben

habe. Des weiteren sei Frau N aus dem Betrieb in I in die Abteilung des Klägers

versetzt worden. Damit sei die gewünschte Anzahl von 74 verbliebenen Stellen

bereits erreicht gewesen und er, der Kläger, hätte weiterbeschäftigt werden

können.

Die Beteiligung des Betriebsrats an seiner Kündigung sei mangelhaft gewesen.

Sein Tätigkeitsbereich sei bei der Anhörung nur unvollständig angegeben worden.

Anderweitige Informationen dazu habe der Betriebsrat nicht gehabt. Zur

Sozialauswahl sei der Betriebsrat nicht informiert worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2010 - 18 Ca

7714/09 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 28. August 2009 nicht zum 30. November 2009 aufgelöst wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als

Manager Business Finance weiterzubeschäftigen

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält die Berufung für

unzulässig, weil sie fast nur Wiederholungen des erstinstanzlichen Vorbringens

enthalte. In der Sache vertritt sie die Auffassung, die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch den Beschluss des

High Court of Justice vom 14. Januar 2009 sei von deutschen Gerichten

anzuerkennen und führe zur Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts, d. h. auch

der §§ 113, 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG. Der Interessenausgleich mit Namensliste

habe daher so abgeschlossen werden dürfen. Er sei am 22. Juli 2009 von der

Betriebsratsseite und am 27. Juli 2009 durch den Administrator C unterzeichnet

worden. Die Betriebsratsanhörung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers sei

nicht pauschal gewesen, sondern auch auf den Kläger individualisiert. Sozialdaten

und Kündigungsgründe seien ausgeführt worden. Auch die Kriterien der

Sozialauswahl seien dem Betriebsrat durch Bezugnahme auf die ausgehandelte

Namensliste mitgeteilt worden. Zur Übergabe einer vollständigen Liste aller

Arbeitnehmer des Betriebs einschließlich der Sozialdaten sei sie, die Beklagte,

nicht verpflichtet gewesen. Die Tätigkeit von Frau Dr. K habe der Kläger nicht

übernehmen können. Frau Dr. K sei bereits seit 1. Dezember 1985 bei der

Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig und damit sechs Jahre länger als

der Kläger. Herr L sei mit dem Kläger nicht vergleichbar. Er verfüge über gänzlich

andere Kenntnisse als der Kläger; er könne sich dessen Kompetenzen auch in

einem Zeitraum von sechs Monaten nicht aneignen. Der Arbeitsplatz von Frau M

habe den Kläger nicht angeboten werden müssen, weil nach deren Weggang der

Arbeitsplatz nicht wieder besetzt worden sei. Frau N sei reine Sachbearbeiterin und

arbeite weit unter der Hierarchiestufe des Klägers. Sonstige freie Arbeitsplätze, auf

denen der Kläger nach Ausbildung, Kenntnissen und Fähigkeiten hätte eingesetzt

werden können, seien zur Zeit des Ausspruchs der Kündigung also nicht

vorhanden gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird

ergänzend auf die vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die

Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 18. Januar 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet

hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG)

keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten

form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet

worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Entgegen der Ansicht der Beklagten enthält die Berufungsbegründung trotz vieler

Wiederholungen des erstinstanzlichen Vortrags auch die Rüge von

Rechtsverletzungen des erstinstanzlichen Urteils. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist

damit genügt.

In der Sache ist die Berufung unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit

der ihm erklärten Kündigung vom 28. August 2009.

Der Kündigung stehen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des

zweifelsfrei nach rechtzeitiger Klageerhebung anwendbaren

Kündigungsschutzgesetzes zur Seite (§§ 1 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, Abs 5; 4; 23 Abs.

1 KSchG; 125 InsO). Auch die Anhörung des Betriebsrats war ordnungsgemäß und

führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (§ 102 BetrVG).

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet auch nach der Eröffnung des

Administrationsverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch den High

Court of Justice in London vom 14. Januar 2009 deutsches Arbeitsrecht

Anwendung. Dieser Beschluss beruht auf der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des

Rates über Insolvenzverfahren vom 29. Mai 2000 (ABlEG Nr. L160 vom 30. Juni

2000), in kraft seit 31. Mai 2002 (im Folgenden: EuInsVO).

Die EuInsVO stellt eine umfassende Kodifizierung des internationalen

Insolvenzrechts dar. Innerhalb der EU (außer Dänemark) verdrängt sie das

autonome deutsche Internationale Insolvenzrecht, wo es vom deutschen Recht

abweichende Regelungen trifft. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den

High Court of Justice nach Maßgabe der EuInsVO ist gemäß deren Artikel 16 Abs. 1

anzuerkennen. Das Bestehen der internationalen Eröffnungszuständigkeit kann

nicht nachgeprüft werden. Zwar sieht Artikel 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO vor, dass

die Eröffnung eines Verfahrens "durch ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht"

anzuerkennen ist. Auch schließt der Text die Nachprüfung der internationalen

Zuständigkeit nicht unmittelbar aus. Doch ergibt sich aus Erwägungsgrund 22,

dass die internationale Zuständigkeit des Eröffnungsstatuts keiner Überprüfung

unterliegt. Selbst eine fehlerhaft Beurteilung der internationalen Zuständigkeit

(Artikel 3 EuInsVO) verletzt den ordre public nach ganz herrschender Meinung

nicht (vgl. zum Beispiel Gottwald/Kolmann, Insolvenzhandbuch, 4. Aufl. 2010, § 130

Rz 51 m. w. N.; Reinhart in MüKO InsO, 2. Aufl. 2008, Artikel 16 EuInsVO, Rz 12 m.

w. N.; Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EU-Insolvenzordnung, 2005, Artikel 3 Rz 32;

EuGH vom 21. Januar 2010, BB 2010, 529; EuGH vom 02. Mai 2006, EUZW 2006,

337; OLG Wien, NZE 2005, 56; Cour d'appel Versailles, EWiR, Artikel 3 EuInsVO

5/03, 1239). Die darauf gerichteten Angriffe des Klägers gehen deshalb allesamt

fehl. Es liegt auch im Übrigen kein erkennbarer Verstoß gegen den ordre public

vor.

Die aus dem Eröffnungsbeschluss folgenden Rechtswirkungen regelt Artikel 17

EuInsVO. Danach findet eine automatische Wirkungserstreckung statt, d. h., die

Eröffnung des Verfahrens entfaltet im Anerkennungsstaat die Wirkung eines

Insolvenzverfahrens.

Die prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens

gemäß EuInsVO richten sich gemäß Artikel 4 Abs. 1 EuInsVO grundsätzlich nach

der lex fori concursus, hier also nach englischem Recht. Dies hat Bedeutung z. B.

für die Vertretungsmacht der Administratoren. Diese ergibt sich auch für in

Deutschland vorzunehmende Rechtsakte aus Abs. 69 des Anhang B1 des

Insolvency Akt 1986. Dieser lautet unstreitig (§ 293 ZPO):

Aufgrund dieser Bestimmung ist der Administrator daher Vertreter des

Unternehmens. Es gilt also nicht wie im deutschen Recht die Amtstheorie

(Schlegel in MüKO InsO, 2. Aufl. 2008, Länderberichte, England und Wales, Rz 24).

Der Eröffnungsbeschluss des High Court of Justice vom 14. Januar 2009 ordnet

zudem in Ziffer 9 an,

Damit konnte der Administrator Stephen Harris dem Kläger als Vertreter der

Beklagten eine Kündigung aussprechen. Er hat dies vorliegend nicht selbst getan,

sondern dafür Herrn J eine Untervollmacht erteilt.

Die Wirksamkeit der Kündigung selbst ist nicht nach der lex fori concursus zu

prüfen. Artikel 10 EuInsVO enthält eine Sonderanknüpfung an die lex causae „für

die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das

Arbeitsverhältnis". Es gilt dort ausschließlich das Recht des Mitgliedstaates, das

auf den Arbeitsvertrag anwendbar ist. Verwiesen wird auf die Kollisionsnormen der

Mitgliedsstaaten für Arbeitsverträge. Dies führt im vorliegenden Fall ohne

besondere Probleme über Artikel 6 Abs. 1 des Römischen

Schuldrechtsübereinkommens / Artikel 30 Abs. 1 EGBGB zur Anwendung

deutschen Arbeitsrechts (vgl. dazu im Einzelnen Wenner/Schuster in FK-InsO, 5.

Aufl. 2009, Anhang 1 nach § 358 InsO, Rz 4; Wimmer, NJW 2002, 2427;

Gottwald/Kolmann, a. a. O., § 132, Rz 60 ff; Hass/Huber/Gruber/Heiderhoff a. a. O.,

Art. 10 Rz 1; Göpfert/Müller, NZA 2009, 1057). Nicht ganz geklärt ist allerdings,

wieweit genau diese Verweisung ins deutsche Arbeitsrecht reicht. Dies ist im Lichte

des Erwägungsgrundes 28 der Verordnung zu prüfen. Dieser lautet:

Deshalb dürfte z. B. auch das Insolvenzgeld oder ähnliche Lohngarantien nicht

unter Artikel 10 EuInsVO fallen (vgl. dazu Hass/Huber/Gruber/Heiderhoff, a. a. O.;

Artikel 10 Rz 4; Kindler in MüKo BGB, 5. Auflage 2010, § 10 EGVO 1346/2000 Rz 7;

Wenner/Schuster in FK-InsO, a. a. O.; Rz 7). Einigkeit besteht aber, soweit

erkennbar, für die Anwendbarkeit der "klassischen" arbeitsrechtlichen Normen des

deutschen Arbeitsrechts. Artikel 10 EuInsVO wie auch § 337 InsO sprechen nicht

nur vom Arbeitsvertrag, sondern vom Arbeitsverhältnis. Daraus ist herzuleiten,

dass z. B. auch das kollektive Arbeitsrecht des Vertragsstatuts gelten soll, also

etwa das Betriebsverfassungsgesetz und das Tarifvertragsgesetz

(Gottwald/Kolmann, a. a. O., § 132 Rz 62; Wenner/Schuster in FK-InsO, a. a. O. Rz

7; Göpfert/Müller, a. a. O.). Auch anwendbar sind damit aber weiter alle sonstigen

Normen materiellen Arbeitsrechts, etwa solche mit Insolvenzbezug. Auf die Frage,

in welcher Kodifikation sie sich befinden, kann es dabei nicht ankommen. Das

deutsche Arbeitsrecht ist traditionell in viele Kodifikationen zersplittert, ohne dass

deshalb jemals deren Zuordnung zum Arbeitsrecht infrage gestellt wurde.

Unter Artikel 10 EuInsVO fallen daher auch die arbeitsrechtlichen Regelungen der

§§ 113, 120 ff InsO (Kindler in MüKO BGB, a. a. O., Rz 6; Wenner/Schuster in FK-

InsO, a.a.O., Rz 6; Reinhart in MüKO InsO, 2. Auflage 2008, Art 10 EuInsVO, Rz 8;

Göpfert/Müller, a. a. O.; zur Anwendbarkeit zu § 113 InsO: Hess. LAG vom 05. März

2007 - 17 Sa 122/06 -, zitiert nach Juris).

Im vorliegenden Fall muss die streitbefangene Kündigung vom 28. August 2009

also umfänglich den Anforderungen deutschen Arbeitsrechts genügen.

Gemäß § 102 BetrVG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Betriebsrat zuvor

nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. Der Kläger hat gerügt, dass

in Bezug auf seine Kündigung die Anhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Dies

ist jedoch unzutreffend. Bereits das Arbeitsgericht hat im Einzelnen ausgeführt,

wie der Betriebsrat informiert wurde und warum dies den Anforderungen des § 102

BetrVG genügt. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von

Wiederholungen auf die einschlägigen Passagen des angefochtenen Urteils Bezug

und macht sie sich zu eigen. Das Vorbringen des Klägers im zweiten Rechtszug

rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs 1 KSchG. Die

Beklagte kann sich auf dringende betriebliche Erfordernisse berufen, die der

Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Der Prüfungsmaßstab hierfür wird durch § 125 InsO modifiziert. Dessen

Voraussetzungen sind erfüllt. Es ist mit der Einschränkung des Betriebs der

Beklagten in dem oben beschriebenen Umfang zweifelsfrei eine Betriebsänderung

im Sinne des § 111 BetrVG durchgeführt worden. Zwischen dem

Insolvenzverwalter/Administrator C und dem Gesamtbetriebsrat ist ein

Interessenausgleich zustande gekommen, in dem die Arbeitnehmer, denen

gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. Interessenausgleich und

Namensliste, die auch den Namen des Klägers enthält, sind sowohl von

Betriebsratsseite wie von Arbeitgeberseite/Administrator von den zuständigen

Personen unterzeichnet.

Die Rechtsfolge der Anwendbarkeit des § 125 InsO ist eine Veränderung in der

Darlegungslast der sonst vom Arbeitgeber darzulegenden betrieblichen

Erfordernisse für die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Die Regelung des § 125

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO modifiziert diesen Grundsatz für die im

Interessenausgleich namentlich bezeichneten Arbeitnehmer dahingehend, dass

für diesen Personenkreis vom Vorliegen betrieblicher Erfordernisse, die einer

Weiterbeschäftigung bzw. einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten

Arbeitsbedingungen entgegenstehen, auszugehen ist. Hierbei handelt es sich um

eine gesetzliche Vermutung, die gemäß § 292 ZPO widerlegbar ist (BAG vom 29.

September 2005, EzA Nr. 140 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Durch

die ausdrückliche Bezugnahme auf die dringenden betrieblichen Erfordernisse im

Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG erstreckt sich die Vermutung auch darauf, dass der

Arbeitnehmer an keinem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiter

beschäftigt werden kann (BAG vom 07. Mai 1998, EzA Nr. 5 zu § 1 KSchG

Interessenausgleich; KR-Weigand, 9. Aufl. 2009, § 125 InsO Rz 15 f). Die

Vermutung der dringenden betrieblichen Erfordernisse führt im Kündigungsstreit

zur Beweislastumkehr. Die Darlegungs- und Beweislast (keine dringenden

betrieblichen Erfordernisse) trägt damit der Arbeitnehmer. Ihm obliegt der

substantiierte Tatsachenvortrag, der den gesetzlich vermuteten Umstand nach §

125 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG vom

26. April 2007, EzA Nr. 6 zu § 125 InsO; BAG vom 22. Januar 2004, EzA Nr. 11 zu §

1 KSchG Interessenausgleich; KR-Weigand, a.a.O., § 125 InsO Rz 20).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht. Er bewegt sich

im Bereich der Vermutungen und ist nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zu

den dringenden betrieblichen Erfordernissen für die Kündigung auch nur zu

erschüttern. Zur Schaffung neuer Arbeitsplätze für den Kläger ist die Beklagte

unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet. Die Weiterbeschäftigung auf

dem Arbeitsplatz von Frau M kommt nicht in Betracht, weil auch dieser

Arbeitsplatz, vom Kläger unbestritten, zum Zeitpunkt seiner Kündigung schon

gestrichen war.

Auch die Einwendungen des Klägers zur Sozialauswahl tragen nicht. § 125 InsO

stellt auch insoweit höhere Hürden für den Arbeitnehmer auf als die allgemeine

Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG. Im Unterschied zu jener Regelung beschränken

sich die Merkmale der insolvenzspezifischen Regelung allein auf die Dauer der

Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten. Eine Rangfolge

zugunsten eines dieser Kriterien besteht nicht (BAG vom 20. Dezember 2006, EzA

Nr. 62 zu § 613 a BGB m. w. N.). Der Arbeitgeber hat einen Bewertungsspielraum.

Die Merkmale sind auch nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin nachzuprüfen. Es reicht

nicht aus, dass die genannten Merkmale sowie ihre Gewichtung vom

Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat im Interessenausgleich fehlerhaft

angewendet und beurteilt werden, sondern die Fehlerhaftigkeit muss offensichtlich

und eindeutig sein, der Beurteilungsspielraum muss weit überschritten sein. Grob

fehlerhaft ist die Gewichtung der genannten Sozialdaten, wenn sie jede

Ausgewogenheit vermissen lässt, d. h. wenn einzelne der drei Sozialdaten

überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung

berücksichtigt wurden (BAG vom 17. November 2005, EzA Nr. 4 zu § 125 InsO;

BAG vom 28. August 2003, EzA Nr. 1 zu § 125 InsO; KR-Weigand a. a. O., § 125

InsO, Rz 22). Die durch den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit eingeschränkte

Prüfungsmöglichkeit bezieht sich nicht nur auf die Bildung der auswahlrelevanten

Gruppe (BAG vom 21. Juli 2005, EzA Nr. 2 zu § 125 InsO) und die Sozialindikatoren

sowie deren Gewichtung (BAG vom 17. November 2005, a. a. O.; BAG vom 28.

August 2003, a. a. O.), sondern auf die Sozialauswahl insgesamt. Auch die

Nichteinbeziehung anderer Arbeitnehmer wegen fehlender Vergleichbarkeit oder

wegen berechtigter betrieblicher Interessen, z. B. zum Erhalt oder zur Schaffung

einer ausgewogenen Personalstruktur, kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit

überprüft werden (BAG vom 17. November 2005, a. a. O., BAG vom 28. August

2003, a. a. O., KR-Weigand, a. a. O.). Das Merkmal der groben Fehlerhaftigkeit

kann sich auch auf das Ausmaß der Abweichung hinsichtlich vergebener

Sozialpunkte für einzelne Arbeitnehmer beziehen. Von der groben Fehlerhaftigkeit

bei der Gruppenbildung kann z. B. nicht ausgegangen werden, wenn danach

unterschieden wird, ob bei einer Umsetzung eine Neuschulung oder Einarbeitung

vermieden wird. Damit sind Mitarbeiter, die bisher eine Maschine nicht bedient

haben, nicht mit Mitarbeitern vergleichbar, die an dieser Maschine bereits

gearbeitet haben (LAG Köln vom 25. Mai 2005, LAGE Nr. 7 zu § 125 InsO). Die

Herausnahme der sogenannten Leistungsträger aus der sozialen Auswahl ist auch

nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (BAG vom 10. Juni 2010, DB 2010,

2566; LAG Köln vom 10. Mai 2005, LAGE Nr. 49 zu § 1 KSchG soziale Auswahl). Die

gesetzlichen Auswahlkriterien sind vom Arbeitgeber lediglich ausreichend zu

berücksichtigen, nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer können die

Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl mit Erfolg rügen (BAG vom 02. Juni 2005, EzA

Nr. 63 zu § 1 KSchG soziale Auswahl).

Dafür muss der Arbeitgeber allerdings zunächst die Gründe angeben, die zu der

getroffenen Sozialauswahl geführt haben. Dazu gehören z.B. auch die Gründe für

die berechtigten betrieblichen Interessen, die den Insolvenzverwalter zur

Ausklammerung von solchen im Übrigen vergleichbaren Arbeitnehmern aus der

sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG veranlasst haben (LAG Köln vom

10. Mai 2005, a. a. O.; KR-Weigand, a. a. O. Rz 23 m. w. N.).

Dies hat die Beklagte hier getan, wie im Tatbestand im einzelnen ausgeführt. Die

daraufhin erhobenen Rügen des Klägers lassen nicht auf eine grobe

Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nach Maßgabe der oben angeführten Kriterien

schließen. Konkret hat sich der Kläger im zweiten Rechtszug auf die Arbeitnehmer

Dr. K, L und N bezogen, die aus seiner Sicht vor ihm zu kündigen gewesen wären.

Die Beklagte hat einerseits auf deren fehlende Vergleichbarkeit, deren

anderweitige Qualifikation und/oder deren höheren sozialen Schutz hingewiesen.

Dass diese Beurteilung sachlich falsch oder grob fehlerhaft war und jegliche

Ausgewogenheit vermissen lässt, ist nicht zu erkennen. Insbesondere durfte die

Beklagte solche Arbeitnehmer vorziehen, die in einem Bereich bereits

eingearbeitet waren und musste dem Kläger keine wie lange auch immer

dauernde Einarbeitungszeit zubilligen.

Die dem Kläger gemäß § 113 InsO zukommende Sonderkündigungsfrist von drei

Monaten zum Monatsende ist gewahrt.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1

ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Sache hat

insbesondere wegen der Anwendung der EuInsVO grundsätzliche Bedeutung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.