Urteil des LAG Hessen vom 09.01.2008

Gericht

Hessisches Landesarbeitsgericht

Aktenzeichen

18 Sa 2050/06

Entschieden

09.01.2008

Schlagworte

Gehalt , Treu und glauben , Einspruch , Freiwillige leistung , Sondervergütung , Entstehung , Formvorschrift , Arbeitsgericht , Zuwendung , Fälligkeit

LAG Frankfurt: gehalt, treu und glauben, einspruch, freiwillige leistung, sondervergütung, entstehung, formvorschrift, arbeitsgericht, zuwendung, fälligkeit

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

18. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

18 Sa 2050/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tarifauslegung - Zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes im

Geltungsbereich des Rahmentarifvertrags der privaten

Energiewirtschaft in Hessen

Tenor

Das Versäumnisurteil vom 04. Juli 2007 – 18 Sa 2050/07 – wird teilweise

aufgehoben und klarstellend wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom

10. Oktober 2006 – 3 Ca 158/06 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen

teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.) an den Kläger 693,51 EUR (in Worten: Sechshundertdreiundneunzig und 51/100

Euro) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 29. April 2006 zu zahlen.

2.) an den Kläger 694,48 EUR (in Worten: Sechshundertvierundneunzig und 48/100

Euro) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 02. Dezember 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 47 % zu tragen, der Kläger hat

53 % zu tragen. Die Kosten der Säumnis im Berufungsverfahren trägt der Kläger

vorab.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Zahlung von Sondervergütungen, die einen tariflichen

und einen durch Betriebsvereinbarung geregelten Anspruch übersteigen.

Der Kläger ist seit dem Beginn seiner Ausbildung im Jahre 1976 für die Beklagte

bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig. Seit 1984 arbeitet er als Schaltmeister in

vollkontinuierlicher Wechselschicht. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht.

Beide Parteien sind tarifgebunden, es gelten die Tarifverträge für die Beschäftigten

der privaten Energiewirtschaft in Hessen.

Das Arbeitsverhältnis ist durch Betriebsübergang am 01. Juli 1992 auf die Beklagte

übergegangen. Bei dieser ist ein Betriebsrat gebildet.

Arbeitnehmern der Beklagten steht nach § 17 des Rahmentarifvertrages vom 01.

Juli 2002, geschlossen zwischen der Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher

Unternehmen e. V.(AVE) und der Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft e.V.

(ver.di), vertreten durch die Landesbezirksleitung Hessen, (folgend: RTV) ein

Weihnachtsgeld zu. Die tarifliche Regelung lautet auszugsweise:

"Die Arbeitnehmer erhalten anlässlich des Weihnachtsfestes eine

Weihnachtszuwendung mindestens in Höhe von 60 % der laufenden Arbeitsbezüge

eines Monats. Diese Weihnachtszuwendung erhöht sich im zweiten Dienstjahr auf

80 % und im dritten Dienstjahr auf 100 % der laufenden Arbeitsbezüge eines

Monats."

Zum Begriff der "laufenden Arbeitsbezüge" ist in § 9 Abs. 2 RTV geregelt:

"Die laufenden Arbeitsbezüge bestehen aus der nach dem

Vergütungstarifvertrag für die regelmäßige Arbeitszeit zu zahlenden

Tabellenvergütung sowie aus etwaigen, ständig wiederkehrenden Arbeitszulagen

und -zuschlägen (z.B.: Dauerzulagen, Schichtzulagen, Fahrtdienstzulagen,

ständige Prämien). Nur zeitweise zu zahlende Arbeitsbezüge (z. B.: stundenweise

anfallende Zeit- und Erschwerniszuschläge) rechnen nicht zu den laufenden

Bezügen, es sei denn, dass sie pauschaliert sind."

Der Kläger gehört zur Gruppe derjenigen Arbeitnehmer der Beklagten, die bis

einschließlich für das Jahr 2004 ein 14. Monatsgehalt auf Grundlage der

Betriebsvereinbarung Nr. 20 (folgend: BV Nr. 20) erhielten. Zu Höhe des 14.

Gehalts war in dieser Betriebsvereinbarung bestimmt (vgl. Anlage B 2 zur

Klageerwiderung, Bl. 35 d.A.):

"2.Die Sonderzuwendung beträgt 100 % der laufenden Arbeitsbezüge gemäß §

9 Abs. 2 Rahmentarifvertrag ohne Sozialzulagen im Monat Dezember des

Geschäftsjahres für das die Sonderzahlung gewährt wird. Sie wird mit der April-

Vergütung des folgenden Jahres ausgezahlt."

Diese Leistung erhielt der Kläger zuletzt im April 2005.

Am 28. Oktober 2005 schlossen die Beklagte und weitere Mitglieder des A-

Konzerns sowie der Spartenbetriebsrat "Energie & IT" im A-Konzern eine

Betriebsvereinbarung "14. Gehalt und betriebliche Jahressonderzahlung 2005",

welche am 01. November 2005 rückwirkend zum 01. Juli 2005 in Kraft trat (folgend:

BV 14. Gehalt). Die zugleich die BV Nr. 20 ablösende BV 14. Gehalt setzt an die

Stelle der bisher im April eine Folgejahres gezahlten Sondervergütung eine –

eingefrorene – Ausgleichszulage, die monatlich in dem Jahr gezahlt wird, für

welches der Anspruch besteht. Die Regelung zur Anspruchshöhe im § 3 Abs. 2

lautet (vgl. Anlage 8 zur Klage, Bl. 9 bis 11 d. A.):

"Die Höhe der Ausgleichszulage richtet sich nach der für das Jahr 2004 im April

2005 (Beschäftigte der ehemaligen A Versorgungs- AG) (...) gezahlten

Zuwendung. Diese wird in Höhe der Steigerung der tariflichen Vergütung nach

dem AVE-Vergütungstarifvertrag zum 01.07.2005 letztmalig erhöht. Die anteilige

Zuwendung (14. Gehalt) für das erste Kalenderhalbjahr 2005 wird ein Monat nach

Abschluss dieser Betriebsvereinbarung im Rahmen der regulären Lohn- und

Gehaltsabrechnung an die betroffenen Beschäftigten ausgezahlt."

Bereits vor dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte am 01. Juli

1992 erhielten der Kläger und weitere in den Netzleitstellen in vollkontinuierlicher

Wechselschicht tätige Kollegen sowohl eine Weihnachtszuwendung als auch ein 14.

Gehalt, wobei deren Höhe den nach § 17 RTV bzw. der einschlägigen

Betriebsvereinbarung zustehenden Anspruch überstieg. In den seit Juli 1992 von

der Beklagten erteilten Abrechnungen sind diese zusätzlichen Leistungen getrennt

neben dem Weihnachtsgeld (im November) bzw. dem als Sonderzuwendung

bezeichneten 14. Gehalt (im April) als "Z. aus D-Zuschl. und "Sonderzuw. aus D-

Zuschl." ausgewiesen (vgl. Kopien der jeweiligen Abrechnungen für die Monate

November und April von 1992 bis 2005, Anlagekonvolut zum Schriftsatz des

Klägers vom 04.09.2006, Bl. 42 bis 91 d.A.).

Als "D-Zuschl." werden Dienstzeitzuschläge bezeichnet. Darunter verstehen die

Parteien Zeitzuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit gemäß § 11 Abs.

1 A) RTV. Die Leistung der Sondervergütungen in einer den tarifvertraglichen

Anspruch bzw. den Anspruch aus Betriebsvereinbarung überschreitenden Höhe

erfolgte seitens der Beklagten ohne weitere Erklärungen insb. keinem Vorbehalt.

Im November 2004 leistete die Beklagte an den Kläger erstmals ein

Weihnachtsgeld, welches nur in tariflicher Höhe aus laufenden Arbeitsbezügen

gemäß § 9 Abs. 2 RTV berechnet war. Auf die schriftliche Aufforderung des Klägers,

eine Weihnachtszuwendung auch aus Dienstzeitzuschlägen zu zahlen, erfolgte im

Januar 2005 eine Nachzahlung der Beklagten. Die zusätzliche Leistung berechnete

sich aus dem Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge, welche der Kläger in der Zeit

von Oktober 2003 bis September 2004 erhalten hatte. Mit Schreiben vom 15. März

2005 erklärte die Beklagte, dass es sich hierbei um eine freiwillige Leistung

gehandelt habe. Der Kläger widersprach dem Freiwilligkeitsvorbehalt durch

Stellungnahme vom 29. März 2005.

Mit der Vergütung für April 2005 zahlte die Beklagte an den Kläger auch eine

Sondervergütung neben dem durch die BV Nr. 20 geregelten 14. Gehalt, dessen

Höhe aus dem Monatsdurchschnitt der Dienstzeitzuschläge des Jahres 2004

berechnet worden war.

Im November 2005 zahlte die Beklagte an den Kläger ein Weihnachtsgeld nur in

tariflicher Höhe. Die nach der BV 14. Gehalt dem Kläger geschuldete monatliche

Ausgleichszulage, welche der Kläger rückwirkend ab 01. Januar 2005 erhalten hat,

berechnet die Beklagte ausschließlich aus dem 14. Monatsgehalt, welches der

Kläger im April 2005 gemäß der BV Nr. 20 erhielt, also ohne Berücksichtigung von

im Jahr 2004 durch den Kläger erarbeiteten Nacht-, Sonntags- und

Feiertagszuschlägen.

Bereits mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 hatte der Kläger gegenüber der

Beklagten geltend gemacht, ihm stehe weiterhin eine Weihnachtszuwendung wie

eine Sonderzuwendung aus Dienstzeitzuschlägen zu. Zur vollständigen

Wiedergabe dieses Schreibens wird auf die als Anlage 5 zur Klageschrift

überreichte Kopie verwiesen (Bl. 6 d.A.). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom

25. Januar 2006 die künftige Berücksichtigung von dienstplanmäßigen

Zeitzuschlägen bei der Berechnung von Weihnachtsgeld und Sonderzuwendung für

die Zukunft ab. Auch wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage zur

Klageschrift Bezug genommen (Anl. 6 zur Klage, Bl. 7 d.A.).

Mit am 04. April 2006 bei dem Arbeitsgericht Darmstadt eingegangener Klage,

welche der Beklagten am 12. April 2006 zugestellt wurde, begehrte der Kläger eine

Weihnachtszuwendung aus Dienstzeitzuschlägen für 2005 in Höhe von 694,64 €

brutto sowie die Berücksichtigung der ihm im April 2005 aus Zeitzuschlägen

gezahlten Zuwendung bei der Berechnung der Ausgleichszulage aus der BV 14.

Gehalt. Hierbei berechnete er die monatliche Differenz zwischen gezahlter und ihm

zustehender Ausgleichszulage mit 63,08 € brutto und forderte Nachzahlung für die

Zeit vom 01. Januar 2005 bis 31. März 2006. Zur Darstellung der vom Kläger

vorgenommen Berechnung wird auf die von diesem mit der Klage eingereichte

Tabelle verwiesen (Anlage 7 zur Klage, Bl. 8 d.A.). Der Kläger hat behauptet, seit

1984 sei ihm das tarifliche Weihnachtsgeld und das 14. Monatsgehalt unter

Berücksichtigung des Durchschnitts der Dienstzeitzuschläge der jeweils letzten 12

Monate gezahlt worden. Dies sei mündlich vereinbart worden. Zum Nachweis der

Zahlungen hat der Kläger Vergütungsabrechnungen für die Zeit von 1988 bis 2005

vorgelegt, jeweils für die Monate April und November eines Jahres (vgl. Kopien als

Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 04.09.2006, Bl. 42 bis 91 d. A.).

Hilfsweise hat der Kläger vorgebracht, durch die langjährige Zahlung des tariflichen

Weihnachtsgelds unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge sei eine betriebliche

Übung entstanden. In Bezug auf die geltend gemachte Erhöhung der monatlichen

Ausgleichszahlung nach der BV 14. Gehalt hat der Kläger gemeint, sein Anspruch

folge unmittelbar aus der Betriebsvereinbarung selbst. Diese nehme unter § 3

Abs. 2 BV 14. Gehalt Bezug auf die ihm im April 2005 unter Berücksichtigung der

Zeitzuschläge gezahlte Sonderzuwendung. Die Höhe der ihm zustehenden

monatlichen Leistungen bestimme sich nach der tatsächlich erfolgten Zahlung.

Der Kläger hat weiter vertreten, dass die Beklagte sich nicht darauf berufen könne,

dass einer mündlichen Zusage oder einer betrieblichen Übung die Formvorschrift

des § 2 Abs. 2 RTV entgegenstehe. Dieses Verhalten sei treuwidrig.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.324,68 EUR brutto zuzüglich Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 63,08 EUR seit

dem 02. Februar 2005, 02. März 2005, 02. April 2005, 03 Mai 2005, 02. Juni 2005,

02. Juli 2005, 02. August 2005, 02. September 2005, 02. Oktober 2005, 02.

November 2005, 02. Dezember 2005, 03. Januar 2006, 02. Februar 2006, 02. März

2006, 02. April 2006, 03. Mai 2006, 02. Juni 2006, 02. Juli 2006, 02. August 2006,

02. September 2006 und 02. Oktober 2006 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 01. November 2006 monatlich

63,08 EUR brutto zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 694,64 EUR brutto zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem

02. Dezember 2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass mit dem Kläger jemals die Zahlung eines

zusätzlichen Weihnachtsgeldes und eines Zusatzes zum 14. Gehalt aus

Dienstzeitzuschlägen vereinbart worden sei. Sie hat gemeint, ein Anspruch aus

betrieblicher Übung bestehe nicht, da sowohl der Anspruch auf Weihnachtsgeld als

auch der (frühere) Anspruch auf ein 14. Gehalt ausdrücklich geregelt seien. Dem

Entstehen einer betrieblichen Übung stehe jedenfalls die Formvorschrift des § 2

Abs. 2 RTV entgegen. Sie verhalte sich nicht treuwidrig, wenn sie sich auf die

Formvorschrift berufe. Die Beklagte hat behauptet, sie und ihre Rechtsvorgängerin

hätten sich zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form zu einer Verpflichtung

bekannt, nach der Vergütungen auch aus Dienstzeitzuschlägen zu zahlen seien.

Weiter hilfsweise hat die Beklagte vorgebracht, den vorgelegten

Vergütungsabrechnungen lasse sich nicht entnehmen, auf welcher

Berechnungsgrundlage das Weihnachtsgeld und das 14. Gehalt um einen aus

Dienstzeitzuschlägen ermittelten Wert erhöht worden sei.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit am 10. Oktober 2006 verkündetem Urteil

die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen

Nachweis für eine wirksame, mündlich abgeschlossene Vereinbarung erbracht. Der

möglichen Entstehung eines Anspruchs auf ein erhöhtes Weihnachtsgeld durch

betriebliche Übung stehe § 2 Abs. 2 RTV entgegen. Das Berufen der Beklagten auf

die tarifliche Formvorschrift sei nicht treuwidrig. Die Anträge des Klägers auf eine

erhöhte und auch in Zukunft zu zahlende monatliche Ausgleichszulage seien

unbegründet. Die BV14. Gehalt könne nicht so ausgelegt werden, dass es auf die

tatsächlich zugeflossene Leistung im April 2005 ankomme. Vielmehr sei für die

Berechnung der monatlichen Ausgleichszulage nur die aufgrund der BV Nr. 20

gezahlte Sondervergütung maßgeblich. Der Annahme einer betrieblichen Übung

auf eine erhöhte Ausgleichszulage stehe ebenfalls § 2 Satz 2 RTV entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf den Tatbestand und

die Entscheidungsgründe Bezug genommen (Bl. 112 bis 121 d.A.).

Das Urteil wurde dem Kläger am 13. November 2006 zugestellt. Er hat hiergegen

am 29. November 2006 Berufung eingelegt. Die Berufung wurde mit Schriftsatz

vom 08. Februar 2007, eingegangen am 08. Februar 2007, nach rechtzeitig

beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung hat der Kläger zunächst an seinen in der 1. Instanz gestellten

Anträgen festgehalten. In dem auf den 04. Juli 2007 angesetzten Kammertermin

hat der Kläger keine Anträge gestellt und Versäumnisurteil gegen sich ergehen

lassen. Die Kammer hat anlässlich der Verhandlung vom 04. Juli 2007 die Parteien

darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der in § 2 Abs. 2 RTV geregelten tariflichen

Schriftformklausel zwischen der bis 30. Juni 1998 und der ab 01. Juli 1998

geltenden Fassung des Tarifvertrages unterschieden werden müsse. Weiter hat die

Kammer einen rechtlichen Hinweis erteilt, dass die Voraussetzungen für eine

erhöhte monatliche Ausgleichszulage aus der BV 14. Gehalt als nicht erfüllt

angesehen würden.

Gegen das ihm am 16. Juli 2007 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit

am 23. Juli 2007 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz

Einspruch eingelegt. Zugleich hat er seine Anträge um einen Hilfsantrag erweitert,

dessen Berechnung die Annahme zugrunde liegt, dass die Beklagte ungeachtet

der Ablösung der BV Nr. 20 durch die BV 14. Gehalt weiterhin im April eines Jahres

zur Zahlung einer Sonderzuwendung aus dem Monatsdurchschnitt der

Dienstzeitzuschläge eines Vorjahres verpflichtet seit.

Wegen der Berechnung der Ansprüche wird auf die vom Kläger mit der Einlegung

des Einspruch erweiterten Tabellen verwiesen (Anlage zur Einspruchsschrift, Bl.

290 f. d.A.).

Im Übrigen hat der Kläger mit der Berufung nicht mehr geltend gemacht, die

Beklagte schulde ihm die geforderten Leistungen aus einer mündlichen

Vereinbarung.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die geforderten zusätzlichen Leistungen aus

Zeitzuschlägen seien nicht als Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 2 RTV in der bis

30. Juni 1998 geltenden Fassung zu verstehen. Hilfsweise wiederholt er seine

Bewertung, die Beklagte verhalte sich treuwidrig, wenn sie sich auf die

Formvorschrift berufe, obwohl kein schriftlicher Arbeitsvertrag der Parteien

geschlossen wurde. Weiter vorsorglich macht der Kläger geltend, durch die

Nachzahlung der erhöhten Weihnachtszuwendung für November 2004 im Januar

2005 habe die Beklagte ihre Leistungsverpflichtung anerkannt. Dies folge auch aus

der vorbehaltlosen Zahlung eines erhöhten 14. Gehaltes im April 2005 trotz des

durch die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2005 erklärten

Freiwilligkeitsvorbehalts.

Der Kläger beantragt,

1. das Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 04. Juli 2007

aufzuheben;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10. Oktober 2006 mit dem

Az.: 3 Ca 158/06 abzuändern;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.324,68 € brutto zuzüglich Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus jeweils 63,08 € seit dem 02.

Februar 2005, 02. März 2005, 02. April 2005, 03. Mai 2005, 02. Juni 2005, 02. Juli

2005, 02. August 2005, 02. September 2005, 02. Oktober 2005, 02. November

2005, 02. Dezember 2005, 03. Januar 2006, 02. Februar 2006, 02. März 2006, 02.

April 2006, 03. Mai 2006, 02. Juni 2006, 02. Juli 2006, 02. August 2006, 02.

September 2006 und 02. Oktober 2006 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 01. November 2006 monatlich

63,08 € brutto zu zahlen;

5. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens mit den Anträgen

zu 3) oder 4) die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Sonderzuwendung aus

Dienstzeitzuschlägen für das Kalenderjahr 2006 in Höhe von 705,44 € brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai

2006 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 694,64 € brutto zuzüglich Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 02.

Dezember 2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 04. Juli 2007 aufrecht zu erhalten;

2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt

vom 10. Oktober 2006 (3 Ca 158/06) zurückzuweisen und den hilfsweise zu den

Anträgen zu 3) und 4) gestellten Antrag zu 5) abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie ist der Auffassung,

soweit die Möglichkeit einer betrieblichen Übung bejaht werde, scheitere die

Entstehung einer solchen daran, dass sich bei den zusätzlichen Leistungen um

Nebenabreden im Sinne des § 2 Abs. 2 RTV gehandelt habe. Hierzu sei

anzuführen, dass es sich sowohl bei dem Weihnachtsgeld als auch bei dem 14.

Gehalt um Sondervergütungen mit Mischcharakter und damit nach Maßgabe der

Rechtsprechung des Vierten Senats des BAG nicht um Entgelt im engeren Sinne

gehandelt habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass Zeitzuschläge teilweise

steuerfrei gezahlt würden und dem Ausgleich einer besonderen Erschwernis

dienten.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe eine Leistungsverpflichtung zu keinem

Zeitpunkt, weder durch Vergütungsabrechnung noch durch ihr Schreiben vom 15.

März 2005 oder durch die Zahlung eines erhöhten 14. Gehalts im April 2005

anerkannt.

Äußerst vorsorglich macht die Beklagte geltend, dass der Kläger in Bezug auf eine

erst mit dem Einspruch geforderte Weiterzahlung eines 14. Gehalts aus

Dienstzeitzuschlägen im April eines Folgejahres die in § 26 Abs. 2 RTV bestimmte

Ausschlussfrist nicht gewahrt habe.

Wegen des weiteren Sachvortrages wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den

Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften vom 04. Juli

2007 (Bl. 264 d. A.) und vom 09. Januar 2008 (Bl. 344 f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Einspruch des Klägers vom 23. Juli 2007 gegen das ihm am 16. Juli 2007

zugestellte und die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil vom 04. Juli 2007

ist statthaft und zulässig, da frist- und formgerecht durchgeführt (§§ 338 ff, 539

Abs. 3 ZPO, 59, 64 Abs. 7 ArbGG). Auf den Einspruch ist das Versäumnisurteil

teilweise aufzuheben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10.

Oktober 2006 war gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist gemäß

§§ 64 Abs. 7, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO nach den im

Tatbestand angeführten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie

ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.

Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger mit der Vergütung für November 2005

auch ein sogenanntes Weihnachtsgeld aus Dienstzeitzuschlägen (folgend

bezeichnet als: "Novemberzahlung") und mit der Vergütung für April 2006 eine

Vergütung aus dem Durchschnitt der Dienstzeitzuschläge des Jahres 2005

rückwirkend für dieses Jahr (folgend bezeichnet als: "Aprilzahlung") zu leisten. Die

Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, soweit er seinen Anspruch auf die

Betriebsvereinbarung "14. Gehalt und betriebliche Jahressonderzahlung 2005" (BV

14. Gehalt) stützt oder zu hohe Beträge fordert und die tarifliche Ausschlussfrist

nicht gewahrt hat

Dem Kläger steht für das Jahr 2005 eine mit der Novembervergütung fällig

gewordene "Novemberzahlung" aus Dienstzeitzuschlägen in Höhe von 694,48 €

brutto aus betrieblicher Übung zu.

An seinem Vortrag, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe ihm eine derartige

Leistung ausdrücklich zugesagt, hat er in der Berufung nicht mehr festgehalten.

Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung sind erfüllt.

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter

Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer

schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer

eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des

Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend

angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich

gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist

nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung

oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter

Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und

durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln,

ob die Arbeitnehmer davon ausgehen durften, eine Leistung werde vom

Arbeitgeber über seine gesetzlichen, kollektivrechtlichen und vertraglichen

Pflichten hinaus erbracht werden (BAG Urteil vom 21.01.1997 – 1 AZR 572/96 –

NZA 1997, 1009; BAG Urteil vom 13.06.2007, a. a. O.). Will der Arbeitgeber

verhindern, dass der Arbeitnehmer den Schluss auf einen dauerhaften

Bindungswillen zieht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt konkret zum

Ausdruck bringen (BAG Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01 – NZA 2003, 337;

BAG Urteil vom 13.06.2007 – 5 AZR 849/06 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung,

Nr. 78).

Ausgehend von diesen Grundsätzen konnten die in der Netzleistelle im

vollkontinuierlichen Wechselschichtdienst tätigen Arbeitnehmer der Beklagten

davon ausgehen, dass diese sich individualrechtlich binden wollte und nicht nur

irrtümlich neben dem in § 17 RTV geregelten Weihnachtsgeld eine zusätzliche

Leistung aus dem Monatsdurchschnitt der Dienstzeitzuschläge der letzten 12

Monate zahlen wollte.

Der Kläger und seine ebenfalls in der Netzleitstelle tätigen und Rechtsstreite mit

derselben Zielsetzung führenden Kollegen (vgl. Az.: 18 Sa 2050/06 – 18 Sa

2053/06) haben alle zumindest seit Ende der 80iger Jahre bis November 2004

zeitgleich und über das tarifliche Weihnachtsgeld hinaus eine "Novemberzahlung"

erhalten. Bis zu dem Schreiben vom 15. März 2005 (vgl. Kopie Anlage 2 zur

Klageschrift in der Akte des Parallelrechtsstreits 18 Sa 20 52/06, dort Bl. 8 d.A.)

haben weder die Beklagte noch eine Rechtsvorgängerin einen Vorbehalt bei dieser

Leistung gemacht.

aa)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein Anspruch aus betrieblicher Übung

bereits nicht deshalb ausgeschlossen, weil für die Zahlung eine kollektivrechtliche

Grundlage durch § 17 RTV bestand (vgl. BAG Urteil vom 24.11.2004 – 10 AZR

202/04 – NZA 2005, 349). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte und/oder ihre

Rechtsvorgängerin annahmen, nur eine tarifliche Verpflichtung zu erfüllen, sind

nicht dargelegt worden. § 9 Abs. 2 RTV, der den in § 17 Abs. 1 RTV benutzten

Begriff der "laufenden Arbeitsbezüge" definiert, schließt in Satz 2 nur zeitweise zu

zahlende Arbeitsbezüge, wie stundenweise anfallende Zeitzuschläge aus, soweit

sie nicht pauschaliert sind. Die dem Kläger bis einschließlich 2004 neben dem

tariflichen Weihnachtsgeld geleistete "Novemberzahlung" beruhte jeweils auf dem

Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit

(§ 11 RTV) aus der Zeitspanne von Oktober des Vorjahres bis einschließlich

September des laufenden Jahres. Es handelte sich damit nicht um eine tarifliche,

sondern eine übertarifliche Leistung (vgl. BAG Urteil vom 07.02.2007 – 5 AZR

41/06 – NZA 2007, 934). Dies ist in den ab dem Betriebsübergang auf die jetzige

Beklagte am 01. Juli 1992 erstellten Vergütungsabrechnungen auch dokumentiert

worden. Dort ist zwischen einer "Weihnachtszuwendung" und einer "Weihnachtsz.

aus d. Zuschl." differenziert worden (vgl. Kopien der jeweiligen Abrechnungen für

den Monat November von 1992 bis 2004 als Teil des Anlagekonvoluts zum

Schriftsatz vom 04.09.2006, Bl. 42 bis 91 d.A.).

bb)

Zu den tatsächlichen Voraussetzungen für die Entstehung einer betrieblichen

Übung ist auch entgegen der Wertung durch das Arbeitsgericht Darmstadt

ausreichend vorgetragen worden. Der Kläger hat zumindest im

Berufungsverfahren seine Vergütungsabrechnungen seit 1992 vollständig

vorgelegt und behauptet, dass er – jedenfalls seit dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zum 01. Juli 1992 – jeden November eine

zusätzliche Zahlung aus Dienstzeitzuschlägen neben dem tariflichen Anspruch

erhielt. Das Vorbringen der Beklagten, es könne nicht nachvollzogen werden, wann

welche Zuschläge in welcher Höhe bei der Berechnung der zusätzlichen

Zuwendung eingeflossen seien, ist nach § 138 ZPO unzureichend, da es sich um

Leistungen handelt, die von ihr selbst erbracht wurden. Die Beklagte hat nicht

dargelegt, worauf die Zahlungen beruhten, wenn nicht aus einer Ermittlung des

Durchschnitts der Dienstzeitzuschläge in den jeweils maßgeblichen Zeitraum.

Dem auf einer betrieblichen Übung beruhenden Anspruch des Klägers steht nicht

das Schriftformgebot für Änderungen und Nebenabreden gemäß § 2 Abs. 2 RTV in

der seit 01. Juli 1998 geltenden Fassung entgegen.

Der Anspruch betrifft keine Nebenabrede im Sinne der Tarifnorm, sondern eine

"Hauptabrede". Für die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem

Arbeitsverhältnis nach § 611 BGB bestand bis 01. Juli 1998 noch keine konstitutive

Schriftformklausel im Sinne des § 126 BGB.

aa)

Der Anspruch des Klägers auf eine "Novemberzahlung" in Höhe des

Monatsdurchschnitts der Dienstzeitzuschläge auf Grund betrieblicher Übung war

bereits vor dem 01. Juli 1998 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die

Beklagte bereits so häufig Einzelleistungen erbracht, dass ein zurechenbarer

objektiver Bindungswille angenommen werden kann.

Eine allgemein verbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen auf deren

künftige Gewährung geschlossen werden kann, gibt es nicht. Für Gratifikationen,

die jährlich an die gesamte Belegschaft geleistet werden, ist jedoch festgestellt

worden, dass die dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt

(BAG Urteil vom 28.07.2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152; BAG Urteil vom

28.06.2006 – 10 AZR 385/05 – NZA 2006, 1174). Die neben dem tariflichen

Weihnachtsgeld erbrachte Leistung ist nicht an die gesamte Belegschaft gezahlt

worden, sondern nur an diejenigen Arbeitnehmer, bei denen überhaupt regelmäßig

Dienstzeitzuschläge anfielen. Diese wurden zur Berechnungsgrundlage der

zusätzlichen Leistungen. Da es sich um eine jährliche Einmalzahlung handelt und

alle Arbeitnehmer begünstigt wurden, bei denen überhaupt neben dem laufen

Arbeitsentgelt im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 RTV ständig und in unterschiedlicher

Höhe Zeitzuschläge gezahlt wurden, spricht viel dafür, die vorbehaltlose

Gewährung in einem Zeitraum von drei Jahren genügen zu lassen.

Die Beklagte hat spätestens ab Juni 1992, nachdem sie den Betrieb übernommen

hatte, durch Leistung der Novemberzahlung und deren gesonderte Ausweisung in

den Vergütungsabrechnungen den Anschein eines objektiven Verpflichtungswillens

gesetzt. Bei dreimaliger Gewährung wäre eine betriebliche Übung bereits mit der

Zahlung im November 1994 entstanden. Es bestehen deshalb keine Bedenken,

das Bestehen einer betrieblichen Übung nach sechsmaliger Gewährung zum Ende

des Jahres 1997 anzunehmen.

bb)

Die betriebliche Übung wird nicht durch eine tarifvertragliche Formvorschrift

ausgeschlossen, die bei Entstehung dieser Anspruchsgrundlage noch nicht galt.

Bis zum 30. Juni 1998 lautete § 2 Abs. 2 RTV in seiner jeweiligen Fassung (vom

06.12.1974, 06.06.1978, 20.03.1990 und 19.05.1994):

"Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden".

Erst in der seit 01. Juli 1998 und weiterhin bis heute geltenden Fassung hat § 2

Abs. 2 RTV den Inhalt:

"Änderungen und Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich

vereinbart werden."

Eine tarifvertragliche Formvorschrift hindert in ihrem Anwendungsbereich das

Entstehen einer betrieblichen Übung. Sofern für eine ausdrückliche

Verpflichtungserklärung der Vertragsparteien die Schriftform erforderlich ist, kann

für die stillschweigende Zusage durch eine betriebliche Übung nichts anderes

gelten (BAG Urteil vom 15.01.1987 – 6 AZR 602/85 – ZTR 1987, 244; BAG Urteil

vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01 – NZA 2003, 337).

cc)

Die "Novemberzahlung" aus Dienstzeitzuschlägen ist nicht als Nebenabrede im

Sinne des § 2 Abs. 2 RTV zu qualifizieren.

Die vor dem 01. Juli 1998 entstandene Verpflichtung der Beklagten aus

betrieblicher Übung wird nicht durch die erst zu diesem Zeitpunkt erweiterte

tarifliche Schriftformklausel zerstört. Die Arbeitnehmer der Beklagten konnten

dem Erklärungswert der vorbehaltlosen Leistungsgewährung vertrauen, weil in

diesem Zeitraum keine den Leistungsgegenstand betreffende Regelung für eine

konstitutive Schriftform bestand.

Zur Auslegung von § 2 Abs. 2 RTV in der bis 30. Juni 1998 geltenden Fassung kann

auf die zu § 4 Abs. 2 BAT und § 4 Abs. 2 BMT-G II und gleichlautenden Vorschriften

in anderen Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes ergangene Rechtsprechung

zurückgegriffen werden. Die für die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer bei

energiewirtschaftlichen Unternehmen geltenden Tarifverträge "kommen" aus dem

öffentlichen Dienst. Die wörtliche Übereinstimmung des § 2 Abs. 2 RTV in der bis

30. Juni 1998 geltenden Fassung mit § 4 Abs. 2 BAT und § 4 Abs. 2 BMT-G II lässt

die Schlussfolgerung zu, dass die Tarifpartner einen diesen tariflichen Regelungen

entsprechende Vereinbarung treffen wollten.

(1)

Nach als gefestigt anzusehender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

betreffen Nebenabreden nicht den Bereich der Hauptrechte und Hauptpflichten

eines Arbeitsvertrages, insbesondere des Arbeitsentgelts und der Arbeitsleistung,

sondern sonstige Gegenstände, die entweder Sekundärcharakter und jedenfalls

nichts unmittelbar mit den Hauptrechten und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu

tun haben (BAG Urteil vom 07.05.1986 – 4 AZR 556/83 – BAGE, 52, 33; BAG Urteil

vom 15.01.1987 – 6 AZR 602/85 – ZTR 1987, 244; BAG Urteil vom 17.12.1997 – 5

AZR 178/97 – veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/01 –

NZA 2003, 337).

(2)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die aus Zeitzuschlägen berechnete

"Novemberzahlung" als Hauptabrede und nicht als Nebenabrede im

Arbeitsverhältnis anzusehen, so dass die Vereinbarung über eine solche Leistung

bis 30. Juni 1998 nur einem deklaratorischen, nicht aber einem konstitutiven

Schriftformerfordernis unterlag.

Die Novemberzahlung ist einerseits als Aufstockung des tariflichen

Weihnachtsgeldes nach § 17 RTV bezahlt worden, andererseits hat die Beklagte

durch diese auf bereits geleistete tarifliche Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und

Feiertagsarbeit nochmals einen Aufschlag gezahlt. Die faktische Erhöhung der

tariflichen Zeitzuschläge lässt die Auslegung zu, dass durch die

"Novemberzahlung" eine besondere Belastung der Arbeitnehmer ausgeglichen

werden sollte. Dies könnte als Argument dafür herangezogen werden, die Leistung

als Nebenabrede zu qualifizieren. Die jährliche Zahlungsweise zusammen mit dem

tariflichen Weihnachtsgeld spricht jedoch eher dafür, die Leistung als eigentliches

Arbeitsentgelt anzusehen. Die "Novemberzahlung" war ihrer Höhe nach von den

tatsächlich geleisteten zuschlagspflichtigen Stunden des Berechnungszeitraums

abhängig. Insoweit bestand eine unmittelbare Abhängigkeit von Leistung und

Gegenleistung.

Die zusätzliche "Novemberzahlung" teilt die rechtliche Einordnung des tariflichen

Anspruchs, den sie faktisch erhöhte. Das tarifliche Weihnachtsgeld war bis 30. Juni

1998 eine Sondervergütung mit Mischcharakter, die sowohl erbrachte

Betriebstreue belohnte, als auch Entgeltcharakter hatte. Sie war an die im

Arbeitsverhältnis erzielte Vergütung ("laufende Arbeitsbezüge") und das

tatsächliche Erbringen von Arbeitsleistung gekoppelt und den Hauptabreden im

Arbeitsverhältnis zuzurechnen.

Der Gratifikationscharakter lässt – entgegen der Ansicht der Beklagten – die

Qualifikation dieser Sondervergütung als Entgelt im Sinne des § 611 BGB nicht

entfallen. Dafür ist anzuführen, dass es sich um eine Leistung handelte, die

unmittelbar vom Umfang der zuschlagspflichtigen Arbeitsstunden abhängig war.

Gegen den Entgeltcharakter spricht auch nicht, dass Zeitzuschläge teilweise

steuerfrei gezahlt werden können, worauf die Beklagte hingewiesen hat. Dies gilt

gerade nicht für die Einmalzahlung, die sich am Durchschnitt der Zeitzuschläge

orientierte. Zeitzuschläge sind auch nach § 850 a Nr. 3 ZPO in voller Höhe

pfändbar, im Gegensatz zu Erschwerniszuschlägen, welche von der Beklagten als

Beispiel angeführt wurden (vgl. auch BAG Urteil vom 07.05.1986 – 4 AZR 556/83 –

BAGE 52, 33).

Als weiteres Argument ist zu berücksichtigen, dass § 9 Abs.2 Satz 2 RTV selbst die

Einbeziehung von Zeitzuschlägen bei der Ermittlung der laufenden Arbeitsbezüge

zulässt. Zeitzuschläge zählen danach – als Ausnahme zur Regel – doch zu den

laufenden Bezügen, wenn sie pauschaliert sind. Dies ist im Betrieb der Beklagten

nicht geschehen. Der Umstand, dass die Tarifpartner die Möglichkeit zur

Einbeziehung der Zeitzuschläge bei der Bemessung des Weihnachtsgelds

vorgesehen haben, zeigt aber, dass es sich nicht um eine vom Tarifvertrag

ausgeschlossene Leistung handelt. Dies rechtfertigt es, die vom Tarifvertrag

abweichende Handhabung bei der Berücksichtigung der Zuschläge nicht als solche

von "sekundärem, außergewöhnlichen Charakter" zu qualifizieren, sondern den

Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen. Dabei ist auch zu werten,

dass die zusätzliche Leistung aus Dienstzeitzuschlägen der Höhe nach nicht

unerheblich ist und den tariflichen Anspruch um mehr als 15 % erhöht.

Schließlich ist folgende Überlegung anzustellen: Nach einem Urteil des – später

nicht mehr zuständigen – Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 03.

August 1982 liegt keine Nebenabrede im Sinne des § 4 Abs. 2 BMT-G II vor, wenn

ein Arbeitgeber allen Arbeitnehmern anstelle eines tariflich vorgeschriebenen

Schichtzuschlages einen höheren Wechselschichtzuschlag zahlt, für den die

tariflichen Voraussetzungen fehlen (– 3 AZR 503/79 – BAGE 39, 271). Nach der

immer noch maßgeblichen Entscheidung des Vierten Senats vom 07. Mai 1986 ist

von einer Nebenabrede auszugehen, wenn ein Arbeitgeber einen nach dem

einschlägigen Tarifvertrag als Sonderleistung für die besonderen Erschwernisse

des Flugverkehrskontrolldienstes für Fluglotsen vorgesehene Zulage für den

Flugverkehrsdienst zahlt, obwohl die begünstigte Arbeitnehmerin die

Voraussetzungen dafür in ihrer Person nicht erfüllt (– 4 AZR 556/83 – BAGE 52,

33). In beiden Fällen ging es um die Leistung eines tariflichen Anspruchs, dessen

Voraussetzungen nicht erfüllt waren (keine Wechselschicht, kein Einsatz im

Flugverkehrskontrolldienst). Die Leistungsgewährung im ersten Fall zielte jedoch

auf eine Überschreitung des tariflichen Anspruchs der als Entgelt, d.h. als

Gegenleistung für erbrachte Arbeit im Sinne des § 611 BGB, zu qualifizieren war.

Demgegenüber war die Zahlung einer Erschwerniszulage, obwohl solche

Erschwernisse weder bestehen noch eintreten konnten, ein Plus, welchem keine

Leistungserbringung gegenüberstand. Nach diesem Unterscheidungsmaßstab ist

die tariflich nicht ausgeschlossene Berücksichtigung von Zeitzuschlägen (s. § 9

Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz RTV) bei der Bemessung einer Sonderzuwendung den

Hauptpflichten und -rechten zuzurechnen, da auf die Erhöhung des

leistungsabhängigen Entgelts und nicht auf die über ihre Zielsetzung

hinausgehende Zubilligung einer Aufwandsausgleichszahlung gerichtet. Dies

entspricht auch der Rechtsprechung des Vierten Senats, wonach die Vereinbarung

einer übertariflichen Vergütung nicht unter § 4 Abs. 2 BAT als Nebenabrede zu

subsumieren ist (Beschluss vom 09.09.1981 – 4 AZN 213/81 – BB 1982,739).

Die dem Kläger noch zu leistende "Novemberzahlung" aus dem

Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge des Zeitraum Oktober 2004 bis September

2005 beträgt 694,48 € brutto.

Soweit der Kläger 694,64 € brutto verlangt hat, ist sein Anspruch unbegründet. Der

Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für die zutreffende Höhe der ihm zu

leistenden Novemberzahlung. Nach der von der Beklagten als Anlage BB 1 mit der

Berufungserwiderung vorgelegten Tabelle (Bl. 233 d. A.) erhielt der Kläger in dem

Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005 insgesamt Zeitzuschläge in einer

Höhe von 8.333,79 € brutto und nicht wie von ihm angegeben in Höhe von

8.335,73 € brutto. Der Kläger hat mit dem Einspruch vom 23. Juli 2007 die

Richtigkeit der von ihm vorgelegten Aufstellung nicht mehr geltend gemacht, wie

gemäß § 138 Abs.2 ZPO geboten. Der Ermittlung des maßgeblichen

Monatsdurchschnitts kann daher nur der Betrag von 8.333,79 € brutto zugrunde

gelegt werden. Dies ergibt 694,48 € brutto als Monatsdurchschnitt..

Der Anspruch ist nicht nach § 26 Abs. 2 RTV verfallen.

§ 26 Abs. 2 RTV lautet:

"Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen spätestens innerhalb einer

Ausschlussfrist von 3 Monaten nach Entstehen des Anspruchs schriftlich geltend

gemacht werden. Bei Ablehnung durch den Arbeitgeber müssen sie innerhalb

einer weiteren Ausschlussfrist von drei Monaten nach Zugang der schriftlichen

Ablehnung gerichtlich geltend gemacht werden."

Die "Novemberzahlung" ist bis 2003 zusammen mit dem tariflichen

Weihnachtsgeld gemäß § 14 RTV bezahlt worden. Dieses ist nach § 17 Abs. 2 RTV

mit der Novembervergütung fällig, nicht jedoch vor dem 30. November eines

Jahres.

Die Beklagte hat die "Novemberzahlung" im November 2005 nicht erbracht. Der

Kläger hat diese mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 gefordert, was die

Beklagte durch Schreiben vom 25. Januar 2006 ablehnte (Kopien als Anlagen 5 + 6

zur Klage, Bl. 6 f. d. A.). Der Kläger hat am 04. April 2006, innerhalb einer

dreimonatigen Frist nach Ablehnung seines Anspruchs durch die Beklagte,

rechtzeitig Klage erhoben.

Der Zinsanspruch des Klägers ist der Höhe nach gemäß § 288 Abs. 1 BGB

gerechtfertigt. Da die Forderung mit Ablauf des 30. November 2005 fällig wurde,

kann der Kläger nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB Zinsen zumindest seit dem 02.

Dezember 2005 fordern.

II.

Der Kläger ist auch berechtigt, von der Beklagten die Zahlung einer mit dem

Arbeitsentgelt für April 2006 fällig gewordenen Sondervergütung aus

Dienstzeitzuschlägen ("Aprilzahlung") zu verlangen.

Soweit er jedoch diesen Anspruch auf die BV 14. Gehalt gestützt hat, ist das

Versäumnisurteil von 04. Juli 2007 teilweise aufrechtzuerhalten und auch der mit

dem Einspruch zusätzlich erhobene Hilfsantrag zurückzuweisen.

Aus der rückwirkend zum 01. Juli 2005 in Kraft getretenen BV 14. Gehalt folgt nicht,

dass die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger ab 01. Januar 2005 eine monatliche

Zulage zu zahlen, in deren Berechnung auch die im April 2005 aus dem

Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge für das Jahr 2004 gezahlte Leistung

einzustellen ist.

Die BV 14. Gehalt löst die BV Nr. 20 vom 21. Dezember 2001 ab. Dies folgt aus § 3

Abs. 1 BV 14. Gehalt, der dazu regelt:

"Das derzeit bei der B (...) gezahlte 14. Gehalt wird ab dem 01.07.2005 als

monatliche Zulage (Ausgleichszulage) den Beschäftigten gewährt, die einen

Anspruch aus der Betriebsvereinbarung Nr. 20, (...) haben."

Durch die BV 14. Gehalt wird das bisher im April eines Folgejahres gezahlte 14.

Gehalt, welches 100 Prozent der laufenden Arbeitsbezüge gemäß § 9 Abs. 2 RTV

ohne Sozialzulagen im Monat Dezember eines Geschäftsjahres betrug (so Ziffer 2

der BV Nr. 20) unter Berücksichtigung der Steigerung der tariflichen Vergütung

nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag zum 01. Juli 2005 eingefroren. Der sich

danach ergebende Anspruch wird monatlich anteilig im jeweiligen Kalenderjahr

gezahlt und nicht erst im April eines Folgejahres.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger nicht

verlangen kann, dass die monatliche Zulage aus dem Wert berechnet wird,

welcher sich aus der Addition des nach der BV Nr. 20 im April 2005 gezahlten 14.

Gehalts und der weiter im April 2005 erhaltenen Leistung aus dem Monatsmittel

der Zeitzuschläge des Jahres 2004 ergibt.

Betriebsvereinbarungen sind wegen ihrer normativen Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1

BetrVG) wie Tarifverträge auszulegen. Auszugehen ist dementsprechend zunächst

vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es

auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von

besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und der Zweck der Regelung. Der

tatsächliche Wille der Betriebspartner ist zu berücksichtigen, soweit er in dem

Regelungswerk seinen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen

Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch

brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG Urteil

vom 26.09.2007 – 10 AZR 657/06 – NZA 2007, 1426 m. w. N.).

Nach dem Wortlaut der Regelung in § 3 Abs. 2 BV 14. Gehalt scheint zunächst

nahe zu liegen, dass der Kläger verlangen kann, dass seine Ausgleichszulage aus

der letzten "Aprilzahlung" berechnet wird. Dort ist bestimmt:

"Die Höhe der Ausgleichszulage richtet sich nach der für das Jahr 2004 im April

2005 (Beschäftigte der ehemaligen A Versorgungs-AG) (...) gezahlten

Zuwendung."

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Zu berücksichtigen ist aber, dass die Leistung eines 14. Gehaltes aus

Dienstzeitzuschlägen, die "Aprilzahlung", nicht in der BV Nr. 20 geregelt war. Diese

bestimmte zweifelsfrei:

"2. Die Sonderzuwendung beträgt hundert Prozent der laufenden

Arbeitsbezüge gemäß § 9 Abs. 2 Rahmentarifvertrag ohne Sozialzulagen im Monat

Dezember des Geschäftsjahres, für das die Sonderzuwendung gewährt wird. Sie

wird mit der Aprilvergütung des folgenden Jahres ausgezahlt."

Die Regelung unter § 3 Abs. 2 der BV 14. Gehalt ist deshalb so zu verstehen, dass

sie gedanklich um die (folgend unterstrichenen) Worte " aus der BV Nr. 20

gezahlten Zuwendung" zu ergänzen ist.

Die Systematik der Betriebsvereinbarung wie der aus ihr zu erkennenden Sinn und

Zweck der Regelung sprechen gegen die vom Kläger vorgenommene Auslegung.

Das die Betriebspartner den Willen gehabt hätten, eine bisher nicht durch

Betriebsvereinbarung geregelte Leistung nunmehr durch eine solche zu erfassen,

hat auch über den unmittelbaren Wortlaut des Abs. 2 des § 3 BV 14. Gehalt hinaus

keinen Niederschlag gefunden. Die Bestimmung kann deshalb nicht so ausgelegt

werden, dass in die Berechnung der Ausgleichszulage auch die Aprilzahlung 2005

aus Dienstzeitzuschlägen einfließt. Die BV 14. Gehalt löst die Betriebsvereinbarung

Nr. 20 ab. Sinn ist die Umwandlung einer jährlichen in eine monatliche

Zahlungsweise bei gleichzeitigem Einfrieren des Anspruchs. Es ist nicht vorstellbar,

dass durch die Betriebsvereinbarung weitergehende Ansprüche der Arbeitnehmer

geregelt werden sollten, die bisher nicht Gegenstand einer solchen Regelung

waren. Dies wird durch die Ablösungsregel in § 3 Abs. 1 BV 14. Gehalt bestätigt,

die ausdrücklich auf den Anspruch der Arbeitnehmer aus der BV Nr. 20 bzw. -einer

hier nicht erheblichen – Betriebsvereinbarung Nr. 21 Bezug nimmt. Schließlich

kann nicht unterstellt werden, dass das in Abs. 1 angeführte 14. Gehalt für die

Arbeitnehmer der Beklagten anders berechnet sollte als für die Arbeitnehmer der

im übrigen angeführten Unternehmen C Vertrieb, C Services und der D.

Die Beklagte ist jedoch zur Leistung einer "Aprilzahlung" aus dem

Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge für das Jahr 2006 verpflichtet. Der Anspruch

besteht ebenfalls aus betrieblicher Übung. Die dem Kläger mit der Aprilvergütung

2006 für das Vorjahr zustehende Anspruch beträgt allerdings nur 693,51 € brutto.

Im Übrigen ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht begründet.

Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung für die "Aprilzahlung" sind ebenso

wie bei der "Novemberzahlung" erfüllt.

Die Beklagte hat nach den eingereichten Abrechnungen seit April 1993 bis April

1998 insgesamt sechs Mal neben der "Sonderzuwendung" auch eine "Sonderz.

aus D-Zuschlägen" ausgewiesen (vgl. Kopien der jeweiligen Abrechnungen für den

Monat April von 1994 bis 1998 als Teil des Anlagekonvoluts zum Schriftsatz vom

04.09.2006, Bl. 42 bis 91 d. A.). Ein Vorbehalt ist nicht erfolgt. Damit sind die

Voraussetzungen erfüllt. Insoweit kann auf die Ausführungen zur

Novemberzahlung unter l. 1. b) aa) verwiesen werden.

Auch die Vereinbarung der "Aprilzahlung" aus Dienstzeitzuschlägen ist nicht als

Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 2 RTV zu qualifizieren. Die bis 30. Juni 1998

geltende tarifliche Schriftformregelung hat nicht gemäß § 126 BGB die Entstehung

der betrieblichen Übung verhindert.

Die "Aprilzahlung" ist eine Leistung, welche über einen in einer

Betriebsvereinbarung geregelten Anspruch hinausgeht. Auch diese Leistung zählt

zum Entgelt im Sinne des § 611 BGB und leitet so seinen Charakter von dem

Anspruch ab, der bewusst überschritten wurde.

Das in der BV Nr. 20 geregelte 14. Gehalt war eine Sondervergütung mit

überwiegendem Entgeltcharakter. Dies wird aus der Bestimmung zur Zeit

anteiligen Berechnung für befristet Beschäftigte (Abs. 4) und der Verrechnung mit

einer möglichen Gewinnbeteiligung (Abs. 5) deutlich.

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Wegen der von der Beklagten für eine Bewertung der Aprilzahlung angeführten

Argumente der teilweisen Steuerfreiheit von Zeitzuschlägen kann auf die bei der

"Novemberzahlung" erörterten Argumente Bezug genommen werden. Auch die

"Aprilzahlung" ist der Höhe nach von den tatsächlich erbrachten Nacht-, Sonntags-

und Feiertagsstunden abhängig. Der kollektivrechtliche Anspruch ist erhöht

worden, um auch ein höheres Arbeitsentgelt zu erreichen. Die Zubilligung einer

Sozial- oder Ausgleichsleistung, auf die die Beschäftigten im vollkontinuierlichen

Wechselschichtbetrieb keinen Anspruch hatten, war nicht die Zielsetzung.

Dem mit dem Einspruch als Antrag zu 3) bezifferten Leistungsantrag war nur in

Höhe von 693,51 € brutto nebst Zinsen stattzugeben. Der auf monatliche künftige

Leistungen gerichtete Antrag zu 4) sowie der mit dem Einspruch erhobenen

Hilfsantrag waren zurückzuweisen.

Der Anspruch des Klägers auf eine "Aprilzahlung" besteht aufgrund betrieblicher

Übungen und hat seine Grundlagen nicht in der BV 14. Gehalt. Die Beklagte ist

daher nicht zur Erhöhung der von ihr rückwirkend ab 01. Januar 2005 erbrachten

monatlichen Ausgleichszahlungen aufgrund dieser Betriebsvereinbarung

verpflichtet. Ein Anspruch auf künftige monatliche Zusatzleistungen nach § 259

ZPO besteht nicht. Dies führt zur Zurückweisung des Antrags zu 4).

Der Kläger hat behauptet, im Jahre 2005 insgesamt Zeitzuschläge in Höhe von

8.465,25 € brutto erhalten zu haben. Die Beklagte hingegen hat die Gesamthöhe

der Zeitzuschläge nach der mit der Berufungserwiderung vorgelegten Tabelle (Bl.

233 d. A.) mit insgesamt nur 8.322,07 € brutto beziffert. Da der Kläger dieser

Darlegung nicht entgegengetreten ist, kann nur der von der Beklagten unstreitig

gestellte Gesamtbetrag an Dienstzeitzuschlägen der Berechnung zugrunde gelegt

werden. Der sich daraus ergebende Monatsdurchschnittsbetrag macht 693,51 €

brutto aus. In dieser Höhe ist der Anspruch begründet. Die Ausschlussfrist nach §

26 Abs. 2 RTV ist gewahrt.

Der Kläger hat mit der am 04. Juli 2006 bei dem Arbeitsgericht Darmstadt

eingereichten Klageschrift 946,20 € brutto verlangt (damaliger Klageantrag zu 1)).

Dies genügt, soweit er damit Leistungen für das Jahr 2005 forderte, also in Höhe

von 12 x 63,08 € brutto. Der sich daraus ergebende Betrag von 756,96 € brutto

übersteigt die von der Beklagten zu erbringende Leistung von 693,51 € brutto.

Dem liegt folgende Überlegung zugrunde:

aa)

Zur Wahrung einer Ausschlussfrist ist ein Anspruch (mündlich, schriftlich, durch

Klageerhebung) geltend zu machen. Eine Geltendmachung erfordert keine

Substantiierung, sondern nur eine Spezifizierung des Anspruchs, welche der

Gegenseite eine Prüfung der gegen sie erhobenen Forderung erlaubt (BAG Urteil

vom 11.12.2003 – 6 AZR 539/02 – BAGE 109, 100 m. w. N.).

Der Kläger hat mit der Klage die Berücksichtigung der Dienstzeitzuschläge bei der

Bemessung seines Anspruchs auf eine höhere monatliche Ausgleichszulage

gefordert, die ab 2005 rückwirkend an die Stelle des durch die BV Nr. 20

geregelten 14. Gehalts getreten war. Dies ist ausreichend. Der Kläger hat mit

Ankündigung dieses Antrags seinen Standpunkt verfolgt, dass der

Monatsdurchschnitt der Zeitzuschläge weiter gezahlt werden muss. Der

Eingangssatz der Darstellung der rechtlichen Argumente unter Punkt ll. in der

Klageschrift lautet: "Der Kläger hat sowohl Anspruch auf Zahlung des

Weihnachtsgeldes wie der Sonderzuwendung in der Höhe, die sich einschließlich

der Dienstzeitzuschläge errechnet" (S. 3 der Klageschrift, Bl. 3 d. A.).

Dass der Kläger die rechtliche Beurteilung vorgenommen hatte,

Anspruchsgrundlage für die Berücksichtigung der Zeitzuschläge bei dem

bisherigen 14. Gehalt sei die neue BV 14. Gehalt und deshalb ab 01. Februar 2005

fällige monatliche Zahlungen verlangte, ist unschädlich. Zur Wahrung einer

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fällige monatliche Zahlungen verlangte, ist unschädlich. Zur Wahrung einer

Ausschlussfrist ist die Darlegung des Lebenssachverhalts, aus dem sich der

streitige Anspruch ergibt, notwendig und auch ausreichend, nicht die rechtlich

zutreffend Benennung der Anspruchsgrundlage. Ein Anspruch ist spezifiziert, wenn

er von anderen möglichen Ansprüchen unterschieden werden kann und das

tatsächliche Vorbringen die Subsumtion unter eine Anspruchsgrundlage gestattet

(BAG Urteil vom 22.06.2005 – 10 AZR 459/04 – ZTR 2006, 140). Besteht ein Streit

der Parteien bereits darüber, ob überhaupt eine Anspruchsgrundlage für die

geforderte Leistung besteht, kommt es auf die Erkennbarkeit des Anspruchs durch

den ihm zugrunde liegenden Sachverhalt an.

Durch die mit der Anspruchsschrift vom 23. Juli 2005 mit einem Hilfsantrag (Antrag

zu 5) geforderte Zahlung der Sondervergütung aus Dienstzeitzuschlägen für 2005

mit der Vergütung für 2006 der Kläger den dem streitigen Anspruch zugrunde

liegenden Sachverhalt nicht ausgetauscht. Der Streitgegenstand der die

"Aprilzahlung" betreffenden Haupt- und Hilfsanträge ist identisch (s. unten). Die

hilfsweise vorgenommene rechtliche Bewertung führt nur zu einer anderen

Fälligkeit und Zahlungsweise.

bb)

Die Klageerhebung vom 04. April 2006 war auch im Übrigen ausreichend. Es ist

unschädlich, dass der Anspruch des Klägers bei seiner klageweisen

Geltendmachung noch nicht fällig war. § 26 Abs. 2 RTV knüpft an das Entstehen

des Anspruchs und ein nicht an dessen Fälligkeit an. Die Voraussetzungen des auf

betrieblicher Übung beruhenden Anspruchs auf eine "Aprilzahlung" bestimmen

sich – soweit nicht die Anspruchshöhe betroffen ist – nach den Regelungen der

abgelösten BV Nr. 20, da diese Leistung immer gleichzeitig als Erhöhung des

Anspruchs aus der Betriebsvereinbarung erbracht wurde. Danach müssten alle

Zeitzuschläge des abgeschlossenen Jahres angefallen sein. Dies tritt mit

Jahresablauf ein. Weiter muss der begünstigte Arbeitnehmer am Tage der

Auszahlung der Aprilvergütung des Folgejahres noch in einem ungekündigten

Arbeitsverhältnis stehen. Insoweit fallen Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs

zusammen.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist der Beklagte jeweils am

28. eines laufenden Monats zur Leistung der Vergütung verpflichtet. Fälligkeit trat

daher erst am 28. April 2006 ein.

Der Kläger hat sein Begehren in der am 05. Mai 2006 durchgeführten

Güteverhandlung bestätigt und den Rechtsstreit danach fortgeführt. Es wäre eine

unnötige Förmelei, vom Kläger eine Klageerhebung erst nach dem 28. April 2006

zu verlangen, da die Beklagte bereits mit Schreiben vom 25. Juni 2006 (Kopie s.

Anlage 6 zur Klage, Bl. 7 d. A.) den Anspruch aus betrieblicher Übung ausdrücklich

abgelehnt hatte.

cc)

Die Geltendmachung durch Klageerhebung und Fortführung des Rechtsstreits

nach dem 28. April 2006 ist für den Teilbetrag erfolgt, den der Kläger tatsächlich

für das Jahr 2005 gefordert hat.

Aus der Klagebegründung ergibt sich, dass der Kläger für das Jahr 2005 insgesamt

756,96 € brutto, dies sind 12 x 63,08 € brutto geltend gemacht hat. Soweit die

Klageforderung diesen Betrag um 189,24 € brutto (3 x 63,08 € brutto)

überschreitet, sind dies Leistungen, die dem Kläger nach seiner Auffassung schon

anteilig für 2006 zustanden. Dieser Unterschied ergibt sich daraus, dass die

"Aprilzahlung" jeweils für ein abgeschlossenes Jahr mit der Aprilvergütung des

Folgejahres zu zahlen ist, wie früher die Leistungen nach der BV Nr. 20, während

ein (rechtsirrig) auf die BV 14. Gehalt gestützter Anspruch im laufenden Jahr in

monatlichen Teilbeträgen und nicht nachschüssig zu erbringen ist.

Die Höhe der dem Kläger zustehenden Zinsen ergibt sich § 288 Abs. 1 BGB. Nach

der im Betrieb des Beklagten unstreitig geltenden Fälligkeit von

Vergütungsansprüchen zum 28. eines laufenden Monats war die Beklagte ab dem

29. April 2007 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug. Der weitergehende

Zinsanspruch des Klägers, welcher von einer monatlichen Fälligkeit im laufenden

Jahr ausgeht, ist nicht begründet.

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Der als Antragserweiterung erhobene Hilfsantrag zu 5) ist unbegründet.

Über diesen Antrag war zu entscheiden, da der Kläger auf seinen Einspruch mit

den Anträgen zu 3) und 4) nicht in vollem Umfange obsiegt hat. Der Antrag ist

zurückzuweisen, da zwischen den Anträgen zu 3) und 4) einerseits und dem

Hilfsantrag zu 5) andererseits eine Identität des Streitgegenstandes vorliegt.

Hauptanträge einerseits und Hilfsantrag andererseits unterscheiden sich

hinsichtlich des anspruchsbegründenden Lebenssachverhalts nicht, nur durch ihre

rechtliche Bewertung. Soweit und in der Höhe in der ein Anspruch des Klägers auf

eine Aprilzahlung im April 2006 für das Jahr 2005 besteht, ist seinem Anspruch

durch die teilweise Abänderung des Versäumnisurteils bereits stattgegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344, 539 Abs. 3 ZPO. Die in der

Einspruchsschrift als Anträge zu 3 und 4 benannten Anträge waren gemäß § 42

Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz GKG insgesamt mit dem dreifachen

Jahresbetrag zu bewerten. Der vor Antragstellung reduzierte Hilfsantrag wirkte

nach § 85 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht werterhöhend, so dass der Kostenentscheidung

die erste und zweite Instanz derselbe Gebührenwert zugrunde zu legen war.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Von der Frage, ob die

auf betriebliche Übung gestützten Ansprüche als Nebenabreden im Tarifsinne zu

qualifizieren sind, sind nicht nur bei der Beklagten Beschäftigten, sondern auch in

anderen Unternehmen des Konzerns tätige Arbeitnehmer betroffen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.