Urteil des LAG Hessen, Az. 18 Sa 635/10

LAG Frankfurt: mindestlohn, gesellschaft mit beschränkter haftung, baustelle, ablauf der frist, arbeitsrecht, gemeinsame einrichtung, ausländisches recht, arbeitsgericht, baugewerbe, vergütung
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Gericht:
Hessisches
Landesarbeitsgericht
18. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
18 Sa 635/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 1 Nr 1 AEntG vom
25.04.2007, § 1 Abs 3 AEntG
vom 25.04.2007, § 1 Abs 3a
AEntG vom 25.04.2007, § 2
Abs 2a AEntG vom
25.04.2007, § 19 Abs 2
AEntG 2009
Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft -
Beitragsnachforderung infolge abweichender Bewertung
der Arbeitszeit der in Deutschland eingesetzten polnischen
Arbeitnehmer - Mindestlohnanspruch
Leitsatz
Auch wenn ein polnischer Arbeitgeber mit seinen nach Deutschland entsandten
gewerblichen Arbeitnehmern eine "aufgabenorientierte Arbeitszeit" nach polnischem
Recht vereinbart, die eine Vergütung nach geleisteten Arbeitsmengen vorsieht (hier:
Verlegen von Baustahl), ist der Mindestlohn für alle Zeiten der tatsächlichen
Arbeitsleistung zu zahlen. Durch die Zahlung des Mindestlohns nur für "Normstunden",
denen keine Zeiterfassung, sondern die Umrechnung von Arbeitsmengen zu Grunde
liegt, wird der Mindestlohnanspruch nicht erfüllt, wenn Arbeitszeiten unvergütet bleiben.
Führt der polnische Arbeitgeber keine Arbeitszeitaufzeichnungen gem. § 2 Abs. 2a
AEntG aF (seit 24.04.2009: § 19 Abs. 2 AEntG) oder kann er die tatsächlich erbrachte
Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer nicht anders nachweisen, können die Arbeitszeit und
die darauf beruhenden Beitragsansprüche der Urlaubskasse nach § 287 Abs. 2 ZPO
geschätzt werden.
Es kann bei der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO davon ausgegangen werden, dass
die nur für Teilgewerke zuständigen Werkvertragsarbeitnehmer, deren Tätigkeit von Vor-
und Nacharbeiten anderer Arbeitnehmergruppen auf der Baustelle abhängt, zumindest
im Umfang der tariflichen Arbeitszeit arbeiteten.
Die AVE eines TV ist von Amts wegen nur auf substantiierten Vortrag zu einer
Fehlbeurteilung des mittelbaren Organisationsgrads der AN durch das BMAS zu
überprüfen.
parallele Verfahren: 18 Sa 636/10, 18 Sa 637/10
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
13. April 2010 – 2 Ca 3376/09 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt von der Beklagten für die Jahre 2006 bis 2008 zusätzliche
Beiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft, wobei der
Beitragsnachforderung eine gegenüber den erfolgten Meldungen abweichende
Bewertung der Arbeitszeit der von der Beklagten in Deutschland eingesetzten
polnischen Arbeitnehmer zu Grunde liegt.
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Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des
Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen
Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe
[BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV])
insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen
Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den
Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines
bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen
Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen.
Die Beklagte ist eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in
Polen. Sie erbrachte in den Kalenderjahren 2006 bis 2008 unstreitig
baugewerbliche Leistungen auf Baustellen in Deutschland. Zu diesem Zweck
beschäftigte sie aus Polen entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Im Rahmen ihrer
Tätigkeit in Deutschland nahm die Beklagte am Urlaubskassenverfahren der
deutschen Bauwirtschaft teil. Sie gab gegenüber dem Kläger Meldungen ab und
zahlte die sich daraus ergebenden Beiträge.
Die Beklagte hatte mit ihren gewerblichen Arbeitnehmern, welche ganz
überwiegend Baustahlverlegearbeiten ausführten, eine aufgabenorientierte
Arbeitszeit nach polnischem Recht vereinbart.
Dabei schildert die Beklagte die rechtlichen Bedingungen der aufgabenorientierten
Arbeitszeit in dem Parallelrechtstreit der Parteien mit dem Aktenzeichen - 18 Sa
637/10 - wie folgt (siehe dort: Klageerwiderung vom 19. Januar 2009, Bl. 9 f., S. 264
f. d.A.):
„Bei der aufgabenorientierten Arbeitszeit legt der Arbeitgeber im Einvernehmen
mit den Arbeitnehmern die Zeiten fest, die unerlässlich sind, um die geschuldeten
Arbeitsaufgaben (vgl. Art. 100 KP) mangelfrei und normgerecht (Art. 83 KP)
verrichten zu können, wobei der in Art. 129 KP bestimmte Arbeitszeitumfang und
die Arbeitsunterbrechung nach Art. 134 KP zu berücksichtigen sind. In den
Arbeitszeitnormen sind 15 Minuten Pause als bezahlte Arbeitszeit zu
berücksichtigen. Festgelegt werden Arbeitsnormen als Maßstab für
Arbeitsaufwand, Arbeitsproduktivität und Arbeitsqualität (Art. 83 § 1 KP). Der
Arbeitnehmer schuldet normgerechte Arbeitsergebnisse. Aus den festgestellten
normgerechten Arbeitsergebnissen, also den anvertrauten, übertragenen
Arbeitsaufgaben, die erbracht wurden, folgt der Umfang der zahlungspflichtigen
Arbeitszeit. Wird bei der Lohnabrechnung nach Art. 140 KP auf die erbrachten
Arbeitsergebnisse abgestellt, um die Normarbeitszeit zu bestimmen, erübrigt es
sich nach Art. 82 KP zu verfahren. (…)
Nach polnischem Recht ist nach Art. 82 § 1 S. 1 KP Arbeitszeit nicht
vergütungspflichtig, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft fehlerhafte, nicht
normgemäße Dienstleistungen erbringt oder Produkte erzeugt. Der Arbeitnehmer
erhält entweder keine oder eine verminderte Vergütung, wobei sich der Grad der
Minderung am Umfang der geleisteten Produktqualität oder der Qualität der
Dienstleistung bemisst (Art. 82 § 1 S. 2 KP). Er hat das Recht nachzubessern,
seine Fehler, seine Versäumnisse zu berichtigen. In diesem Fall erhält er eine der
Qualität des nachgebesserten Produktes oder der berichtigten Dienstleistung
entsprechende Vergütung. Die Arbeitszeit für den Ausgleich der Schlechtleistung
wird dagegen nicht bezahlt (Art. 82 § 2 KP).
Bei der aufgabenorientierten normierten Arbeitszeitregelung nach Art. 140 KP ist
nach polnischem Arbeitsrecht der Anfall von Überstunden grundsätzlich
ausgeschlossen.
Da die vergütungspflichtigen Arbeitsstunden auf der Grundlage der geschuldeten
Arbeitsergebnisse ermittelt werden, sind nach Art. 149 § 2 1. Alt. KP die
Arbeitszeiten der Arbeitnehmer, die durch eine aufgabenorientierte Arbeitszeit
erfasst sind, nicht im Arbeitszeitverzeichnis nach polnischem Recht
wiederzugeben.“
Die Beklagte zahlte ihren gewerblichen Arbeitnehmern auf Grundlage der
vereinbarten aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht 5 bis
maximal 6 aus Mengen ermittelte Stunden pro Tag. Die Arbeitnehmer waren
täglich länger als die so berechnete Arbeitszeit auf den Baustellen.
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Die Beklagte bezahlte die aus der Arbeitsleistung ermittelten Normstunden nach
den Mindestlohnsätzen entsprechend der jeweils maßgeblichen Fassung des
Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn). Dabei wurden 50% der ermittelten
Stunden nach der Lohngruppe 1 vergütet, 50% nach der Lohngruppe 2.
Entsprechend der ihren Arbeitnehmern vergüteten Arbeitszeit meldete die
Beklagte die sich daraus ergebenden Bruttolöhne und entrichtete die sich aus
diesen Bruttolöhnen ergebenden Beiträge in Höhe von 570.373,57 € für die Jahre
von 2006 bis 2008 vollständig an den Kläger.
Der Kläger hat mit seiner am 14. Dezember 2009 bei dem Arbeitsgericht
Wiesbaden eingegangenen und der Beklagten am 23. Dezember 2009
zugestellten Klage geltend gemacht, dass den gewerblichen Arbeitnehmern der
Mindestlohn für jede Stunde tatsächlich geleisteter Arbeit gezahlt werden musste
und daher noch Urlaubskassenbeiträge von der Beklagten zu leisten wären. Da die
Beklagte die Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmers erfolgsbezogen ermittelt habe,
seien nicht sämtliche Stunden vergütet worden. Dies sei jedoch nach § 1 Abs. 1
AEntG i.V.m. dem Tarifvertrag zur Regelung in der Mindestlöhne im Baugewerbe
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) zu verlangen. Die
Frage, was eine Arbeitsstunde sei, werde von dem AEntG und dem TV Mindestlohn
beantwortet. Es bleibe kein Raum, auf eine vertragliche Abrede oder ausländisches
Recht zurückzugreifen, sonst werde der zwingende Mindestlohn unterlaufen. Im
Übrigen hat der Kläger bestritten, dass die Beklagte die Regelungen des
polnischen Arbeitsrechts, auf die sie sich berufe, inhaltlich korrekt wiedergegeben
habe.
Der Kläger hat behauptet, es könne angenommen werden, dass jeder
Arbeitnehmer der Beklagten arbeitstäglich mindestens 7,8 Stunden ohne
Berücksichtigung der Pausen gearbeitet habe.
Ausgehend von der Annahme, dass jedem gewerbliche Arbeitnehmer der
Beklagten 6 Zeitstunden pro Tag bezahlt wurden, hat der Kläger die
Urlaubskassenbeiträge, welche die Beklagte nach ihrer Auffassung hätte
entrichten müssen, für 7,8 Zeitstunden pro Arbeitstag berechnet (und damit im
Ergebnis für die tarifliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden
gem. § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau). Zur Wiedergabe dieser Berechnungen und die sich
daraus monatlich ergebenden Beitragsnachforderungen wird auf die Tabellen als
Anlage K 1 zu der Klageschrift (Bl. 5 d.A.) verwiesen. Die Nachforderung beträgt
insgesamt 190.124,52 €, davon entfallen 75.305,70 € auf das Jahr 2006,
101.553,59 € auf das Jahr 2007 und 13.265,24 € auf das Jahr 2008.
Der Kläger hat die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 27. Juli 2009 zur Zahlung
dieser rückständigen Beiträge bis zum 25. August 2009 aufgefordert.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 190.124,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 26. August 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, generell sei zu berücksichtigen, dass die in
Deutschland geltenden Bautarifverträge auf die Beschäftigungsverhältnisse der
ausländischen Werkvertragsarbeitnehmer nicht zugeschnitten seien und nicht
darauf eingingen, dass diese durch die Beschränkung der Arbeitserlaubnisse
jeweils auf eine bestimmte Baustelle nicht flexibel eingesetzt werden könnten. Da
diese besonderen Bedingungen unterliegenden Arbeitsverhältnisse durch die
Tarifverträge nicht geregelt seien, könnten die tariflichen Regelungen durch das
AEntG nicht auf die Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt
werden.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe keine Rohbauarbeiten ausgeführt, sondern
durch ihre Arbeitnehmer nur im Rahmen von Rohbauarbeiten Baustahl verlegt. Die
Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sie ihre Arbeitnehmer aufgrund der
beschränkten Arbeitserlaubnisse nicht auf einer anderen Baustelle einsetzen
dürfe, wenn auf einer bestimmten Baustelle nach dem jeweiligen Baufortschritt
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dürfe, wenn auf einer bestimmten Baustelle nach dem jeweiligen Baufortschritt
vorübergehend keine Verlegearbeiten anfielen.
Die Beklagte hat gemeint, hinsichtlich des gemeldeten Bruttolohns richte sich die
Feststellung der vergütungspflichtigen Arbeitszeit nach polnischem Recht. § 2 Abs.
2 TV Mindestlohn verweise nur auf § 5 Nr. 3 BRTV-Bau, nicht auf die Vorschriften
des BRTV-Bau über die vergütungspflichtige Arbeitszeit. Welche Arbeitszeit zu
vergüten sei, richte sich nach dem Arbeitsvertrag, also nach polnischem und nicht
nach deutschem Recht. Eine aufgabenorientierte Arbeitszeit nach polnischem
Recht könne wirksam auch für Arbeiten außerhalb des Sitzes des Arbeitgebers,
z.B. für Bewehrungsarbeiten auf Exportbaustellen, vereinbart werden.
Aus den festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen ergebe sich der
Umfang der im Sinne der geschuldeten Arbeit tatsächlich geleisteten Arbeitszeit,
damit die vergütungspflichtigen Stunden.
Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Urlaubskassenbeiträge
nicht nach Entstehungsprinzip berechnet werden dürften und § 18 Abs. 4 VTV- Bau
nach den Vorgaben der Entsenderichtlinie 96/71/EG richtlinienkonform ausgelegt
werden müsse.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch am 13. April 2010 verkündetes
Urteil stattgegeben.
Zur Darlegung der Urteilsgründe sowie des vollständigen Vorbringens der Parteien
im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 72 - 79
d.A.).
Durch weitere Urteile vom 13. April 2010 hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die
Beklagte auch zur Zahlung zusätzlicher Beiträge für das Kalenderjahr 2005 (- 2 Ca
3706/08 -) und die Jahre 2003 und 2004 (- 2 Ca 3755/07 -) verurteilt. Auch in
diesen Parallelverfahren, in denen die Beklagte ebenfalls Berufung eingelegt hat (-
18 Sa 636/10 -, - 18 Sa 637/10 -) streiten die Parteien darum, wie die
beitragspflichtige Arbeitszeit der polnischen Werkvertragsarbeitnehmer zu
ermitteln war.
Die Urteile des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in allen drei
Verfahren sind erst ergangen, nachdem die angerufene Kammer in dem
Rechtsstreit der Parteien umgekehrten Rubrums (- 18 Sa 359/09 -, Arbeitsgericht
Wiesbaden – 7/3 Ca 85/06 -) durch Urteil vom 13. Januar 2010 den Kläger dieses
Rechtsstreits verurteilt hat, an die Beklagte dieses Rechtsstreits einbehaltene
Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung aus Urlaubsabgeltung gem. § 14 Abs.
2 S. 1 VTV ungeachtet möglicher Beitragsrückstände auszuzahlen. Gegen dieses
Urteil der Kammer ist Revision eingelegt worden. Als Termin zur Verhandlung vor
dem Bundesarbeitsgericht ist der 13. April 2011 bestimmt worden (- 10 AZR
183/10 -).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 in diesem
Rechtsstreit ist der Beklagten am 21. April 2010 zugestellt worden. Die
Berufungsschrift der Beklagten ist am 28. April 2010 bei dem Hessischen
Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat die Beklagte
nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis
zum 21. Juli 2010 am 21. Juli 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht
eingereicht.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag. Sie bestreitet,
dass ihre Arbeitnehmer durchschnittlich 7,8 bzw. 8 Stunden täglich gearbeitet
hätten und macht geltend, die wöchentliche Arbeitszeit habe durch das
Arbeitsgericht nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden dürfen. Der
Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richte sich nach dem
Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht, da nach Art. 34 EGBGB kein
zwingendes deutsches Recht eingreife. Die tatsächlich geleisteten
vergütungspflichtigen Stunden seien zulässig nach Art. 140 KP über die erbrachten
Arbeitsleistungen ermittelt worden. Sie behauptet dazu, es sei aus der Menge des
verlegten Baustahls abgeleitet worden, wie viel Zeit für die Ausführung der
Arbeiten benötigt wurde und welche Zeit zu vergüten war. Die Beklagte macht in
diesem Zusammenhang geltend, dass auch deutsche Arbeitnehmer, deren
Arbeitsverhältnisse deutschem Arbeitsrecht, insb. § 4 Nr. 1 BRTV-Bau unterlägen,
nur für ihre tatsächlich geleistete Arbeit und nicht für Präsenzzeit bezahlt würden.
§ 1 Abs. 1 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) ordne schließlich
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§ 1 Abs. 1 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) ordne schließlich
nicht an, dass der Mindestlohn über die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung
hinaus auch z.B. für Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gelte.
Hilfsweise führt die Beklagte an, dass eine auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 AEntG
beschränkte Auslegung zumindest dazu führen müsse, dass der Bauzuschlag in
Höhe von 0,5% des tariflichen Mindestlohnes nicht Bestandteil der
Mindestentgeltsätze sei.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass eine Schätzung der Arbeitszeit ihrer
Arbeitnehmer und damit der Urlaubskassenbeiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht
zulässig sei. Das Arbeitsgericht hätte zunächst nach § 293 ZPO das maßgebliche
polnische Recht ermitteln müssen. Dazu behauptet die Beklagte, dass die
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nach polnischem Recht 38,75 Stunden
betrage. Sie habe zudem dem Kläger ihre Normzeitaufstellungen übermittelt und
die Vorlage aller Abrechnungsordner einschließlich sämtlicher Lieferscheine
angeboten. Es habe auch nicht mehr Arbeit erbracht werden können, als
tatsächlich auf der jeweiligen Baustelle vorhanden gewesen sei, auf welcher ein
Werkvertragsarbeitnehmer arbeiten durfte.
Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die aufgabenorientierte Arbeitszeit
die Zeitdisposition den Arbeitnehmern überlasse und diese darüber keine
Rechenschaft ablegen müssten. Die Beklagte behauptet dazu, dass die
Arbeitnehmer ihrer Arbeitsverpflichtung durch die tatsächliche
Leistungserbringung nachkämen, die als solche gemessen werde. Wenn der
Arbeitgeber geleistete Arbeitsstunden für eine Baustelle notiere, erkenne er sie
damit gegenüber dem Arbeitnehmer als „zu bezahlen“ an. Die Dokumentation
von Stunden löse danach Rechtswirkungen aus. Damit entstehe ein
Normenkonflikt zum deutschen Arbeitsrecht, welches den Arbeitgeber verpflichte,
Arbeitsstunden zu notieren. In der Praxis würden sich ihre Mitarbeiter damit
behelfen, dass sie nur solche Stunden aufzeichneten, über welche sie sicher
aussagen könnten, dass damit Leistungen dokumentiert würden, die über
Zeitnormen erfasst werden und es sich nicht um sonstige Dispositionszeiten
handelte.
Nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung vertritt die Beklagte zusätzlich
die Auffassung, dass der VTV und der BRTV-Bau in den jeweils für den
Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen nicht gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG für
allgemeinverbindlich erklärt werden durften. Es sei davon auszugehen, dass
möglicherweise weniger als 50% der von den Tarifverträgen erfassten
Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien. Die
Allgemeinverbindlichkeit (folgend: AVE) hätte dann nicht erklärt werden dürfen. Die
Geltung der Tarifverträge könnte dann nicht nach § 1 Abs. 1 AEntG auf die
Arbeitsverhältnisse der 2006 bis 2008 auf deutschen Baustellen beschäftigen
Werkvertragsarbeitnehmer erstreckt werden.
Gegen die Richtigkeit der von dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales im
Rahmen des Verfahrens nach § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG erfolgen Schätzung führt die
Beklagte an: Nach den Auskünften, welche durch das Ministerium mit Schreiben
vom 17. Dezember 2010 auf die Anfrage des AG Saarbrücken (Az. 43 OWi 31 Js
494/09 [134/09]) in einem gegen sie geführten Bußgeldverfahren nach § 5 Abs. 1
Nr. 2 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) erteilt wurden, seien für
die Zeiträume 2003 bis 2006 als „Große Zahl“ mindestens 703.925, als „Kleine
Zahl“ 383.425 Arbeitnehmer angesetzt worden. Ihre eigenen Schätzungen führten
zu einer wesentlich höheren Anzahl von Arbeitnehmern, die bei der Schätzung der
„Großen Zahl“ zu berücksichtigen seien. Das Bundesministerium habe die „Große
Zahl“ aus der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer ermittelt, die von der
Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes mitgeteilt wurde. Vorsorglich sei diese
„Große Zahl“ anhand der gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch das Statistische
Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 überprüft worden.
Danach habe der Organisationsgrad zumindest 54,47% betragen (vgl. Kopie des
Schreibens vom 17. Dezember 2010 als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten
vom 16. Januar 2011, Bl. 140 – 142 d.A.).
Nach ihren eigenen Ergebnissen lägen jedoch die Erhebungszahlen für die
Wirtschaftszweige des Baugewerbes durch das Statistische Bundesamt
durchschnittlich um den Faktor 0,85 unter den Beschäftigtenzahlen der
Bundesagentur für Arbeit. Nach den von ihr angestellten und tabellarisch
zusammengefassten Berechnungen (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 16. Januar
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zusammengefassten Berechnungen (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 16. Januar
2011, Bl. 143 – 161 d.A. sowie Anlage zum Schriftsatz vom 28. Januar 2011, Bl.
168 d.A.) müsse daher von einem Organisationsgrad unter 50% ausgegangen
werden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 13. April 2010 – 2 Ca 3376/09 -
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und macht sich
dessen Ausführungen zu Eigen. Er ist der Auffassung, § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau sei
nicht über Art. 34 EGBGB angewandt worden, sondern als zulässige
Schätzgrundlage für die Arbeitsstunden, welche die Arbeitnehmer der Beklagten
tatsächlich geleistet hatten bzw. in denen sie ihre Arbeitsleistung am Arbeitsort
tatsächlich anboten.
Der Bauzuschlag sei Teil des Mindestlohnes.
Zur Auffassung der Beklagten, die Wirksamkeit der AVEs des VTV und des BRTV-
Bau seien von Amts wegen zu überprüfen, meint der Kläger, dass es hierfür an
substantiiertem Vortrag fehle. Dazu hat der Kläger anlässlich der Verhandlung vor
der Kammer am 02. Februar 2011 darauf hingewiesen, dass die bei der
Bundesagentur für Arbeit erfassten Baubetriebe im Rahmen des Verfahrens zur
Winterbeschäftigungs-Umlage gem. §§ 354 ff. SGB III an die
Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes übermittelt werden.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten
Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 02. Februar 2011 (Bl.
170 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie
ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß
begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist jedoch erfolglos. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden
ist zutreffend. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat dem Kläger zusätzliche
Urlaubskassenbeiträge für die Jahre von 2006 bis 2008 nachzuzahlen. Dies folgt
aus § 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 3a AEntG in der bis 23. April 2009 geltenden
Fassung (folgend nur noch: AEntG) i.V.m. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 29.
Juli 2005 bzw. § 2 Abs. 2 und 3 TV Mindestlohn vom 04. Juli 2008, §§ 18, 22 des VTV
vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen der Änderungstarifverträge vom 15.
Dezember 2005, 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 und § 8 Nr. 15 BRTV-
Bau vom 04. Juli 2002 in den Fassungen vom 29. Juli 2005, 19. Mai 2006 und 20.
August 2007.
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Rechtmäßigkeit der AVE des VTV
und des BRTV-Bau für die von der Klage erfassten Beitragsjahre 2006 bis 2008
nicht von Amts wegen durch die Berufungskammer zu überprüfen.
Der VTV und der BRTV-Bau erfüllen die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 1 und
Abs. 3 AEntG geregelte Erstreckung. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie
gem. § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurden.
Ausreichend ist, dass für die dem deutschen Arbeitsrecht unterliegenden
Arbeitsverträge ein bzw. mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge vorliegen
().
Die Geltung der TVe Mindestlohn vom 29. Juli 2005 und 04. Juli 2008 ergibt sich aus
der Fünften bzw. der Sechsten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im
Baugewerbe vom 29. August 2005 bzw. 21. August 2008 i.V.m. § 1 Abs. 3a AEntG.
Für den Erlass dieser Rechtsverordnungen ist die Erfüllung der Quote eines
mittelbaren Organisationsgrads aller Arbeitnehmer entsprechend § 5 Abs. 1 Nr. 1
TVG keine Voraussetzung.
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1.
Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer AVE gibt, zur Überprüfung dieser
Rechtmäßigkeit verpflichtet.
Nach § 5 Abs. 1 S. 1 TVG kann ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt
werden, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens die Hälfte der unter
den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen
(mittelbarer Organisationsgrad) und die AVE im öffentlichen Interesse geboten
scheint. Dabei spricht der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE. Es
bedarf daher eines Parteivortrages, welcher geeignet ist, erhebliche Zweifel an
dem Vorliegen dieser Voraussetzungen aufkommen zu lassen, damit das Gericht
die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft (
).
2.
a)
als geboten angesehene Überprüfung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1
TVG nach den vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und
Soziales vom 13. und 17. Dezember 2010 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten
vom 16. Januar 2011, Bl. 458, 459 – 461 d.A.) auf die in den Kalenderjahren 2005
und/oder 2006 geltenden Fassungen des BRTV-Bau und des VTV bezieht.
Maßgeblich dürfte daher die am 11. April 2006 veröffentliche AVE-
Bekanntmachung vom 24. Februar 2006 sein, die rückwirkend ab 01. Januar 2005
und 01. Januar 2006 auf die Anträge vom 21. Dezember 2004 und 21. Dezember
2005 erfolgte (BAnz. Nr. 71). Sie betrifft daher nicht die 2007 und 2008 geltenden
Fassungen des BRTV-Bau und des VTV.
Die Beitragspflicht der Beklagten in den Kalenderjahren 2007 bis 2008 leitet sich
für den BRTV-Bau und den VTV ab über § 1 Abs. 1 und Abs. 3 AEntG und AVE-
Bekanntmachungen vom 24. Januar 2007 (BAnz. Nr. 54 vom 17. März 200t) und
vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104 vom 15. Juli 2008). Auf diese unterschiedlichen
AVE gerichteten Vortrag hat die Beklagte nicht geleistet. Sie hat in Bezug auf die
für die Beitragspflicht der Beklagten in den Jahren 2007 und 2008 nicht dargelegt,
warum Zweifel an den Voraussetzungen der jeweiligen AVEs bestehen sollten. Sie
hat auch nicht berücksichtigt, dass der VTV einerseits und der BRTV-Bau
andererseits für unterschiedliche Gruppen von Arbeitnehmern gelten, auf die nach
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG abzustellen ist. Während sich der Geltungsbereich des VTV
auf den Betrieb und damit auf gewerbliche Arbeitnehmer, Angestellte und
Auszubildende dieses Betriebes erstreckt, erfasst der persönliche Geltungsbereich
des BRTV-Bau nur die gewerblichen Arbeitnehmer.
b)
sämtlichen auf den VTV und den BRTV-Bau bezogenen AVEs in der für alle drei
Rechtstreite der Parteien (s. auch und
insgesamt maßgeblichen Zeitspanne von 2003 bis 2008 erhebliche Zweifel
berechtigt sind, dass jeweils ein mittelbarer Organisationsgrad von 50% erreicht
wurde, ist dem nicht zu folgen.
Auch die Beklagte akzeptiert bei ihren Berechnungen die vom Bundesministerium
(nur) für 2005 und 2006 mitgeteilte „Kleine Zahl“. Bei der Ermittlung der „Großen
Zahl“ stützt sich die Beklagte zunächst auf die gem. §§ 4, 5 ProdGewStatG durch
das Statistische Bundesamt ermittelten Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 auf der
Grundlage der rückblickend für die Jahre 2003 und 2004 vorliegenden statistischen
Daten, korrigiert diese aber dann wegen der Unterschiede zwischen dem
Betriebsbegriff im VTV und BRTV-Bau und den nach dem ProdGewStatG als
„Betrieb“ erfassten Einheiten nach unten. Danach wäre der mittelbare
Organisationsgrad höher als bei der von dem Bundesministerium für Arbeit und
Soziales in dem Schreiben vom 17. Dezember 2010 mitgeteilten
Plausibilitätskontrolle, welche 54,47% ergab (vgl. Anlage zum Schriftsatz der
Beklagten vom 16. Januar 2011, Bl. 140 – 142 d.A.). In einem weiteren Schritt
kommt die Beklagte dann zu dem Schluss, dass die reduzierte Zahl nach den
Daten des Statistischen Bundesamtes jedoch um einen Faktor von mindestes
0,85 zu erhöhen seien, weil eine Anpassung an die Erhebungen der
Bundesagentur für Arbeit geboten sei, welche die Anzahl der Arbeitnehmer im
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Bundesagentur für Arbeit geboten sei, welche die Anzahl der Arbeitnehmer im
Baugewerbe nach dem bautariflichen Zuordnungsverständnis „richtiger“ erfasse.
Die in die Tabellen eingestellten Zahlen der Bundesagentur für Arbeit sind nicht
belegt. Eine überprüfbare Begründung, weshalb die Daten aus der
Beschäftigtenstatistik der Agentur für Arbeit von denen des Statistischen
Bundesamtes bei gleicher Klassifikation der Wirtschaftszweige so erheblich
abweichen und weshalb sie verlässlicher sein sollten, erfolgt nicht. Die Vermutung
der Beklagten, die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes habe keinen Zugriff
auf die Daten aus der Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur und könne diese
deshalb nicht nutzen, trifft nicht zu. Wie von dem Kläger erläutert, findet eine
Datenübermittlung im Rahmen des Verfahrens der Winterbau-Förderung nach §§
354 ff. SGB III statt. Es kann nicht unterstellt werden, dass den gemeinsamen
Einrichtungen des Baugewerbes eine Vielzahl von Baubetrieben und damit
Arbeitnehmern des Baugewerbes verborgen bleiben und daher die von
Bundesministerium für Arbeit und Soziales regelmäßig berücksichtigten Zahlen
der Zusatzversorgungskasse fehlerhaft sind. Ein berechtigter Anlass zur
Überprüfung der maßgeblichen AVEs von Amts wegen besteht daher nicht.
II.
Die Beklagte erbrachte von 2006 bis 2008 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten
gem. § 1 Abs. 2 VTV. Der von der Beklagten daher zu entrichtende
Urlaubskassenbeitrag bemisst sich gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG nach dem gem.
dem TV Mindestlohn zu zahlenden jeweiligen Mindestlohn. Dieser Mindestlohn ist
für Zeitstunden zu entrichten, nicht für die Leistung von Arbeitsmengen (in
ausreichender Qualität), die zum Zwecke ihrer Abrechnung in „Normstunden“
wiedergegeben werden, welcher keine Messung der tatsächlich aufgewandten
Arbeitszeit zu Grunde liegt.
1.
ausdrücklich als Gesamttarifstundenlohn definiert, der sich aus dem
Tarifstundenlohn und dem Bauzuschlag zusammensetzt. Eine Stunde ist durch
Zeitmessung zu ermitteln. „Normstunden“ oder „aufgabenorientierte Arbeitszeit“
beruhen nicht auf Zeitmessung, sondern auf einem Vergütungssystem, welchem
eine für die Arbeitsaufgabe erwartete Zeitdauer zu Grunde liegt, ohne die für die
Erfüllung der Arbeitsaufgabe tatsächlich aufgewendete Zeit festzustellen. Eine
Aussage darüber, ob bei einem nicht auf unmittelbarer Erfassung der Zeit
basierenden Vergütungssystem der Mindestlohn gewahrt wurde, ist nur möglich,
wenn die Dauer der Arbeit zusätzlich in Zeit gemessen und danach der aufgrund
dieser Zeit geschuldete Mindestlohn berechnet wird.
2.
Arbeitnehmern gilt polnisches Arbeitsrecht. Die Beklagte kann mit ihren
Arbeitnehmern wirksam ein Entlohnungssystem vereinbaren, welches nach
polnischem Arbeitsrecht generell und für die konkreten Arbeitsaufgaben zulässig
ist.
Nach Art. 34 EGBGB bleiben jedoch ohne Rücksicht auf die nach Art. 27 ff. EGBGB
getroffene Rechtswahl und das hiernach auf den jeweiligen Vertrag anzuwendende
Recht diejenigen Bestimmungen des deutschen Rechts unberührt, die den
Sachverhalt zwingend regeln. Eine solche zwingende Regelung ist der Mindestlohn
gem. § 2 TV Mindestlohn. Es handelt sich um eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34
EGBGB, da sie nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den
deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten soll. Dies ist durch § 1 Abs.
1 S. 1 bis 3, Abs. 3a AEntG ausdrücklich geregelt und gilt daher auch für eine
durch eine Rechtsverordnung erstreckte Tarifregelung. § 2 Abs. 2 S. 1 TV
Mindestlohn bestimmt daher: „Die Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1
und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV sind zugleich Mindestlöhne im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr.
1 AEntG für alle von dem persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages
erfassten Arbeitnehmer.“
a)
werden, ob die Beklagte die Bestimmungen des polnischen Arbeitsrechts über
eine aufgabenorientierten Arbeitszeit richtig und vollständig wiedergegeben und
erläutert hat. Ebenso, ob die mit ihren Arbeitnehmern 2006 bis 2008 getroffen
Vereinbarungen generell für die Arbeitsaufgabe des Verlegens von Baustahl auf
Baustellen in Deutschland sowie hinsichtlich der festgesetzten Arbeitsnormen
zulässig war. Neben den nach polnischem Recht eingegangenen Vereinbarungen
war die Beklagte auch verpflichtet, ihren gewerblichen Arbeitnehmern soviel zu
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war die Beklagte auch verpflichtet, ihren gewerblichen Arbeitnehmern soviel zu
zahlen, dass sie für ihre Arbeitsleistung den Mindestlohn erhielten. Liegt der
Mindestlohn über der Vergütung, welcher nach der arbeitsvertraglichen
Vereinbarung für die Arbeitsleistung geschuldet ist, musste nachvergütet werden.
Aus diesen Vergütungsansprüchen sind nach § 18 BRTV-Bau i.V.m. § 1 Abs. 3
AEntG (weitere) Beiträge an den Kläger zu leisten.
b)
AEntG, § 2 TV Mindestlohn die Definition der „Stunde“ nicht dem jeweils nach dem
Vertragsstatut maßgeblichen nationalen Recht. Wie ausgeführt, ist der
Mindestlohn für eine in Zeit gemessene Arbeitstätigkeit zu zahlen. Das
Entlohnungssystem der Beklagten nach polnischem Recht - seine generelle und
konkrete Zulässigkeit nach nationalem Recht unterstellt - ist danach weder
ungeeignet noch gar rechtswidrig. Es ist nur außerdem zu verlangen, dass für die
Arbeitstätigkeit zumindest der auf Grund der Erstreckung der Tarifnormen
zwingende Mindestlohn gezahlt und verbeitragt wurde. Damit sind über Art. 34
EGBGB bzw. die dazu getroffenen Regelungen des AEntG zwei Vergütungssysteme
unterschiedlicher Rechtsordnungen erheblich (vgl.
). Soweit die Regelungsmacht des AEntG
reicht, ist im Konfliktfall das System der Mindestlohnsätze vorrangig. Der für
Stunden der Arbeitstätigkeit zwingend geschuldete Mindestlohn ist auf jeden Fall
zu zahlen und bildet, sofern er über dem nach nationalem Recht zu zahlenden
Bruttolohn liegt, die Grundlage der an das Urlaubskassensystem zu leistenden
Beiträge.
c)
() nicht entgegen, wonach das AEntG nicht
festlegt, wann Überstunden vorliegen, also die Regelarbeitszeit überschritten
wurde. Die Frage, welche Arbeitszeit von einem Arbeitnehmer geschuldet wird,
kann unproblematisch von der Frage getrennt werden, ob eine Stunde
tatsächlicher erbrachter Arbeitsleistung mit dem Mindestlohn vergütet wurde. Aus
der angeführten Entscheidung lässt sich nicht ableiten, dass das AEntG die
Festlegung, ob Zeiten, in denen Arbeitsleistung erbracht wurde, vergütet werden
oder nicht, den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen überträgt. Dies würde auch
Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entsenderichtlinie 96/71/EG entgegenstehen. Danach
„(…) wird der (…) Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften
und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der
Arbeitnehmer entsandt wird.“ Dies ist durch § 1 Abs. 1 Nr. 1, S. 2 und Abs. 3a
AEntG i.V.m. § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn und der Fünften bzw. Sechsten
Mindestlohnverordnung umgesetzt worden.
3.
der deutschen Tarifnormen auf Arbeitsverhältnisse anderer nationaler
Rechtsordnungen, hier nach polnischem Recht, sind unbeachtlich.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus dem bis 30. April 2011 beschränkten
Zugang polnischer Arbeitnehmer zum deutschen Arbeitsmarkt, der dazu führt,
dass für die Arbeitnehmer der Beklagten nur baustellenbezogene
Arbeitserlaubnisse erteilt wurden, kein Anspruch der Beklagten herzuleiten ist, den
Mindestlohn für nur nach Arbeitsmengen ermittelte Einheiten zu zahlen. Die von
der Beklagten gerügte mangelnde Flexibilität, ihre Arbeitnehmer nicht nach
Arbeitsanfall auf verschiedenen Baustellen einsetzen zu können, berechtigt nicht
zu einer „modifizierten Anwendung“ der Mindestlohnsätze nach § 1 Abs. 1 Nr. 1
AEntG, um diesen Nachteil wirtschaftlich auszugleichen (vgl.
).
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die über das AEntG anzuwendenden
Tarifnormen dürften Arbeitsverhältnisse der Werkvertragsarbeitnehmer mit
Arbeitsmarktbeschränkungen nicht regeln, kann auf das in einem Rechtsstreit der
Parteien am 25. Juni 2002 ergangene Urteil des Bundesarbeitsgerichts (
) Bezug genommen werden. Die Erstreckung der
Normwirkung der tariflichen Regelungen über das Urlaubskassenverfahren der
Bauwirtschaft auf ausländische Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach
Deutschland entsenden, ist wirksam. Die Regelungsbefugnis der
Tarifvertragsparteien folgt aus dem AEntG, die Geltung der Tarifnormen für
ausländische Bauarbeitgeber verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
4.
die sich daraus ergebenden Beiträge zum Urlaubskassenverfahren geltend
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die sich daraus ergebenden Beiträge zum Urlaubskassenverfahren geltend
gemacht hat, gilt folgendes:
Der Bauzuschlag ist Teil des Mindestlohnes. § 2 Abs. 1 S. 1 TV Mindestlohn legt
fest, dass der Gesamttarifstundenlohn (GTL) der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5
Nr. 3 BRTV-Bau sich aus dem Tarifstundenlohn (TL) und dem Bauzuschlag (BZ)
zusammensetzt. Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 TV Mindestlohn sind die
Gesamttarifstundenlöhne der Lohngruppen 1 und 2 nach § 5 Nr. 3 BRTV-Bau
zugleich Mindestlöhne i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AEntG für alle von dem persönlichen
Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmer, also die
gewerblichen Arbeitnehmer (vgl.
).
Die Berechnungsgrundlage des Urlaubskassenbeitrags ist für inländische wie
ausländische Arbeitgeber der Bruttolohn gem. § 18 Abs. 4 VTV, maßgeblich ist das
Entstehungsprinzip. Abweichungen zu Gunsten der ausländischen Arbeitgeber,
welche die Beklagte als „richtlinienkonforme“ Auslegung vorschlägt, würden sich
gegen die angestrebte Wettbewerbsgleichheit (vgl.
) auswirken.
III.
Die angefallenen zu vergütenden Arbeitsstunden der Arbeitnehmer der Beklagten
können nach § 287 Abs. 2 ZPO mit 7,8 Stunden pro Arbeitstag und entsprechend
39 Wochenstunden geschätzt werden.
1.
gemacht, wie sie nach § 2 Abs. 2a AEntG vorzunehmen waren. Dies ist von ihr
anlässlich der Verhandlung vor der Kammer am 02. Februar 2011 auf Befragen
bestätigt worden. Daher ist eine Schätzung der angefallenen vergütungspflichtigen
Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer nötig, um gem. § 287 Abs. 2 ZPO die
dem Kläger noch zustehenden Beiträge zu berechnen.
§ 287 Abs. 2 ZPO ist anwendbar, wenn feststeht, dass die Meldungen unrichtig
waren und noch Beiträge ausstehen.
a)
sind gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, wenn der Anspruch dem Grunde nach
gerechtfertigt ist (vgl.
279). Dies ist bisher ausdrücklich entschieden für die Inanspruchnahme von
Bürgen gem. § 1 a AEntG (seit 24. April 2009: § 14 AEntG). Eine vergleichbare und
denselben Lösungsansatz erfordernde Situation besteht auch, wenn der
Unternehmer selbst seinen Meldepflichten nicht oder nicht vollständig nachkommt
(vgl. ). Sind
die Meldepflichten nach § 6 VTV und § 21 VTV nicht erfüllt worden, ist für
Ansprüche der Urlaubskasse oder der Zusatzversorgungskasse akzeptiert, dass
Beitragsansprüche im Wege einer so genannten Mindestbeitragsklage gefordert
werden können (
). Entsprechendes muss gelten, wenn sicher feststellbar ist, dass die
Angaben eines Arbeitgebers zu den von ihm gezahlten Bruttolöhnen nicht
zutreffend sind (vgl.
).
Steht daher fest, dass ein Arbeitgeber beitragspflichtig ist, so ist im Prozess der
Kasse zumindest die Mindesthöhe der zustehenden Beiträge zu schätzen, eine
Abweisung des Anspruchs kommt nicht in Betracht (vgl.
). Dies muss auch dann gelten, wenn zwar
Beiträge erbracht wurden, durch die Beitragsleistungen aber der Mindestbetrag
unterschritten wurde.
aa)
damit Beitragsansprüche ist, dass sicher ist, dass ein Anspruch dem Grunde nach
besteht (
).
§ 287 Abs. 2 ZPO ist dann anwendbar, auch wenn die Höhe der (weiteren)
Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden
Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist (
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Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist (
). Dabei mindert die in § 287 ZPO
geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei (
). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer
Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die
Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine
Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO:
). Der wahrscheinlich zumindest zustehende
Gesamtbetrag ist zu ermitteln.
bb)
dass sich die nach polnischem Recht zu vergütende Normzeit feststellen lässt, wie
die Beklagte behauptet. Auf die nach Arbeitsmengen berechnete Vergütung
kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.
b)
Werkvertragsarbeitnehmer der Beklagten sich länger als die von dieser pro
Arbeitstag abgerechneten 5 bis 6 Arbeitsstunden auf der jeweiligen Baustelle
aufhielten. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie arbeiteten und nicht
Freizeit auf der Baustelle verbrachten, welche nicht zu vergüten wäre. Etwas
anderes wäre lebensfremd. Dies rechtfertigt es, als sicher anzunehmen, dass
tatsächlich mit Arbeitsleistung verbrachte Zeit der Arbeitnehmer über die von der
Beklagten bezahlten Stunden hinausgehen, die lediglich aus der Umrechnung von
Arbeitsmengen resultierte. Der dahinter stehende Streit der Parteien, in welchem
Umfang neben Arbeitszeiten zur Beseitigung von (verschuldeten) Mängeln auch
„Leerzeiten“ zu vergüten sind und ob diese rechtlich als Zeiten des
Annahmeverzugs gem. §§ 293 ff. BGB zu qualifizieren wären, betrifft die
Genauigkeit der Schätzung, nicht ihre Voraussetzungen.
2.
Durchschnitt 7,8 Stunden pro Tag arbeiteten und damit die nach deutschem Recht
maßgebliche tarifliche Arbeitszeit erreichten, ist angemessen.
a)
geschuldete Arbeitszeit nicht nach § 3 Nr. 1.1 BRTV-Bau bestimmt werden darf.
Der Umfang der zu vergütenden durchschnittlichen Arbeitszeit richtet sich nach
dem Vertragsstatut, also nach polnischem Arbeitsrecht. Außerdem schulden die
Arbeitnehmer nach der von der Beklagten behaupteten einheitlichen
Vertragregelung gar keine Zeit, in welcher sie Arbeitsleistung zu erbringen haben,
sondern Arbeitsmengen. Deshalb kann die Erstreckungswirkung des § 1 Abs. 1 Nr.
1 AEntG nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die entsandten
Arbeitnehmer auf jeden Fall einen Anspruch auf den Mindestlohn für die nach
deutschem Tarifrecht im Normalarbeitsverhältnis zu erbringende Arbeitszeit
haben.
b)
Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer bietet § 3 Nr. 1.1
BRTV-Bau jedoch eine geeignete Schätzgrundlage.
Die Werkvertragsarbeitnehmer sind bei arbeitsteiligen Prozessen auf Baustellen
eingesetzt worden. Da sich ihre Tätigkeit mit deutlichem Schwerpunkt auf
Teilarbeiten des Betonbaus beschränkte, waren die Zeiten der Arbeitsleistung
dadurch vorgegeben, dass sie vor und nach Arbeiten anderer Arbeitnehmer
anderer Arbeitgeber zu erbringen waren. Die Arbeitnehmer hatten sich mit ihrer
Aufgabenerledigung der Baustellenorganisation anzupassen. Dies rechtfertigt es
davon auszugehen, dass sie in demselben Umfang arbeiteten wie auch andere auf
der jeweiligen Baustelle eingesetzte gewerbliche Arbeitnehmer. Die Kammer
unterstellt hierbei (§ 291 ZPO), dass auf einer Baustelle bei normaler Witterung
üblicherweise mindestens die tarifliche Wochenarbeitszeit gearbeitet wird und
häufig zusätzlich Überstunden oder Stunden für das Arbeitszeitkonto geleistet
werden. Dabei ist die an die tarifliche Normalarbeitszeit anknüpfende Schätzung
noch vorsichtig, da sie davon ausgeht, dass den Arbeitnehmern der Beklagten
arbeitstäglich mindestens 6 Zeitstunden vergütet wurden, was nicht der Fall war.
Die Beklagte hat ihren Arbeitnehmern im Durchschnitt zwischen 5 und 6 Stunden
(als Normstunden) in Höhe des Mindestlohns pro Arbeitstag vergütet.
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91
Die von der Beklagten gegen diese Schätzung vorgebrachten
Tatsachenargumente sind nicht überzeugend. Die Darlegungslast des
Arbeitgebers ist abgestuft und richtet sich nach dem Vortrag der klagenden Partei,
zu dem er aus eigener Wahrnehmung Stellung nehmen kann (
). Deshalb war auch dem Beweisangebot des Klägers,
sämtliche Arbeitnehmer der Beklagten zu ihrer täglichen Arbeitszeit zu
vernehmen, nicht nachzugehen.
Die von der Beklagten angeführte Flexibilität und freie Zeiteinteilung der
Arbeitnehmer bei Vereinbarung der aufgabenorientierten Arbeitszeit nach
polnischem Recht wird von ihr nur abstrakt und nicht bezogen auf den
Arbeitseinsatz auf einer arbeitsteilig organisierten Baustelle vorgetragen. Die
Normalarbeitszeit nach polnischem Arbeitsrecht liegt nach dem Vortrag der
Beklagten mit 7,75 Arbeitstunden pro Tag nur geringfügig unter der Arbeitszeit
nach deutschem Tarifrecht. Es ist schwer nachvollziehbar, dass bei
Werkvertragsarbeitnehmern, die üblicherweise daran interessiert sind, in dem
durch die Arbeitserlaubnis begrenzten Zeitraum ihres Arbeitseinsatzes in
Deutschland einen maximalen Verdienst zu erzielen, die gesetzlich zulässige
Arbeitszeit konstant unterschritten wird. Schließlich kann die von der Beklagten
angeführte mangelnde Flexibilität des Arbeitseinsatzes ihrer Arbeitnehmer wegen
der nur baustellenbezogenen Arbeitserlaubnisse nicht zu einer dauerhaften
Reduzierung der an sich möglichen Arbeitszeit führen. Der Einsatz eines
Arbeitnehmers auf unterschiedlichen Baustellen kommt regelmäßig nur wochen-,
allenfalls tageweise in Betracht. Ein Wechsel der Baustelle für einige oder wenige
Stunden scheitert schon an der Entfernung der Baustellen zueinander.
Vortrag zu der in Zeiteinheiten gemessen Arbeitszeit ist nicht erfolgt und kann
nicht mehr erfolgen, wie der Oberbauleiter der Beklagten in der Verhandlung vom
02. Februar 2011 bestätigt hat. Die Beklagte hat auch ausdrücklich angeführt,
dass sie keine Zeiten der Arbeitsleistung aufzeichnen ließ, weil sie - entsprechend
dem von ihr beschriebenen Normenkonflikt - keine nicht von den Arbeitsmengen
ableitbaren Arbeitszeiten als nach polnischem Recht vergütungspflichtig
akzeptieren wollte. Die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Vergleiche
der angesetzten Normstunden mit den bezahlten Stunden lassen keinen
Rückschluss auf tatsächliche Zeiten der Arbeitsleistung zu. Dem Antrag des
Beklagtenvertreters im Termin vom 02. Februar 2011, der Beklagten noch
Gelegenheit zu einer Prüfung zu geben, ob sie anhand weiterer Unterlagen zu den
Bauvorhaben möglicherweise doch zu der aufgewandten Zeit ihrer Arbeitnehmer
vortragen könne, war im Hinblick darauf, dass die Beklagte nicht angeben konnte,
ob nach Prüfung und Auswertung tatsächlich noch genauerer Vortrag erfolgen
könne, nicht stattzugeben.
IV.
Gegen die Berechnung der Nachforderung nach den vorstehend gebilligten
Schätzungen hat die Beklagte keine Einwände erhoben. Sie sind auch rechnerisch
zutreffend.
Der Zinsanspruch ist der Höhe nach gem. § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, dem
Zeitpunkt nach gem. § 286 Abs.1 BGB mit Ablauf des 25. August 2009.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.