Urteil des LAG Hessen vom 06.11.2006

LAG Frankfurt: sitz im ausland, gemeinsame einrichtung, baustelle, erstreckung, werkvertrag, allgemeinverbindlicherklärung, arbeitsgericht, firma, bekanntmachung, tarifvertrag

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

16. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 Sa 727/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 TVG, § 3 Abs 1 TVG, § 4

Abs 2 TVG, § 5 Abs 4 TVG, §

138 Abs 1 ZPO

(Urlaubskassenverfahren - Zur Auslegung der

Einschränkung unter IV der Bekanntmachung der

Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Bautarifverträge

vom 17.01.2000)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Wiesbaden vom 07. Februar 2006 – 8 Ca 3558/03 – abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. April

2005 wird in vollem Umfang aufgehoben und die Klage in Gänze

abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme

der Kosten, die durch die Säumnis des Beklagten am 12. April 2005

entstanden sind und die der Beklagte trägt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Verpflichtung des Beklagten

zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihm in Deutschland im

Zeitraum von Januar bis September 1999 beschäftigten gewerblichen

Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes

(Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV/Bau) iVm den Vorschriften

des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren (VTV)) insbesondere die

Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu

sichern. Nach den tarifvertraglichen Vorschriften, die für allgemeinverbindlich

erklärt sind, haben die baugewerblichen Arbeitgeber, die dazu erforderlichen Mittel

durch Beiträge aufzubringen.

Der Beklagte war in den Jahren 1999 und 2000 Inhaber eines Unternehmens mit

Sitz in ... (Polen). In ... unterhielt der Beklagte ein Geschäftslokal. Mit aus Polen

nach Deutschland entsandten polnischen Arbeitnehmern führte er in den Jahren

1999 und 2000 in der Bundesrepublik Deutschland Arbeiten aus. Im Jahre 1999

wurden vom Beklagten aufgrund eines Werkvertrages mit der Firma Paul ... GmbH

& Co KG (künftig: Firma ...) in ... an vier Baustellen, nämlich am Sport- und

Solebad ..., in der ...-...-Straße 2-12 in ..., in der ... straße in ... und in der ...-...-

Straße in ... Tätigkeiten durchgeführt.

Auf der Baustelle in ... wurden vom Beklagten in der Zeit vom 08. Januar bis 31.

Januar und in der Zeit vom 10. Februar bis 28. Februar

Wärmedämmverbundsystemarbeiten (WDVS-Arbeiten), Innenputzarbeiten sowie

Maler- und Lackiererarbeiten mit einem Arbeitszeitaufwand von 6 Mann-Monaten

(MM) erbracht.

Auf der Baustelle in ... fielen in der Zeit von April bis September im Rahmen der

vom Beklagten durchgeführten Arbeiten an Arbeitszeit 36 MM an. Grundlage für

die Arbeiten war ein Werkvertrag des Beklagten mit der Fa. ... vom 21. Januar

1999, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 109 bis 117 d. A. Bezug genommen wird.

Vertragsgegenstand war danach die Durchführung von "allgemeinen

Betoninstandsetzungsarbeiten.

Auf der Baustelle in W erbrachte der Beklagte in der Zeit von Juni bis September

1999 Arbeiten mit einem Arbeitszeitaufwand von 5 MM. Zugrunde lag ein

Werkvertrag mit der Fa. ... vom 16. April 1999, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl.

211 bis 219 d. A. Bezug genommen wird und der ebenfalls die Durchführung von

"allgemeinen Betonsanierungsarbeiten" beinhaltet.

Auf der Baustelle in ... fielen in der Zeit von August bis September 1999

Arbeitsleistungen des Beklagten im Umfang von 7 MM an. Grundlage war ein

Werkvertrag mit der Fa. ... vom 28. Mai 1999, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl.

241 bis 249 d. A. Bezug genommen wird und der ebenfalls als Vertragsgegenstand

die Durchführung von "allgemeinen Betonsanierungsarbeiten" enthält.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe in den Jahren 1999 und

2000 einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich

erklärten Bautarifverträge unterhalten und sei deshalb verpflichtet, für seine in

diesem Zeitraum in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer

Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Im Jahre 1999 seien in Deutschland

ausschließlich, jedenfalls aber arbeitszeitlich weit überwiegend, Putz- und

Betonsanierungsarbeiten ausgeführt worden. Auf der Baustelle in ... seien Putz-

und Betonsanierungsarbeiten mit einem Arbeitszeitanteil von 16 MM sowie

Fugarbeiten und Anstricharbeiten mit einem Arbeitszeitanteil von 20 MM

durchgeführt worden. Auf der Baustelle in Wasserberg seien ausschließlich

Betonsanierungsarbeiten durchgeführt worden, auf der Baustelle in ... WDVS-

Arbeiten, Dämmarbeiten, Fugarbeiten, Betonsanierungsarbeiten,

Anstrich/Korrosionsschutzarbeiten. Für die Arbeiten in ... folge dies aus dem

entsprechenden Leistungsverzeichnis über die Arbeiten (Bl. 129 bis 150 d. A). und

aus dem Zusicherungsbescheid des Landesarbeitsamtes NRW (Bl. 172 d. A.) über

die Zusicherung von Arbeitserlaubnissen, der als Tätigkeit

"Betoninstandsetzungsarbeiten" enthalte. Hinsichtlich der Baustelle in Wasserberg

ergebe sich dies ebenfalls aus dem Leistungsverzeichnis (Bl. 220 bis 232 d. A.)

sowie dem entsprechenden Bescheid des Landearbeitsamtes (Bl. 233 d. A.) und

dem Abnahmeprotokoll vom 3. September 1999 (Bl. 237 d. A.). Hinsichtlich der

Baustelle in ... folge dies ebenfalls aus dem Leistungsverzeichnis (Bl. 250 bis 260

d. A.) und aus dem Zusicherungsbescheid des Landesarbeitsamtes (Bl. 261 d. A.).

WDVS-Arbeiten seien im Kalenderjahr 1999 vom Beklagten nicht arbeitszeitlich

überwiegend durchgeführt worden. Das zeige bereits der Umstand, dass lediglich

das Leistungsverzeichnis für die Baustelle in ... derartige Arbeiten ausweise, die

übrigen Leistungsverzeichnisse dagegen nicht. 1999 habe der Beklagte, auch

unter Einschluss der in Polen durchgeführten Arbeiten arbeitszeitlich überwiegend

Trockenbauarbeiten durchgeführt. Dementsprechend schulde der Beklagte für

1999 Urlaubskassenzahlungen in Höhe von Euro 24.764,59. Mangels Erteilung von

Auskünften durch den Beklagten errechne er diesen Betrag aus den Meldungen

der Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern bzw. aus den Prüfberichten

der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung, denen die jeweilige

Entsendedauer der in die Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer

zu entnehmen sei, ferner aus der tarifvertraglichen durchschnittlichen

Wochenarbeitszeit, dem tarifvertraglichen Mindestlohn sowie dem tariflichen

Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge. Des Weiteren verlange er für das Jahr

2000 auf der gleichen Berechnungsgrundlage Urlaubskassenbeiträge in Höhe von

Euro 11.969,39.

Nachdem der Kläger gegen den ordnungsgemäß geladenen aber nicht

erschienenen Beklagten im arbeitsgerichtlichen Termin vom 17. April 2005 ein

klagezusprechendes Versäumnisurteil auf Zahlung von Euro 36.733,98 erwirkt

hatte, hat er, nach fristgerechtem Einspruch des Beklagten gegen dieses

Versäumnisurteil, die Klageforderung für 1999 auf Euro 20.127,58 ermäßigt,

bezüglich der Klageforderung für 2000 die Hauptsache in Höhe von Euro 737,51 für

erledigt erklärt und beantragt,

das Versäumnisurteil vom 17. April 2005 in Höhe von Euro 31.358,49

aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, er schulde dem Kläger nichts, weil er in den Jahren

1999 und 2000 arbeitszeitlich überwiegend auf Baustellen in Deutschland WDVS-

Arbeiten ausgeführt habe. Solche Tätigkeiten seien auch in Polen arbeitszeitlich

überwiegend durchgeführt worden. 1999 seien an den Baustellen in ... und ...

ausschließlich WDVS-Arbeiten ausgeführt worden, an der Baustelle in W

Betonsanierungsarbeiten und Malerarbeiten an der Fassade. Für ... ergebe sich

dies aus einem Leistungsverzeichnis (Bl. 424 bis 440 d. A.) sowie aus einer

schriftlichen Bestätigung des ehemaligen Bauleiters der Fa. ... (Bl. 566 d. A.) und

einer Bestätigung der Firma ... (Bl. 409 d. A.). Gleiches gelte für die Baustelle in ....

Auch hier weise das Leistungsverzeichnis WDVS-Arbeiten aus (Bl. 446 bis 470 d.

A.). Die beiden Leistungsverzeichnisse seien nach Baubesichtigung erstellt

worden, die vom Kläger zu den Akten gereichten Leistungsverzeichnisse seien ihm

nicht bekannt. Die Anträge gegenüber dem Landesarbeitsamt seien von der Fa. ...

ausgefüllt worden. Insgesamt seien 1999 nach alledem 43 MM auf WDVS-Arbeiten

und 11 MM auf andere bauliche Tätigkeiten entfallen. Im Jahre 2000 seien ebenfalls

arbeitszeitlich überwiegend WDVS-Arbeiten durchgeführt worden.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 07. Februar 2006 sein

Versäumnisurteil in Höhe von 20.157,58 (Beitragsforderung für 1999)

aufrechterhalten und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der

Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils (Bl. 681 bis 698 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die

Berufungsverhandlung am 24. Juli 2006 festgestellten und dort ersichtlichen

Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er 1999

arbeitszeitlich überwiegend Betonsanierungs- und Putzarbeiten durchgeführt habe.

Insoweit habe das Arbeitsgericht bereits übersehen, dass nicht er, sondern der

Kläger darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen der Erstreckung

der Bautarifverträge auf ihn sei. Die Einschränkung der

Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge nehme aber für Arbeitgeber

mit Sitz im Ausland die Durchführung von Wärmedämmverbundarbeiten

ausdrücklich aus. Zudem seien auch tatsächlich überwiegend WDVS-Arbeiten von

ihm ausgeführt worden, was er hinsichtlich der Baustelle in ... ausdrücklich unter

Zeugenbeweis stelle. In keinem Falle habe er Arbeiten verrichtet, die Eingriffe in

die Statik erforderlich machten, sondern lediglich Arbeiten an der Oberfläche

durchgeführt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches

Vorbringen und trägt vor, es könne von dem Beklagten nicht ernsthaft behauptet

werden, die von ihm, dem Kläger, in Bezug genommenen Leistungsverzeichnisse

stammten nicht von ihm. Immerhin enthielten sie den Firmenstempel des

Beklagten und eine Unterschrift. Anhand der vorgelegten Unterlagen könne kein

Zweifel daran bestehen, dass vom Beklagten 1999 arbeitszeitlich überwiegend

Betonsanierungsarbeiten in Deutschland durchgeführt worden seien, wobei es sich

um klassische Betonsanierungsarbeiten gehandelt habe, nämlich um solche zur

Beseitigung statisch bedeutsamer Schäden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf

den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze, nämlich die

Berufungsbegründung vom 30. Juni 2006 (Bl. 741 bis 756 d. A.), den Schriftsatz

des Beklagten vom 18. September 2006 (Bl. 772/773 d. A.) und 11. Oktober 2006

(Bl. 781 bis 783), die Berufungserwiderung vom 05. September 2006 (Bl. 765 bis

771 d. A.) und den Schriftsatz des Klägers vom 26. Oktober 2006 (Bl. 787/788 d.

A.) sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 06. November

2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet

hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG)

keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig

und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und

damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung Erfolg. Das arbeitsgerichtliche Versäumnisurteil ist

in vollem Umfang aufzuheben, weil es inhaltlich unrichtig ist (§ 343 S. 2 ZPO) und

die Klage abzuweisen. Für das im Berufungsrechtszug allein angefallene Begehren

des Klägers auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für das Kalenderjahr 1999

fehlt eine Rechtsgrundlage.

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Zahlungsverlangen des Klägers

kommt § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in der für das Kalenderjahr 1999 maßgeblichen

Fassung vom 19. Dezember 1998 in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau und

den einschlägigen Bestimmungen des VTV in den für den Klagezeitraum gültigen

Fassungen nicht in Betracht.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG ist ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland verpflichtet,

einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes wie

dem Kläger, dem nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die

Einziehung von Urlaubskassenbeiträgen übertragen ist, diese Beiträge zu leisten.

Diese gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund AVE für

inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im

Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten

Arbeitnehmer erfasst freilich nur solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, deren

Betrieb ihrerseits von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des

Baugewerbes erfasst wird

. Das ist hier für die Zeit ab 01. April 1999 wegen der Einschränkung der

Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) der Bautarifverträge nicht der Fall. Für die

Zeit vor diesem Datum scheidet eine Erstreckung der tariflichen Normen des

Baugewerbes auf den Beklagten aus, weil die tariflichen Normen nicht von allen

inländischen Arbeitgebern mit identischer Tätigkeit einzuhalten waren.

Im Einzelnen gilt:

Zeitraum ab 01. April 1999:

Die betriebliche Tätigkeit der Beklagten unterfällt nicht dem für

allgemeinverbindlich erklärten Geltungsbereich von BRTV/Bau und VTV, weil es sich

bei den von ihm in Deutschland durchgeführten Tätigkeiten um solche handelte,

auf die sich die AVE der Bautarifverträge nicht erstreckt.

Maßgeblich ist hier die der Bekanntmachung der AVE vom 17. Januar 2000

. Sie enthält unter IV folgende Einschränkung:

Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Arbeitgeber mit Sitz

im Ausland, wenn sie überwiegend in Abschnitt II oder III aufgeführte Tätigkeiten

ausüben.

Unter III enthält die AVE u. a. folgende Regelung:

Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht Betriebe und

selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland,

...

2. die mittelbar oder unmittelbar Mitglied im Hauptverband des Deutschen

Maler- und Lackiererhandwerks sind, soweit sie überwiegend folgende Tätigkeiten

ausüben:

a) Anbringen von Wärmedämmverbundsystemen,

b) Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten, soweit nicht Arbeiten zur

Beseitigung statisch bedeutsamer Betonschäden verrichtet werden.

Diese Einschränkungen kommen bezüglich des Beklagten zum Zuge.

Bezüglich der vorgenannten Einschränkungen gilt:

Diese Einschränkungen finden seit 01. April 1999 Anwendung

. Das ergibt sich daraus, dass diese Einschränkungen für

die AVE des BRTV/Bau ab 01. April 1999 maßgeblich sind (BAnz Nr. 20 v. 29.

Januar 2000). Die materielle Grundlage für die Verpflichtung zur Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen findet sich nämlich in § 8 Ziff. 15 BRTV/Bau. Etwas

anderes gilt nicht deshalb, weil die Einschränkungen der AVE den VTV erst ab 01.

Juni 1999 erfassen. Denn der VTV regelt lediglich das Verfahren für die in § 8

BRTV/Bau vorgesehene gemeinsame Einrichtung

Die Einschränkungen lassen sich nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut nur so

verstehen, dass Arbeitgeber mit Sitz im Ausland u. a. dann nicht von der AVE

erfasst werden, wenn sie die in Abschnitt III 2 genannten Arbeiten durchführen.

Darauf, ob diese Betriebe Verbandsmitglied geworden sind, kommt es nicht an,

weil Abschnitt IV der Einschränkung der AVE nur auf die in Abschnitt II genannten

Tätigkeiten abstellt. Erkennbarer Sachgrund dieser Regelung ist, dass Arbeitgeber

mit Sitz im Ausland nicht oder nur unter Schwierigkeiten Mitglied in einem Verband

iSv II 2 der Einschränkung werden können.

Hinreichendes Merkmal für die Erfüllung der Voraussetzungen der

Einschränkungsklausel ist, dass der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in

Deutschland arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausführt, die unter die

Einschränkungsklausel fallen. Das folgt zwar nicht unmittelbar aus ihrem Wortlaut,

wohl aber aus einem an der gesetzlichen Regelung des § 1 AEntG und den

gesetzlich normierten Wirkungen einer AVE orientierten Verständnis der

Einschränkungsklausel.

Eine AVE bewirkt, dass die Rechtsnormen des entsprechenden Tarifvertrages in

seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und

Arbeitgeber erfassen (§ 5 Abs. 4 TVG). Den Geltungsbereich eines Tarifvertrages

erweitern kann die AVE dagegen nicht. Da sowohl der BRTV/Bau wie der VTV

räumlich für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten und betrieblich für

Betriebe – einschließlich selbständiger Betriebsabteilungen – des Baugewerbes,

werden von den Tarifverträgen nur Arbeitgeber erfasst, die in Deutschland einen

Betrieb unterhalten und nur Arbeitnehmer, die einem in Deutschland gelegenen

Betrieb zuzuordnen sind

. Die AVE erweitert den Kreis der

Adressaten des Tarifvertrages lediglich dadurch, dass sie die Rechtsnormen der

Tarifverträge auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber erstreckt,

aber gleichzeitig die Erstreckung insoweit beschränkt, als sie bestimmte von der

AVE sonst (also ohne Einschränkung) erfasste Arbeitgeber und Arbeitnehmer von

der Erstreckungswirkung wiederum ausnimmt. Für Arbeitgeber, die in Deutschland

keinen Betrieb unterhalten, vermag damit allein die AVE der Bautarifverträge die

Geltung der Bautarifverträge für entsendende Arbeitgeber und entsandte

Arbeitnehmer nicht zu begründen, weil derartige Arbeitgeber nicht vom räumlichen

Geltungsbereich der Tarifverträge erfasst werden. Rechtsgrund für die Geltung der

für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge ist für Arbeitgeber mit Sitz im

Ausland und die von diesen entsandten Arbeitnehmer vielmehr allein die

gesetzliche Bestimmung des § 1 AEntG und die mit ihr vorgenommene

Erstreckung der Geltung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen auf

solche Arbeitsvertragsparteien.

Dieser rechtliche Hintergrund ebnet den Weg für ein Verständnis des Inhalts von

Einschränkungen der AVE im Hinblick auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die

von diesen beschäftigten, nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer. Denn

sowenig wie § 1 AEntG die Rechtsverhältnisse von Arbeitgebern mit Sitz im

Ausland und ihre im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer regeln kann und will, so

wenig kann und darf angenommen werden, dass derartiges durch die AVE der

bautariflichen Bestimmungen geschehen soll. Denn derartige Regelungen wären

sinn- und inhaltsleer. Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der dort beispielsweise

überwiegend Wärmedämmverbundarbeiten durch seine Arbeitnehmer durchführt,

wird nämlich nicht wegen der Einschränkung der AVE der deutschen

Bautarifverträge von diesen nicht erfasst. Vielmehr gelten diese Tarifverträge,

auch wenn sie für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, deshalb nicht für ihn in

Bezug auf die Tätigkeit im Ausland, weil die Geltung der Tarifverträge sich auf das

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt und es gesetzliche

Regelungen einer Erstreckung dieser Normen in das Ausland hinein nicht gibt.

Regelungsgegenstand der AVE-Einschränkung für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland

kann daher nur der Bereich der Tätigkeit dieser Arbeitgeber sein, der von der

Erstreckungswirkung des § 1 AEntG erfasst wird. Das ist allein die Erbringung

baulicher Leistungen durch Arbeitgeber mit Sitz im Ausland durch entsandte

Arbeitnehmer in Deutschland.

Jedes andere Ergebnis wäre zudem widersinnig. Würde man Abschnitt IV der

Einschränkungsklausel so verstehen, dass es auf die Gesamttätigkeit des

Betriebes (also einschließlich von Arbeiten im Ausland) ankäme, würde ein

Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nämlich dann von der Allgemeinverbindlichkeit der

Bautarifverträge erfasst, wenn er z. B. in Deutschland nur

Wärmedämmverbundarbeiten ausführte, unter Einrechnung der Tätigkeiten im

Ausland jedoch überwiegend andere, von der AVE-Einschränkung nicht betroffene

bauliche Tätigkeiten erbrächte. Damit wäre für die über § 1 AEntG vermittelte

Geltung der Bautarifverträge eine Tätigkeit, nämlich die im Ausland, maßgeblich,

die ihrerseits von den deutschen Bautarifverträgen gar nicht betroffen ist, während

die Tätigkeit, die in Deutschland ausgeführt wird, würde sie von einem Inländer

durchgeführt, von der AVE der Bautarifverträge nicht erfasst wäre. Dafür, dass ein

solches Ergebnis, das jedenfalls europarechtswidrig wäre, gewollt ist, spricht nichts

Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus:

Der eigene Vortrag des Klägers hinsichtlich der vom Beklagten 1999 in

Deutschland durchgeführten Arbeiten lässt bereits nicht den Schluss zu, dass die

vom Beklagten 1999 in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend durchgeführten

Tätigkeiten solche waren, die sich nach der vorbezeichneten AVE der

Bautarifverträge auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland erstreckten.

Unentschieden kann daher bleiben, ob der Beklagte in Deutschland eine

selbständige Betriebsabteilung unterhalten hat und deshalb die Art der Tätigkeiten

des Beklagten in Polen von vornherein außer Betracht zu bleiben hat. Ebenfalls

unentschieden kann bleiben, ob Betriebe von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland,

die arbeitszeitlich überwiegend im Ausland Tätigkeiten iSd Einschränkungsklausel

ausführen – so der Vortrag des Beklagten, wonach in Polen WDVS-Arbeiten

durchgeführt worden sind –, in Deutschland jedoch Tätigkeiten erbringen, die von

der AVE erfasst werden ohne dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich

überwiegen, unter die Einschränkungsklausel der AVE fallen. Damit erübrigt sich

auch die Frage, welche Tätigkeiten vom Beklagten in Polen im Jahre 1999

durchgeführt worden sind und ob diese Tätigkeiten, bei Fehlen einer selbständigen

Betriebsabteilung in Deutschland, arbeitszeitlich überwogen.

Nach dem klägerischen Vorbringen sollen arbeitszeitlich überwiegend im

Kalenderjahr 1999 von den Arbeitnehmern des Beklagten in Deutschland

Betonsanierungs- und Putzarbeiten durchgeführt worden sein, wobei der Vortrag

des Klägers zumindest nicht ausschließt, dass Betonsanierungsarbeiten

arbeitszeitlich überwiegend angefallen sind. Gerade letzteres hat der Kläger denn

auch in der Berufungserwiderung ausdrücklich vorgetragen. Dieser Vortrag erlaubt

nicht die Annahme, dass die Tätigkeiten des Beklagten 1999 von den für

allgemeinverbindlich erklärten Vorschriften des BRTV/Bau und des VTV erfasst

wurden.

Betonsanierungsarbeiten gehören zwar zu den Betonarbeiten iSv § 1 Abs. 2

Abschn. V Nr. 5 VTV. Bei derartigen Arbeiten handelt es sich aber auch um

Betonschutzarbeiten iSv II 2b der AVE-Einschränkung.

Betonschutzarbeiten sind Teiltätigkeiten des Bautenschutzes, weil insoweit die

Oberfläche von Beton, gegen äußere Einflüsse geschützt werden soll

. Betonschutz kann sowohl darin bestehen, Schäden am Beton von

vornherein zu vermeiden wie auch eingetretene Schäden zu beseitigen und den

Beton für die Zukunft zu schützen.

Vorbeugender Betonschutz soll verhindern, dass die Betonoberfläche durch

äußere Einwirkungen (Witterungseinflüsse, Temperaturschwankungen, Wasser,

Salze, in der Luft vorhandenes Kohlendioxyd oder Schwefeldioxyd) angegriffen wird

und dadurch Schäden erleidet. Er erfolgt in der Regel durch die Vornahme von

Beschichtungen.

Betonsanierungsarbeiten sind nichts anderes als Arbeiten zu Instandsetzung von

Beton. Auch das sind Betonschutzarbeiten iSv II 2b der AVE-Einschränkung. Sind

bereits Betonschäden vorhanden, deren Hauptursache regelmäßig die Korrosion

des Betonstahls ist, weil Rost zur Volumenvergrößerung und damit zur

Absprengung der Betonüberdeckung führt, besteht der Betonschutz in der

Betoninstandsetzung durch Entfernung der losen Teile, die Freilegung der

rostenden Stahlteile, deren Entrostung, der Vornahme einer

Korrosionsschutzbeschichtung, dem Auffüllen der Ausbruchstellen und der

anschließenden Aufbringung einer Schlussbeschichtung

. Dass auch dies Betonschutzarbeiten im Sinne

der Einschränkungsklausel der AVE sind, belegt der mit "soweit" eingeleitete

Nebensatz von II 2 b) der Bestimmung Denn dieser gewinnt nur dann einen

greifbaren Sinn, wenn er so verstanden wird, dass zu den Betonschutzarbeiten alle

Instandsetzungsarbeiten an Beton zu rechnen sind, jedoch bestimmte

Instandsetzungsarbeiten, nämlich die zur Beseitigung statisch bedeutsamer

Schäden, ausgenommen sein sollen.

Angesichts dieses rechtlichen Befundes rechtfertigt der eigene Vortrag des

Klägers nicht die Annahme, dass die vom Beklagten 1999 in Deutschland

durchgeführten Arbeiten vom für allgemeinverbindlich erklärten Geltungsbereich

der Bautarifverträge erfasst wurden.

Weil Betonsanierungsarbeiten Betonschutzarbeiten sind, wird ein Arbeitgeber mit

Sitz im Ausland, der arbeitszeitlich überwiegend in einem Kalenderjahr solche

Tätigkeiten durchgeführt, nur dann von der AVE erfasst, wenn diese Arbeiten der

Beseitigung statisch bedeutsamer Schäden dienen. Wie dies zu verstehen ist,

ergibt sich mangels näherer Begriffserläuterung in der AVE-Einschränkung aus

dem insoweit erkennbar zugrunde gelegten Sprachgebrauch der Bautechnik.

Statisch bedeutsam sind danach Schäden, wenn diese die Stabilität des gesamten

Bauwerkes im Hinblick auf Standsicherheit und Verformungsfestigkeit oder die

Tragfestigkeit von Bauwerksteilen aus Beton in Frage stellen. Denn "statisch"

bedeutet, die Statik betreffen , Statik

meint in Bezug auf technische Bauwerke die Lehre von den Kräften, die auf ein

Bauwerk einwirken und dessen Stabilität gefährden können bzw. deren

Gleichgewicht dem Bauwerk Stabilität geben .

Dass in diesen Sinne Betonsanierungsarbeiten vom Beklagten durchgeführt

worden sind, hat der Kläger bereits nicht dargelegt. Dazu war er gehalten. Insoweit

kann dahinstehen, ob der Kläger oder der von diesem in Anspruch genommene

Beklagte hinsichtlich der Erfüllung der Merkmale der Einschränkung der AVE nach II

2 b) darlegungs- und im Streitfall beweispflichtig ist. Jedenfalls bezüglich der

"Einschränkung der Einschränkung" in II 2 b) ist dies der Kläger, weil insofern ein

(Rück-) Ausnahmetatbestand gegeben ist. Für die Erfüllung der Merkmale einer

Ausnahmeregelung ist nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen der

darlegungs- und beweispflichtig, der sich darauf beruft.

Der diesbezügliche nach einem entsprechenden ausdrücklichen Hinweis der

Berufungskammer im Berufungsrechtszug des Klägers gehaltene Vortrag ist

unzureichend. Soweit der Kläger von "klassischen" Betonsanierungsarbeiten

spricht, besagt das schon deshalb nichts, weil auch Sanierungsarbeiten an Beton,

die nicht der Beseitigung statisch bedeutsamer Schäden dienen,

herkömmlicherweise und damit "klassisch" den Betonsanierungsarbeiten

zugerechnet zu werden pflegen. Der Verweis des Klägers auf das

Leistungsverzeichnis für die Baustelle ... mit den Positionen "Betonflächen instand

setzen" und "Betonflächen spachteln" ist unergiebig, weil sich daraus auch nicht

ansatzweise erhellt, dass Arbeiten durchgeführt wurden, die die Standfestigkeit

des Gebäudes oder die Tragfähigkeit einzelner Betonteile betrafen.

Weil danach der eigene Sachvortrag des Klägers nicht den Schluss darauf zulässt,

dass die vom Beklagten im Jahre 1999 ab April 1999 in Deutschland

durchgeführten Arbeiten solche waren, die von dem für allgemeinverbindlich

erklärten betrieblichen Geltungsbereich für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland erfasst

wurden, schuldet der Beklagte insoweit auch keine Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen.

Selbst wenn man dies anders sehen und davon ausgehen will, dass der

klägerische Vortrag schlüssig ist, weil die behaupteten Betonsanierungsarbeiten

nicht zu den Betonschutzarbeiten iSv II 2 b) der AVE-Einschränkung zu rechnen

sind, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn angesichts der Behauptung des

Beklagten, es seien im Kalenderjahr 1999 arbeitszeitlich überwiegend WDVS-

Arbeiten ausgeführt worden, oblag es dem Kläger seinen davon abweichenden

Vortrag zu beweisen. Das ist ihm nicht gelungen.

Der Kläger ist für seine von dem Beklagten hinreichend bestrittene Behauptung,

1999 hätten andere bauliche Tätigkeiten als die Ausführung von

Wärmedämmverbundarbeiten in Deutschland arbeitszeitlich überwogen,

darlegungs- und im Streitfall beweispflichtig. Das folgt aus den allgemeinen

Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Zivil- und

Arbeitsgerichtsprozess.

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses, die auch für das

arbeitsgerichtliche Verfahren gelten, hat derjenige, der ein Recht geltend macht,

die anspruchsbegründenden Tatsachen dazulegen und im Streitfall zu beweisen.

Anspruchsbegründende Voraussetzung für den vom Kläger geltend gemachten

Zahlungsanspruch ist, dass im Kalenderjahr 1999 die für allgemeinverbindlich

erklärten Normen des BRTV/Bau und des VTV für die Beklagte galten. Denn nur

soweit für allgemeinverbindlich erklärte Bautarifverträge einer Gemeinsamen

Einrichtung der Tarifvertragsparteien, wie dem Kläger, Ansprüche auf

Beitragszahlung einräumen, ist ein entsendender ausländischer Arbeitgeber zur

Beitragszahlung nach § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG verpflichtet.

Voraussetzung dafür, dass für allgemeinverbindlich erklärte Normen für einen

nichttarifgebundenen Arbeitgeber gelten, ist u. a., dass dieser vom

Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen erfasst wird.

Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend

pro Kalenderjahr Wärmedämmverbundarbeiten ausführen, werden, wie die

Einschränkung der AVE unter IV iVm II 2 a) zeigt, nicht von der AVE erfasst. Damit

fehlt es bei derartigen Arbeitgebern an einer anspruchsbegründenden

Voraussetzung für eine über § 1 AEntG vermittelte Geltung des Tarifvertrages,

nämlich an einer von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des

Baugewerbes erfassten Tätigkeit des Arbeitgebers mit Sitz im Ausland.

Bei dieser AVE-Einschränkung handelt es sich auch nicht um eine

Ausnahmebestimmung, für deren Vorliegen derjenige darlegungs- und im Streitfall

beweispflichtig ist, der sich darauf beruft. Die diese Ansicht vertretenden

Rechtsprechung des 9. Senats des BAG

überzeugt nicht.

Bereits begrifflich nimmt die AVE-Einschränkung durch die Einschränkungsklausel

nicht Arbeitgeber von ihrem Geltungsbefehl aus. Vielmehr beschränkt die Klausel

den Kreis der Adressaten des Geltungsbefehls. Dieser Sicht entspricht die Wirkung

einer AVE. Diese erstreckt die Normwirkung auf Nichttarifgebundene (§ 5 Abs. 4

TVG). Einschränkungen der AVE hinsichtlich des Geltungsbereichs des

Tarifvertrages bewirken damit der Sache nach nichts anderes als dass die in der

Einschränkungsklausel bezeichneten Arbeitgeber von der Normwirkung von

vornherein nicht erfasst werden sollen. Dann kann auch keine Rede davon sein,

nach dem Willen des Normgebers der AVE sei die Erstreckung des Tarifvertrages

auf alle von dessen Geltungsbereich erfassten die Regel, die Einschränkung die

Ausnahme. Ein weiteres kommt hinzu. Für allgemeinverbindlich erklärte

Tarifnormen sind gegenüber den Außenseitern durch die staatliche Mitwirkung im

Rahmen der Allgemeinverbindlicherklärung noch ausreichend demokratisch

legitimiert . Beschränkt die AVE

die Erstreckung der Tarifnormen auf Außenseiter durch Einschränkungen des

Geltungsbereichs, ist nur im Umfang der Normerstreckung eine demokratische

Legitimation der Erstreckungswirkung vorhanden. Das muss sich auf die Frage

auswirken, wer in einem Rechtsstreit den Nachteil zu tragen hat, wenn sich nicht

feststellen lässt, ob der Tarifvertrag kraft AVE gilt. Gelten kann er nämlich nur in

dem Umfang für Außenseiter, in dem die Außenseiterwirkung hinreichend

demokratisch legitimiert ist. Das darzulegen und im Streitfall zu beweisen ist

Sache desjenigen, der sich auf die Außenseitererstreckung beruft. Das ist hier der

Kläger.

Genau dies entspricht im Übrigen nicht nur der ständigen Rechtsprechung der

Berufungskammer zu der (früheren) Einschränkungsklausel der AVE für

Abbrucharbeiten , sondern

auch der Rechtsprechung. des 4. und 10. Senats des BAG

Entgegen dem Arbeitsgericht ist der Vortrag des Beklagten, es seien auf den

Baustelle in ... und ... WDVS-Arbeiten durchgeführt worden, erheblich. Denn mit

diesem Vortrag bestreitet der Beklagte nicht nur in allgemeiner Form die

Richtigkeit des klägerischen Vorbringens zu den durchgeführten Tätigkeiten.

Vielmehr stellt er damit abweichende Behauptungen auf und trägt einen

Sachverhalt vor, der geeignet ist, den Klageanspruch zu Fall zu bringen, weil die

arbeitszeitliche Durchführung von WDVS-Arbeiten dazu führte, dass sich die

Bautarifverträge nicht auf den Beklagten im Kalenderjahr 1999 erstreckten.

Den danach erforderlichen, ihm obliegenden Beweis dafür, dass 1999

arbeitszeitlich überwiegend vom Beklagten bauliche, von der AVE erfasste

Tätigkeiten in Deutschland durchgeführt worden sind, hat der Kläger nicht geführt.

Denn unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen ist die

Berufungskammer nicht davon überzeugt, dass der Beklagte 1999 arbeitszeitlich

überwiegend in Deutschland Tätigkeiten ausgeführt hat, die von der AVE der

Bautarifverträge erfasst werden.

Die von dem Kläger zu den Akten gereichten Leistungsverzeichnisse belegen nicht

mit der erforderlichen Sicherheit, dass der klägerische Vortrag zu den Tätigkeiten

der Beklagten (arbeitszeitlich überwiegende Durchführung anderer baulicher

Arbeiten als Wärmedämmverbundarbeiten) zutrifft. Insoweit mag zwar zugunsten

des Klägers davon ausgegangen werden, dass der Inhalt der

Leistungsverzeichnisse, ein Indiz dafür ist, dass solche Arbeiten auch ausgeführt

worden sind. Der Indizwert ist jedoch, soweit man allein auf die

Leistungsverzeichnisse abhebt, schwach. Denn Leistungsverzeichnisse werden vor

Durchführung der Arbeiten erstellt, dienen kalkulatorischen Zwecken und geben

über die tatsächlich durchgeführten Arbeiten, jedenfalls unmittelbar, keinen

Aufschluss. Zudem hat der Beklagte für das Bauvorhaben in ... ein abweichendes

Leistungsverzeichnis vorgelegt, das WDVS-Arbeiten ausweist. Die Bescheide des

LAA NRW sind allein wenig ergiebig. Denn diese sind vor Durchführung der Arbeiten

erstellt worden. Dass die Werkverträge des Beklagten mit der Fa. ... nicht

ausdrücklich WDVS-Arbeiten nennen, sondern dort von "allgemeinen

Betoninstandsetzungsarbeiten" die Rede ist, ist zwar ebenfalls ein Indiz dafür, dass

die im Werkvertrag genannten Tätigkeiten durchgeführt worden sind. Dies reicht

jedoch weder allein noch in Verbindung mit den übrigen vom Kläger vorgetragenen

Umständen hin, um die Berufungskammer von der Richtigkeit des klägerischen

Vortrages zu überzeugen. Bezüglich der Werkverträge ist zu berücksichtigen, dass

auf der Baustelle in ... nach dem eigenen Vorbringen des Klägers auch WDVS-

Arbeiten durchgeführt wurden, die als Vertragsgegenstand im Werkvertrag nicht

genannt sind. Das relativiert die Bedeutung des Inhalts sämtlicher Werkverträge.

Berücksichtigt werden muss auch, dass der Beklagte eine schriftliche

Bescheinigung des ehemaligen Bauleiters der Fa. ... vorgelegt hat, wonach vom

Betrieb des Beklagten 1999 in ... WDVS-Arbeiten durchgeführt worden sind, sowie

eine Bescheinigung des Architekten (Bl. 660 d. A.), die gleiches besagt. Jedenfalls

indiziellen Wert haben diese Bescheinigungen. Bei der gebotenen

Gesamtwürdigung des Sachvortrags der Parteien bleibt es daher nach Auffassung

der Berufungskammer jedenfalls möglich, dass nicht der Sachvortrag des Klägers,

sondern der des Beklagten zutrifft. Damit konnte die Berufungskammer auch nicht

den erforderlichen, Zweifel. zwar nicht ausschließenden, solche aber zum

Schweigen bringenden Grad von Gewissheit dahingehend erlangen, dass die

klägerischen Behauptungen über die überwiegende Tätigkeit des Beklagten in

Deutschland im Jahre 1999 zutreffend sind. Das muss zu Lasten des

beweispflichtigen Klägers gehen, der weitere Beweismittel, etwa Zeugen, nicht

benannt hat.

Zeit vom 01. Januar 1998 bis 31. März 1999:

Für die Zeit vom 01. Januar bis 31. März 1999 scheidet eine Verpflichtung des

Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger deshalb aus,

weil die Erstreckungswirkung der für allgemeinverbindliche erklärten

Bautarifverträge nach S. 1 des § 1 Abs. 1 AEntG u. a. nur dann eintritt, wenn "auch

inländische Arbeitgeber ihren im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages

beschäftigten Arbeitnehmern mindestens die am Arbeitsort geltenden

tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen gewähren müssen".

Mit dieser Bestimmung soll erkennbar sichergestellt werden, dass eine

unterschiedliche Behandlung von Arbeitgebern mit Sitz im In- und Ausland im

Hinblick auf die Geltung der durch § 1 Abs. 1 AEntG erstreckten Tarifnormen von

vornherein ausscheidet. Arbeitgeber mit Sitz im Ausland sollen nur solchen

Rechtsnormen unterworfen sein, die auch für Arbeitgeber mit Sitz im Inland gelten.

An diesem vom Gesetz vorausgesetzten Gleichlauf fehlte es für Arbeitgeber, die

WDVS-Arbeiten oder Betonschutzarbeiten im vorgenannten Zeitraum

durchführten.

In der Zeit vom 01. Januar bis 31. März 1999 waren nämlich nicht alle inländischen

Arbeitgeber, die solche Arbeiten, ausführten, zur Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger verpflichtet. Vielmehr war die AVE insoweit

für inländische Arbeitgeber in gleicher Weise eingeschränkt wie nach der

Einschränkung vom 17. Januar 2000 (BAnz Nr. 36 v. 21. Februar 1996). Danach

waren inländische Arbeitgeber, die WDVS-Arbeiten oder Betonschutzarbeiten

durchführten, im Zeitraum von Januar bis März 1999 nicht in gleichem Maße wie

Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland derartige Arbeiten

durchführten, zu Gewährung der tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen und damit

auch zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger verpflichtet.

Vielmehr war die Zahlungsverpflichtung inländischer Arbeitgebet davon abhängig,

ob sie Mitglied eines der genannten Verbände waren. Diese Voraussetzungen der

Einschränkung der AVE konnte ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland praktisch nicht

erfüllen. Damit fehlte es an den die Erstreckungswirkung der tariflichen Normen

auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland voraussetzenden gleichartigen

Geltungsvoraussetzungen dieser Tarifnormen für inländische Arbeitgeber

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 344 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.