Urteil des LAG Hessen vom 30.03.2009

LAG Frankfurt: ordentliche kündigung, abmahnung, fristlose kündigung, personalakte, wichtiger grund, schutzwürdiges interesse, entzug, arbeitsgericht, vergütung, mehrarbeit

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

17. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

17 Sa 1308/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 611 Abs 1 BGB, § 314 Abs

2 BGB, § 626 Abs 1 BGB, § 1

Abs 2 KSchG, § 615 BGB

Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte -

außerordentliche Kündigung wegen Abzeichnung eines

Abfertigungsdokuments ohne Kontrolle und wegen vom

Auftraggeber erteiltem Hausverbot - Verzugslohnanspruch

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung

im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom

11. Juni 2008, Az.: 14 Ca 460/08, teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder

durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 08. Januar 2008 noch

durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der

Beklagten vom 08. Januar 2008 zum nächstmöglichen Termin beendet

wurde.

Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 29.

Oktober 2007 und 28. November 2007 erteilten Abmahnungen aus der

Personalakte des Klägers zu entfernen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.617,08 EUR (in Worten:

Zwölftausendsechshundertsiebzehn und 08/100 Euro) brutto abzüglich

795,90 EUR (in Worten: Siebenhundertfünfundneunzig und 90/100

Euro) brutto und 5.042,40 EUR (in Worten: Fünftausend-zweiundvierzig

und 40/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 2.358,37 EUR (in Worten:

Zweitausenddreihundertachtundfünfzig und 37/100 Euro) seit 01.

Februar 2008, aus 3.154,27 EUR (in Worten:

Dreitausendeinhundertvierundfünfzig und 27/100 Euro) seit 01. März

2008, aus 3.154,27 EUR (in Worten:

Dreitausendeinhundertvierundfünfzig und 27/100 Euro) seit dem 01.

April 2008 und aus 3.154,27 EUR (in Worten:

Dreitausendeinhundertvierundfünfzig und 27/100 Euro) seit dem 01.

Mai 2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Monate Januar 2008

bis April 2008 Gehaltsabrechnungen zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 4/5 und der

Kläger zu 1/5.

Soweit die Beklagte zu Zahlung verurteilt wird, wird die Revision für

die Beklagte zugelassen.

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit einer

außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, um Weiterbeschäftigung,

Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte und Zahlungsansprüche

sowie Erteilung von Lohnabrechnungen.

Die Beklagte, die mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, führt auf dem Rhein-Main-

Flughafen in A Luftfrachtabfertigungsdienste für die B (in der Folge: B) durch. Es

werden dabei u. a. Luftfrachtsendungen zusammengestellt (palettiert) und dann

auf die verschiedenen Luftfahrzeuge geladen. Werden solche Frachtsendungen

von der Beklagten nicht ordnungsgemäß zusammengestellt oder kommt es in

anderer Form zu Beanstandungen oder Verspätungen, ist die Beklagte aufgrund

der mit der B getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, an diese einen

pauschalierten Schadensersatz (sog. Maluszahlung) zu leisten. Die Beklagte

erbringt ihre Leistungen für die B in deren Räumen im C auf dem Rhein-Main-

Flughafen in A. Daneben verfügt die Beklagte nur noch über eine Betriebsstätte in

Der am 21. August 1979 geborene, verheiratete und zwei Kindern

unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrages vom

04. Juni 2003 (Bl. 108 f d. A.) seit dem 01. Juli 2003 beschäftigt, zuletzt als

Schichtleiter mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung incl. Zuschlägen

und Überstundenvergütung von 3.154,27 €.

Mit hiermit in Bezug genommenen Schreiben vom 29. Oktober 2007 (Bl. 6 d. A.)

und 28. November 2007 (Bl. 7 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger

Abmahnungen, weil er Anweisungen nicht nachgekommen sei, auf Sauberkeit und

Ordnung auf seiner Arbeitsfläche zu achten.

Mit E-mail vom 14. Dezember 2007 (Bl. 33 d. A.) teilte der Mitarbeiter der B E,

Teamleiter F, der Beklagten mit, nach Abschluss von Recherchen über

Qualitätsdefizite der vergangenen beiden Monate müsse festgestellt werden, dass

der Name des Klägers in Verbindung mit nahezu jedem Vorfall stehe, der Kläger

erledige die ihm übertragenen Tätigkeiten nicht im Sinne von B und widersetze

sich häufig den Anweisungen des B-Personals, und führte in diesem

Zusammenhang aus:

"Ich möchte Sie daher bereits jetzt davon in Kenntnis setzen, dass wir beim

nächsten Vergehen ein Hausverbot für Herrn G aussprechen werden."

Am 06. Januar 2008 wurde bei der Vorbereitung des Fluges LH 014 in der Schicht

des Klägers durch den Crewleiter H vorbereitete Luftfracht unzureichend verzurrt.

Der Kläger unterzeichnete hierbei die entsprechenden Unterlagen, insbesondere

den sog. TAG, den Beleg, der am Frachtcontainer befestigt ist und Informationen

über das Frachtgut und die Zusammensetzung der Palette enthält. Mit

Unterzeichnung des TAG wird die Fracht als versandfertig zum Verladen auf das

jeweilige Fluggerät gekennzeichnet. Die Luftfracht fiel beim Transport zum

Flugzeug um und beschädigte den Luftfrachtcontainer, in dem sie sich befand.

Wegen dieses Vorfalls erhob die B gegenüber der Beklagten eine Malusforderung

(Bl. 34 d. A.). Mit E-mail vom 07. Januar 2008 (Bl. 35 d. A.) teilte der Zeuge I, Leiter

HUB Outbound der B, der Beklagten mit, für ihn sei der Kläger der für den Vorfall

vom 06. Januar 2008 verantwortliche Mitarbeiter, da er den TAG abgezeichnet

habe, und führte hierbei aus:

"Da dies nun schon der X. Vorfall war und Hr. E am 14.12.08 in seiner Mail die

letzte Warnung ausgesprochen hat, werde ich hiermit Hr. G ab sofort ein

Hausverbot erteilen."

Mit Schreiben vom 08. Januar 2008 (Bl. 5 d. A.), dem Kläger am selben Tag

zugegangen, erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche

und hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt die ordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses.

Mit seiner am 18. Januar 2008 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main

eingegangenen, der Beklagten am 04. Februar 2008 zugestellten und später um

Zahlungsansprüche erweiterten Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung

gewendet und Kündigungsgründe bestritten. Er hat erstinstanzlich vorgetragen,

am 06. Januar 2008 die Unterlagen abgezeichnet zu haben, während der

Crewleiter H die Container beladen und die Innenverzurrung vorgenommen habe.

Er hat gemeint, ihm könne daher wegen des Vorfalls vom 06. Januar 2008 kein

Vorwurf gemacht werden, jedenfalls hätte die Beklagte ihn zunächst abmahnen

müssen. Er hat gemeint, die Kündigung könne auch nicht auf ein erteiltes

Hausverbot gestützt werden. Ihm gegenüber sei weder am 06. Januar 2008 noch

an einem anderen Tag ein Hausverbot der B erteilt worden. Die E-mail vom 07.

Januar 2008 stelle kein Hausverbot dar. Weder sei der Zeuge I zur Erteilung eines

Hausverbots berechtigt noch besitze die B überhaupt das Hausrecht. Unabhängig

davon habe er die Verhängung des Hausverbots nicht schuldhaft verursacht und

sei die Beklagte verpflichtet gewesen, auf eine Aufhebung des Hausverbots

hinzuwirken. Dies habe sie unterlassen, obwohl ihr dies zumutbar gewesen sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Abmahnungen vom 29. Oktober 2008

und 28. November 2007 seien zu Unrecht erfolgt. Die in den Abmahnungen

enthaltenen Vorwürfe seien unzutreffend, er habe nicht gegen seine

arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Hinsichtlich der Abmahnung vom 29.

Oktober 2007 hat der Kläger von der Beklagten unbestritten vorgetragen, seinen

Urlaubsbeginn ab 14. Oktober 2007 auf Wunsch des Bruders des Geschäftsführers

der Beklagten, J, verschoben zu haben, wobei dieser die Erlaubnis erteilt habe,

dass der Kläger am 17. Oktober 2007 um 5.00 Uhr seinen Arbeitsplatz verlässt,

damit er seinen auf 17. Oktober 2007, 6.00 Uhr verschobenen Flug erreichen

könne. Wegen der Einzelheiten seines Vortrags hierzu wird auf die Ausführungen

auf Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes vom 30. April 2008 unter II. (Bl. 46 f d. A.)

verwiesen. Er hat vorgetragen, am 17. November 2007 sei nicht er, sondern der

Mitarbeiter K Schichtleiter der Frühschicht gewesen. Außerdem sei für die saubere

Übergabe des Arbeitsplatzes der Schichtleiter der Nachtschicht verantwortlich, am

Morgen des 17. November 2007 damit der Arbeitnehmer L. Nachdem der Kläger

am Morgen des 17. November 2007 um 6.45 Uhr an dem regelmäßigen Meeting

teilgenommen habe, bei dem die Mitarbeiterin M der B wie immer mitgeteilt habe,

der Arbeitsplatz sei sauber zu halten, habe er zunächst sauber machen wollen,

worauf der Schichtleiter K erklärt habe, zunächst seien die Container zu beladen.

Der Kläger hat mit seiner Klage ferner seine Vergütungsansprüche für die Zeit

vom 08. Januar 2008 bis 30. April 2008 geltend gemacht, wobei er in diesem

Zeitraum bezogenes Arbeitslosengeld in Abzug gebracht hat, sowie

Mehrarbeitsvergütung beansprucht. Er hat behauptet, von Januar 2007 bis Januar

2008 71,65 Mehrstunden gearbeitet zu haben, die die Beklagte nicht bezahlt habe.

Wegen seines Vorbringens, wie sich die behaupteten Mehrarbeitsstunden

zusammensetzen sollen, wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 26. Mai

2008 (Bl. 82 f d. A.) und die beigefügten Monatsberichte (Bl. 88 bis 99 d. A.)

verwiesen. Er hat außerdem gemeint, die Beklagte sei verpflichtet, ihm für Januar

2007 bis April 2008 ordnungsgemäße Gehaltsabrechnungen zu erteilen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung der Beklagten vom 08. Januar 2008 nicht beendet ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht

durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.

Januar 2008 zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss

des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen gemäß

Arbeitsvertrag als Schichtleiter weiterzubeschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 29. Oktober

2007 erteilte Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen;

5. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 28.

November 2008 erteilte Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.617,08 € brutto abzüglich

795,90 € brutto und 5.042,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz aus 2.358,37 € seit dem 01. Februar 2008, aus 3.154,27 € seit

dem 01. März 2008, aus 3.154,27 € seit dem 01. April 2008 und aus 3.154,27 €

seit dem 01. Mai 2008 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.003,21 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Januar 2007 bis April

2008 ordnungsgemäße Gehaltsabrechnung zu erstellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei als außerordentliche, jedenfalls

als ordentliche Kündigung wegen eines dem Kläger durch die B erteilten

Hausverbotes und einer gravierenden Pflichtverletzung des Klägers gerechtfertigt.

Die B habe dem Kläger wegen des Vorfalls vom 06. Januar 2008 Hausverbot erteilt,

so dass sie – die Beklagte – ihn in A nicht mehr beschäftigen könne. Indem der

Kläger es unterlassen habe, die Ausführungen der Palettierarbeiten in der

gebotenen Weise zu überprüfen und gleichwohl die Fracht freigegeben habe, habe

er einen gravierenden Pflichtenverstoß begangen. Die Beklagte hat in diesem

Zusammenhang auch auf die erheblichen Sicherheitsrisiken bei Beladung eines

Flugzeugs mit nicht ordnungsgemäß verzurrter Fracht hingewiesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den Kläger am 29. Oktober 2007 und

28. November 2007 zu Recht abgemahnt zu haben. In der Nacht vom 16. Oktober

2007 auf den 17. Oktober 2007 sei der Kläger von dem Mitarbeiter der B L

mehrfach auf die Einhaltung der Vorschriften zur Sicherheit und Ordnung

angesprochen und aufgefordert worden, sich an die entsprechenden Anweisungen

zu halten. Auch der Mitarbeiter der B O habe den Kläger in dieser Nacht auf die

Einhaltung von Sicherheit und Ordnung angesprochen, was vom Kläger mit den

Worten "ja, ja" quittiert, jedoch nicht umgesetzt worden sei. Eine routinemäßige

Kontrolle durch Mitarbeiter der B habe in dieser Nacht ergeben, dass mit

Ausnahme der unter der Führung des Klägers arbeitenden Schicht der Beklagten

alle in den Räumlichkeiten des C tätigen Unternehmen die erteilten Anweisungen

eingehalten hätten. Dies habe dazu geführt, dass die B der Beklagten deswegen

eine Malusforderung gestellt habe. Außerdem habe die Beklagte festgestellt, dass

der Kläger in dieser Nacht bereits um 5.00 Uhr Feierabend gemacht habe. Am 17.

November 2007 sei der Kläger von der Sektionsleiterin der B Wall auf die

Einhaltung von Sauberkeit und Ordnung auf den Arbeitsflächen angesprochen und

aufgefordert worden, seinen Arbeitsbereich entsprechend zu reinigen. Auch an

diese Anweisung habe der Kläger sich nicht gehalten, weshalb die B auch insoweit

eine Malusforderung gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe. Die

Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe die von ihm behauptete Mehrarbeit

nicht geleistet; diese sei von ihr auch weder angeordnet noch

entgegengenommen worden.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage nach durchgeführter

Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen I, N, O und M (B. 111 f d. A.)

durch am 11. Juni 2008 verkündetes Urteil, 14 Ca 460/08, abgewiesen. Wegen der

Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils

verwiesen (Bl. 125 bis 138 d. A.).

Gegen dieses ihm am 28. Juli 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18. August

2008 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 25. September

2008 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. Oktober 2008

am 28. Oktober 2008 begründet.

Der Kläger hält daran fest, ihm sei von der B kein Hausverbot erteilt worden und

verweist auf ein hiermit in Bezug genommenes Schreiben der B an seine

Prozessbevollmächtigte vom 07. August 2008 (Bl. 190 d. A.), wonach zu keinem

Zeitpunkt ein formelles Hausverbot ausgesprochen worden sei, dem Kläger

lediglich der ihm den Zugang zum B Gelände gestattende Ausweis entzogen

worden sei und einzelne Mitarbeiter versehentlich davon ausgegangen seien, es

handele sich um ein formelles Hausverbot. Während der Kläger noch in der

Berufungsbegründung ausgeführt hat, die Unterlagen abgezeichnet zu haben,

nachdem der Mitarbeiter H ihm zugesichert habe, er werde die Innenverzurrung

ordnungsgemäß durchführen und er sich hierauf verlassen habe, trägt er nunmehr

vor, sich vor seiner Unterschrift unter den TAG vergewissert zu haben, ob die

Innenverzurrung ordnungsgemäß erfolgt sei, wobei er nichts Gegenteiliges habe

feststellen können. Er behauptet, die Container würden im Übrigen bis zur

Flugzeugbeladung noch von mindestens drei Mitarbeitern auf ihre Sicherheit hin

überprüft. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag, meint, auch einen Anspruch

auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung hinreichend schlüssig dargelegt zu haben,

und beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom

11. Juni 2008, 14 Ca 460/08,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung der Beklagten vom 08. Januar 2008 nicht beendet ist;

2. festzustellen dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht

durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.

Januar 2008 zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen gemäß dem

Arbeitsvertrag als Schichtleiter weiterzubeschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 29. Oktober

2007 erteilte Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen;

5. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 28.

November 2007 erteilte Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.617,08 € brutto abzüglich

795,90 € brutto und 5.042,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 2.358,37 € seit dem 01. Februar 2008, aus 3.154,27 €

seit dem 01. März 2008, aus 3.154,27 € seit dem 01. April 2008 und aus 3.154,27

€ seit dem 01. Mai 2008 zu zahlen;

7. die Beklage zu verurteilen, an ihn 1.003,21 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Januar 2007 bis April

2008 ordnungsgemäße Gehaltsabrechnungen zu erstellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung

ihres Vortrags. Am 08. Januar 2008 habe ein Hausverbot der B gegenüber dem

Kläger bestanden. Jedenfalls habe die Beklagte aufgrund der E-mail-

Korrespondenz von einem durch den Zeugen I wirksam ausgesprochenen

Hausverbot ausgehen können. Im Übrigen bestätige auch das vom Kläger

vorgelegte Schreiben der B vom 07. August 2008, dass dem Kläger jedenfalls der

Zugangsausweis für das B Gelände entzogen worden sei und ihm eine

Arbeitsleistung daher nicht möglich sei. Die Beklagte behauptet, nach Eingang der

E-mail vom 07. Januar 2008 habe sich ihr Geschäftsführer mit dem Zeugin I in

Verbindung gesetzt um zu hören, was im Einzelnen vorgefallen sei und ob das

Hausverbot unbedingt erforderlich sei. I habe dies bestätigt, da Sicherheit und

Ordnung nun einmal oberstes Gebot für alle für die B Tätigen sei und man hiervon

auch keine Ausnahme machen könne. Von der Beklagten beladene Container

würden auch vor der Flugzeugbeladung nicht nochmals von mindestens drei

Mitarbeitern der P überprüft. Eine solche Überprüfung erfolge allenfalls

stichprobenartig.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen. Die Kammer hat Beweis

erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12. Januar 2009 durch nochmalige

Vernehmung des bereits erstinstanzlich vernommenen Zeugen I. Wegen des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30. März

2009 verwiesen (Bl. 221 f d. A.).

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main

vom 11. Juni 2008, 14 Ca 460/08, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit b und c

ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und

fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519,

520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Sie ist auch zum Teil begründet. Begründet ist die Berufung, soweit das

Arbeitsgericht die Kündigungsschutzanträge und die Anträge auf Entfernung der

Abmahnungen aus der Personalakte, auf Zahlung von Vergütung für Januar 2008

bis April 2008 und auf Erteilung von Gehaltsabrechnungen für diese Monate

abgewiesen hat. Die Berufung ist dagegen unbegründet, soweit das Arbeitsgericht

die Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung, auf Zahlung einer

Mehrarbeitsvergütung und auf Erteilung von Gehaltsabrechnungen für die Monate

des Jahres 2007 abgewiesen hat.

I. Die Beklagte ist verpflichtet, die Abmahnungen vom 29. Oktober 2007 und 28.

November 2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, denn diese

Abmahnungen sind zu Unrecht erfolgt.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der

Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung

einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen

Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich

verankert ist, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen

Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er

den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und

macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- bzw.

Dokumentationsfunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem

vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für

den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche

missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet,

den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem

Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann er die Beseitigung dieser

Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß

zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer

unzutreffenden rechtlichen Bewertung seines Verhaltens beruht, den Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des

Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht

. Darüber hinaus

ist eine Abmahnung auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt

eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält

. Die Abmahnung kann ihre

Warnfunktion nur dann erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer

gegenüber genau bezeichnete Leistungsmängel beanstandet. Nur wenn die

gerügten Leistungsmängel genügend konkretisiert werden, weiß der Arbeitnehmer,

dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als nicht mehr vertragsgemäß

ansieht

Das setzt voraus, dass der Arbeitgeber

das beanstandete Verhalten hinreichend genau beschreibt und in hinreichend

deutlich erkennbarer Weise seine Beanstandung vorbringt. Das dem Arbeitnehmer

angelastete Fehlverhalten muss seiner Art nach präzisiert dargestellt werden.

Nicht ausreichend sind nur schlagwortartige, pauschale Umschreibungen und

subjektive Werturteile. Der Arbeitgeber hat zu konkretisieren, was er als nicht

vertragsgerecht ansieht und wann und inwieweit der Arbeitnehmer dagegen

verstoßen haben soll. Dabei ist der Inhalt der schriftlichen Abmahnung

maßgeblich, die Gegenstand des Rechtsstreits ist. Die Abmahnung muss aus sich

heraus verständlich sein und die abgemahnten Pflichtwidrigkeiten in zeitlicher und

gegenständlicher Hinsicht konkret anführen

Die Darlegungs- und

Beweislast für die Tatsachen, aus denen die abgemahnte Vertragspflichtverletzung

des Arbeitnehmers folgen soll, trägt der Arbeitgeber

Werden in

einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und

treffen davon nur einige aber nicht alle zu, so muss das Abmahnungsschreiben auf

Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Personalakte entfernt werden

und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben

Nach diesen Grundsätzen sind die Abmahnungsschreiben vom 29. Oktober 2007

und 28. November 2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

In beiden Abmahnungsschreiben wird jeweils der Vorwurf erhoben, der Kläger sei

einer Anweisung nicht nachgekommen, auf Sauberkeit und Ordnung auf der

Arbeitsfläche zu achten. Damit allein ist für den Kläger als Empfänger der

Abmahnungen schon nicht erkennbar, welche konkreten Beanstandungen die

Beklagte überhaupt erhebt und worin die konkret gerügten Pflichtverletzungen

überhaupt bestehen sollen. Weder lässt sich aus den Abmahnungsschreiben

entnehmen, aufgrund welcher Umstände die Sauberkeit und/oder die Ordnung auf

der Arbeitsfläche beeinträchtigt gewesen sei, noch lässt sich aus den

Abmahnungsschreiben erkennen, aufgrund welcher Umstände ein derartiger

Zustand auf welches Verhalten des Klägers zurückzuführen sei und worin seine

konkrete Pflichtverletzungen liegen sollen.

Selbst wenn dies dem Kläger als Empfänger der Abmahnungen erkennbar

gewesen sein sollte, beispielsweise aufgrund den Abmahnungsschreiben

beigefügter Unterlagen, hat die Beklagte als die für die gerügten

Pflichtverletzungen darlegungs- und beweispflichtige Partei im Rechtsstreit solche

Pflichtverletzungen nicht konkret vorgetragen. Soweit die Beklagte Verstöße gegen

Anweisungen der B Mitarbeiter N und M rügt, ist bereits nicht erkennbar, aus

welchen Gründen Mitarbeiter eines Drittunternehmens, und sei es auch der

Auftraggeberin der Beklagten, überhaupt berechtigt sein sollten, dem Kläger

arbeitsvertragliche Anweisungen zu erteilen und aufgrund welcher Umstände ihnen

bzw. der B jedenfalls partiell das arbeitsrechtliche Direktionsrecht gegenüber

Mitarbeitern der Beklagten zustehen sollte. Die Beklagte bezeichnet sich als für die

B im Bereich der Luftfrachtabfertigung tätigen Dienstleister. Die Beklagte nimmt

nicht etwa in Anspruch, Arbeitnehmerüberlassung an die B zu betreiben,

erlaubnispflichtig oder auch nicht. Entsprechendes wird auch nicht vom Kläger

behauptet. Dann ist aber bereits nicht erkennbar, mit welcher Berechtigung

Mitarbeiter der B gegenüber dem Personal der Beklagten Maßnahmen des

arbeitsrechtlichen Direktionsrechts ausüben und ihnen arbeitsvertragliche

Anweisungen erteilen könnten.

Soweit wie im Verhandlungstermin vom 12. Januar 2009 erörtert N und M keine

arbeitsrechtliche Weisung ausgesprochen haben sollten, sondern gegenüber dem

Kläger als Repräsentanten der Beklagten, vergleichbar einem Objektleiter, den

Vertragsgegenstand des zwischen der Beklagten und der B geschlossenen

Vertrages präzisiert haben sollten, mag dann keine Anweisung vorliegen. Dies

ändert aber nichts daran, dass Gegenstand beider Abmahnungen vom 29.

Oktober 2007 und 28. November 2007 der Vorwurf ist, einer Anweisung nicht

nachgekommen zu sein, nicht der Vorwurf, als Objektleiter oder auch Schichtleiter

die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Beklagter und B nicht ordnungsgemäß

umgesetzt zu haben. Maßgeblich ist der Inhalt der Abmahnung, wie sie

Gegenstand des Rechtsstreits ist

. Die Abmahnungsgründe können im Rechtsstreit nicht

ausgetauscht werden .

Selbst wenn N und M gegenüber dem Kläger anweisungsbefugt wären oder selbst

wenn die Abmahnung darauf gestützt wäre, der Kläger habe die vertraglichen

Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der B nicht ordnungsgemäß

umgesetzt, hat die Beklagte im Rechtsstreit nicht dargelegt, worin die konkreten

Fehlleistungen des Klägers überhaupt liegen sollen. Weder für den 16. Oktober

2007 noch für den 17. November 2007 ist dargelegt, aufgrund welcher Umstände

die Sauberkeit und Ordnung auf der Arbeitsfläche beeinträchtigt gewesen sein soll,

worauf dies zurückzuführen sein soll und woraus sich ergeben soll, dass der Kläger

hierfür verantwortlich ist.

Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten hierzu dennoch als hinreichend

konkret ansehen wollte, hätte die Beklagte als beweispflichtige Partei diesen

Vortrag dann nicht bewiesen. Der vom Arbeitsgericht vernommene Zeuge N hat

bekundet, sich hinsichtlich der Vorgänge der Nacht vom 16. Oktober 2007 auf den

17. Oktober 2007 an nichts erinnern zu können. Der vom Arbeitsgericht

vernommene Zeuge O hat bekundet, den Kläger wie jeden Tag auf Sauberkeit und

Ordnung angesprochen zu haben, nachdem der Kläger es zwei Tage nicht so

genau gemacht habe, diesen am dritten Tag wieder angesprochen zu haben, an

das Datum des Vorgangs sich nicht erinnern zu können, der Kläger sei einmal

früher gegangen, der ganze Dreck sei liegengeblieben, er könne sich an das

Datum des Vorgangs nicht erinnern und auch nicht daran, wer an diesem Tag mit

dem Kläger Schicht gehabt habe. Die vom Arbeitsgericht vernommene Zeugin M

hat bekundet, regelmäßig Briefings auch mit allen Dienstleistern vorzunehmen

und hierbei jedes Mal darauf hinzuweisen, dass jeder seinen Arbeitsplatz ordentlich

und sauber zu halten habe, an den Vorfall vom 17. November 2007 habe sie keine

Erinnerung mehr. Damit sind keine Pflichtverletzungen des Klägers bewiesen, kein

Zeuge hat entsprechenden Vortrag der Beklagten für den 16. Oktober 2007 oder

17. November 2007 auch nur bestätigt.

Hinsichtlich der Abmahnung vom 29. Oktober 2007 kommt hinzu, dass diese einen

weiteren Vorwurf enthält, nämlich den, der Kläger habe in der Nachtschicht vom

16. Oktober 2007 auf den 17. Oktober 2007 seinen Arbeitsplatz um 5.00 Uhr

unerlaubt verlassen. Dieser Vorwurf ist unberechtigt. Der Kläger hat dargelegt, ihm

sei anlässlich der Verschiebung seines Urlaubs vom Bruder des Geschäftsführers

der Beklagten zugesagt worden, um 5.00 Uhr seinen Arbeitsplatz verlassen zu

können, um seinen Flug erreichen zu können. den er auf Wunsch der Beklagten

verschoben habe. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht bestritten, er ist damit

unstreitig. Dann liegt keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch unerlaubtes

Verlassen des Arbeitsplatzes vor. Auch bereits aus diesem Grund ist die

Abmahnung vom 29. Oktober 2007 aus der Personalakte des Klägers zu

entfernen.

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten

vom 08. Januar 2008 nicht beendet. Die Kündigung ist sowohl als außerordentliche

Kündigung als auch als ordentliche Kündigung unwirksam. Weder liegt ein wichtiger

Grund für eine außerordentliche Kündigung i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB vor, noch ist

die Kündigung als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 KSchG.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung

zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein

bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als

wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor,

bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der

Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht

Ein die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten

des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer

vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis

dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger

Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der

Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint

Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der

Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung,

sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die

vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend

auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten

Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung

geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag

auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise

verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer

Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung

dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt

eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut

seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es

werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist

insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips

. Sie ist zugleich auch Ausdruck des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es

andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu

beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine

gesetzgeberische Bestätigung erfahren

. Soweit ein steuerbares Verhaltens betroffen ist, muss der Kündigung

grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht

erfolgversprechend oder die Pflichtverletzung ist so schwer, das ihre Hinnahme

durch den Arbeitgeber von vornherein ausgeschlossen ist

. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf

verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung

Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt weder ein wichtiger Grund für eine

außerordentliche Kündigung noch ein eine ordentliche Kündigung sozial

rechtfertigender Kündigungsgrund vor.

1. Die Kündigung vom 08. Januar 2008 kann weder als außerordentliche Kündigung

noch als ordentliche Kündigung auf Abzeichnung des TAG ohne Kontrolle der

ordnungsgemäßen Verzurrung des Frachtguts gestützt werden.

Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist in Übereinstimmung mit der Beklagten

davon auszugehen, dass der Kläger am 06. Januar 2008 den TAG für das auf den

Flug Q zu verladende Frachtgut abzeichnete, ohne sich zuvor über die

ordnungsgemäße Verzurrung zu vergewissern, sich vielmehr darauf verließ, diese

werde vom Mitarbeiter H ordnungsgemäß durchgeführt. Dies entspricht seinem

eigenen erstinstanzlichen Vortrag ebenso wie seinem eigenen Vorbringen noch in

der Berufungsbegründung vom 28. Oktober 2008. Wenn er stattdessen nunmehr

ausführt, sich vor seiner Unterschrift unter den TAG vergewissert zu haben, ob die

Innenverzurrung ordnungsgemäß erfolgt sei und hierbei nichts Gegenteiliges

festgestellt zu haben, setzt er sich in Widerspruch zu seinem bisherigen Vortrag,

ohne diesen Widerspruch in irgendeiner Form aufzuklären oder zu erläutern und

mitzuteilen, aufgrund welcher Umstände er zunächst ggf. versehentlich

unzutreffend vorgetragen haben sollte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger seinen

bisherigen Vortrag auch noch dahin erläuterte, er habe den TAG abgezeichnet,

während H die Container beladen und die Innenverzurrung vorgenommen habe, er

habe H noch zuvor gesagt, wie dieser die Innenverzurrung vornehmen müsse,

nachdem H ihm ordnungsgemäße Durchführung zugesagt habe, sei er – der

Kläger – gegangen, um die Unterlagen abzuzeichnen, danach sei der Container

schon weg gewesen, es sei insbesondere bei Zeitdruck üblich, dass ein Mitarbeiter

die Innenverzurrung durchführe, während ein anderer die Unterlagen abzeichne.

Dieser gesamte Vortrag ist nicht in Einklang zu bringen mit der neu aufgestellten

Behauptung des Klägers, sich nach Durchführung der Verzurrung durch H doch

von der ordnungsgemäßen Ausführung überzeugt zu haben.

Indem der Kläger den TAG abzeichnete, ohne sich über die ordnungsgemäße

Verzurrung des Frachtguts zu vergewissern, beging er eine erhebliche

arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Mit der Unterzeichnung des TAG wird die

Fracht als versandfertig zum Verladen auf das Flugzeug gekennzeichnet. Infolge

unzureichender Verzurrung war die Fracht nicht ordnungsgemäß versandfertig

zusammengestellt. Mit Unterzeichnung des TAG wird nicht dokumentiert, dass

irgendwer schon ordnungsgemäß zusammengestellt haben wird, sondern dass

sich der Unterzeichner vom ordnungsgemäßen Zustand überzeugt hat. Dies ist

unstreitig und dem Kläger bekannt. Pflichtgemäßes und gewissenhaftes Vorgehen

ist bereits aus Gründen der Flugsicherheit unerlässlich. Die Beklagte weist

zutreffend darauf hin, welche Risiken ganz erheblicher Schäden mit unzureichend

verladenem Frachtgut während des Fluges einhergehen. Im Übrigen: Selbst wenn

die Kammer – was nicht der Fall ist – vom neuen Vortrag des Klägers auszugehen

hätte, läge immer noch eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor. Dann

nämlich hätte sich der Kläger vor Unterzeichnung des TAG nicht ordnungsgemäß

und sorgfältig über die Verzurrung des Frachtguts vergewissert. Anderenfalls wäre

ihm die nicht ordnungsgemäße Durchführung dieser Arbeiten aufgefallen.

Die damit vorliegende Pflichtverletzung des Klägers rechtfertigt weder eine

außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, denn

nach den dargestellten Grundsätzen hätte einer Kündigung eine erfolglose

Abmahnung vorausgehen müssen. Umstände, aufgrund derer hiernach eine

Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich wäre, liegen nicht vor. In besonderer

Weise beharrliches, unbelehrbares oder ignorantes Verhalten des Klägers wird von

der Beklagten nicht dargelegt. Aufgrund welcher Umstände trotz Ausspruchs einer

Abmahnung eine Verhaltensänderung des Klägers nicht zu erwarten wäre, ist nicht

erkennbar. Allein der Umstand, dass das Verhalten des Klägers

Sicherheitsaspekte im Luftverkehr berührt und mit einem Risiko ganz erheblicher

Schäden einhergeht, kann nicht die Entbehrlichkeit einer Abmahnung begründen.

Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass das Verhalten des Klägers nicht nur den

sog. Leistungsbereich betreffe, sondern auch den des sog. Vertrauensbereichs, ist

dies für die Frage der Entbehrlichkeit oder Erforderlichkeit einer Abmahnung nicht

entscheidend. Auch insoweit gilt, dass eine Abmahnung grundsätzlich erforderlich

ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine

Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann

. Eine Abmahnung ist auch nicht aufgrund besonderer Schwere des

Pflichtverstoßes entbehrlich. Auch in diesem Zusammenhang wird nicht verkannt,

dass das Fehlverhalten des Klägers den Sicherheitsbereich betrifft und das Risiko

ganz erheblicher Schäden eröffnen kann. Die Schwere des Pflichtverstoßes

bestimmt sich aber nicht ausschließlich nach den damit einhergehenden

potentiellen Gefahren. Vielmehr liegt ein einmaliger Pflichtverstoß des Klägers

gegen die Pflicht vor, den TAG nur dann zu unterzeichnen und die Fracht damit nur

dann als versandfertig zu kennzeichnen, wenn er sich auch tatsächlich

ordnungsgemäß vom Zustand der Fracht überzeugt hat. Von weiteren

Pflichtverstößen ist jedenfalls bei der Entscheidung des Rechtsstreits nicht

auszugehen, weil solche von der Beklagten nicht konkret dargelegt sind.

Pflichtverstöße, wegen derer die Abmahnung von 29. Oktober 2007 und 28.

November 2007 erfolgten, sind wie bereits ausgeführt nicht nachvollziehbar

dargelegt. Der weitere Vortrag der Beklagten, der Kläger stehe mit nahezu jedem

von der B in den letzten Monaten des Jahres 2007 gerügten Vorfall in Verbindung,

lässt ebenfalls keinen konkreten Pflichtverstoß des Klägers erkennen. Es geht auch

nicht darum, dass die Beklagte Fehlverhalten ihrer Arbeitnehmer zu tolerieren

hätte, das sich sicherheitsgefährdend auswirken und das Risiko erheblicher

Schäden mit sich bringen kann. Es geht vielmehr darum, dass der Beklagten zur

künftigen Vermeidung derartiger Risiken durch Erteilung einer Abmahnung ein

gegenüber der Kündigung milderes und geeignetes Mittel zur Verfügung stand.

Eine vorherige berechtigte und erfolglose Abmahnung ist nicht erfolgt. Soweit die

Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 und 28. November 2007

abmahnte, erfolgten diese Abmahnungen wie dargelegt unberechtigt. Im Übrigen

wären diese Abmahnungen nicht einschlägig, denn sie beziehen sich auf

vermeintliche Verstöße des Klägers gegen die Sauberkeit bzw. die Ordnung

betreffende Anweisungen.

2. Die Kündigung vom 08. Januar 2008 kann auch weder als außerordentliche noch

als ordentliche Kündigung auf Erteilung eines Hausverbots für den Kläger durch die

B gestützt werden.

Die Erteilung eines Hausverbots gegenüber einem Arbeitnehmer durch den

einzigen Auftraggeber des Arbeitgebers, in dessen Räumen zudem die vertraglich

geschuldeten Tätigkeiten zu erbringen sind, ist nicht von vornherein ungeeignet,

einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses darzustellen. Ebenso kann eine ordentliche Kündigung in

Betracht kommen. Die Erteilung eines Hausverbots kann hierbei je nach konkreter

Sachlage als verhaltensbedingter, personenbedingter oder betriebsbedingter

Kündigungsgrund eingeordnet werden.

Unproblematisch ist die Situation, wenn bereits das Fehlverhalten des

Arbeitnehmers im Verhältnis zum Arbeitgeber den Ausspruch einer

verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigt, unabhängig davon, ob der

Auftraggeber aufgrund dieses Fehlverhaltens ein Hausverbot ausspricht oder

nicht. Diese Situation liegt gerade nicht vor. Die gegenüber der Beklagten

begangene arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers rechtfertigt wie

dargelegt ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung weder eine

außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung. Im Übrigen mag man, wenn

der Auftraggeber eine die Kündigung nicht rechtfertigende

Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber zum

Anlass für den Ausspruch eines Hausverbots nimmt, den Kündigungsgrund dem

verhaltensbedingten Bereich zuordnen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines

Hausverbots seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann den

personenbedingten Bereich und im Fall der Drohung des Auftraggebers mit

Auftragsbeendigung den betriebsbedingten Bereich als eröffnet ansehen.

Sämtlichen Konstellationen ist jedenfalls gemeinsam, dass zunächst aufgrund des

Hausverbots keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehen darf.

Sämtlichen Konstellationen ist ferner gemeinsam, dass der Arbeitgeber

ausgehend von den im Rahmen der Druckkündigung entwickelten Grundsätzen

gehalten ist, sich bei Fehlen eines objektiven

Kündigungsgrundes schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles ihm

Zumutbare zu versuchen, um den Dritten von seiner Drohung abzuhalten bzw.

hier den Auftraggeber zur Aufhebung seines Hausverbots zu bewegen

Bei der Entscheidung des Rechtsstreits kann zu Gunsten der Beklagten davon

ausgegangen werden, dass sie aufgrund § 1 des Arbeitsvertrages vom 04. Juni

2003 nicht berechtigt ist, dem Kläger durch Ausübung des Direktionsrechts auch

Tätigkeiten in ihrer Betriebsstätte in D zuzuweisen und dass dort ohnehin keine

freien Arbeitsplätze vorhanden sind. Ein Kündigungsgrund liegt dennoch nicht vor,

denn weder hat die B überhaupt ein Hausverbot ausgesprochen noch hat die

Beklagte ihr zumutbare Bemühungen unternommen, die B zur Aufhebung eines

Hausverbots bzw. zur Erteilung einer Zutrittsberechtigung für den Kläger zu

bewegen, um ihn wie bisher oder ggf. auch in einem anderen als dem vom Zeugen

I kontrollierten Bereich einsetzen zu können.

Die B hat gegenüber dem Kläger kein Hausverbot erteilt. Die Beklagte hat ihren

entsprechenden und vom Kläger bestrittenen Vortrag nicht bewiesen. Der Zeuge I

hat im Rahmen seiner erneuten Vernehmung durch die Berufungskammer die

Erteilung eines Hausverbots durch ihn im Namen der B nicht bestätigt. Dies hätte

auch im Widerspruch zu dem vom Kläger im Berufungsrechtszug vorgelegten

Schreiben der B vom 07. August 2008 gestanden. Die B differenziert hier zwischen

formellem Hausverbot und Entzug des den Zugang gestattenden Ausweises. Die

Unterscheidung mag insoweit als feinsinnig erscheinen, als beide Maßnahmen

zunächst dazu führen, dass der Kläger seinen in den Räumen der B gelegenen

Arbeitsplatz nicht aufsuchen und dort seine arbeitsvertraglich geschuldeten

Leistungen nicht ausüben kann. Entscheidend ist aber, dass es dem Zeugen I als

dem Initiator der Maßnahme ausschließlich darum ging, den Kläger künftig von

dem von ihm – dem Zeugen – betreuten Arbeitsbereich fernzuhalten und ihn dort

nicht mehr eingesetzt wissen wollte. Der Zeuge I wollte ein Verbot aussprechen,

den Kläger in diesem von ihm betreuten Bereich einzusetzen. Dieses Verbot wurde

vom Werkschutz der B durch Entzug des Zugangsberechtigung des Klägers zu

dem gesamten Gelände umgesetzt, wobei objektiv die Möglichkeit entzogen

wurde, den Kläger auch in anderen Bereichen als dem vom Zeugen I betreuten,

also der Palettierung, einzusetzen und die Maßnahme gegenüber der Beklagten

als Hausverbot kommuniziert wurde, so jedenfalls durch die E-mails vom 14.

Dezember 2007 und 07. Januar 2008. Nach dem Verständnis der B – und dies

entspricht den Angaben des Zeugen I – soll es sich bei der Maßnahme aber um

kein formelles Hausverbot handeln, wobei der Unterschied zu einem weniger

formellen Hausverbot unklar bleibt. Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt,

dass nach dem Selbstverständnis der Mitarbeiter der B diese nicht nur den

Mitarbeitern der Beklagten arbeitsrechtliche Anweisungen erteilen, vgl. E-mail vom

14. Dezember 2007, sondern auch die Möglichkeit nutzen, und dies offensichtlich

mit Billigung der B, vgl. Schreiben vom 07. August 2008, Arbeitnehmer von

Drittunternehmen, deren Einsatz in ihrem Arbeitsbereich sie nicht mehr wünschen,

faktisch den Zutritt zum gesamten Betriebsgelände zu verwehren, sie damit auch

von Einsatzmöglichkeiten in anderen Arbeitsbereichen auszusperren. Dies zeigt.

dass die B gegenüber dem Kläger kein Hausverbot ausgesprochen hat. Ein

Mitarbeiter der B hat vielmehr – offensichtlich im Rahmen der ihm von der B

eingeräumten Kompetenzen – faktisch Umstände geschaffen, aufgrund derer der

Kläger nicht nur nicht mehr im von ihm – dem Zeugen I – betreuten Bereich

eingesetzt werden konnte, sondern auch nicht mehr in jedwedem anderen Bereich

des Betriebsgeländes. Dies ist kein Hausverbot. Zutreffend ist zwar, dass sich die

Maßnahme ebenfalls dahin auswirkt, dass die Beklagte den Kläger auf keinem

Arbeitsbereich des Betriebsgeländes einsetzen kann. Sie kann aber nicht damit

argumentieren, aufgrund formellen oder nicht formellen Hausverbots, Entzugs der

Zugangsberechtigung oder Verbots, den Kläger im vom Zeugen I betreuten

Bereich einzusetzen habe ihr Auftraggeber zu erkennen gegeben, der Kläger sei

überhaupt nicht mehr einzusetzen. Dem Zeugen I ging es nach seiner Aussage

ausschließlich darum, den Kläger von dem von ihm betreuten Arbeitsbereich

fernzuhalten.

Unabhängig davon, dass ein Hausverbot der B nicht vorliegt, kann die Maßnahme

auch schon deshalb nicht zur Rechtfertigung einer Kündigung herangezogen

werden, weil die Beklagte keine zumutbaren Maßnahmen unternommen hat, sich

schützend vor den Kläger zu stellen, den durch die Mitarbeiter der B ausgeübten

Druck abzuwenden und eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu eröffnen.

Die Einschätzung, die B hätte sich hiervon ohnehin nicht beeindrucken lassen,

mag nicht unrealistisch sein. Dies ändert nichts an der Verpflichtung der

Beklagten, jedenfalls einen entsprechenden zumutbaren Versuch zu

unternehmen. Dieser ist unterblieben. Der Vortrag der Beklagten hierzu

beschränkt sich darauf, mit dem Zeugen I telefoniert und gefragt zu haben, ob das

Hausverbot unbedingt erforderlich sei, was von I unter Hinweis auf die oberste

Priorität von Sicherheit und Ordnung bejaht worden sei. Hätte die Beklagte mit der

gebotenen Ernsthaftigkeit bei I nachgefragt, hätte sie bereits erfahren, dass

überhaupt kein Hausverbot vorliegt, sondern ein von I erteiltes Verbot, den Kläger

in seinem Arbeitsbereich einzusetzen. Bereits damit wäre die Beklagte in die Lage

versetzt worden, argumentativ bei der B die Erteilung einer Zugangsberechtigung

für den Kläger zu verlangen, um diesen in einem anderen als dem vom Zeugen I

betreuten Bereich einzusetzen. Die Beklagte hätte auch gegenüber I argumentativ

darauf hinweisen können, dass es sich um einen erstmaligen Vorfall gehandelt

habe. Dies wäre ihr zumutbar gewesen. Die Beklagte behauptet zwar, es habe in

der Vergangenheit mehrfache Beanstandungen gegenüber dem Kläger gegeben.

Sie nennt aber keinen einzigen konkreten Fall einer Pflichtverletzung des Klägers.

Dies gilt auch im Hinblick auf die abgemahnten Vorgänge, bei denen es im

Übrigen nicht um fehlerhafte Palettierung bzw. Abzeichnung des TAG gehen soll,

sondern um den Bereich Sauberkeit und Ordnung. Auch hier ist nicht konkret

dargelegt, was dem Kläger vorzuwerfen ist. Sie hätte die B darauf hinweisen

können, dass der Kläger in der Nacht zum 16. Oktober 2007 auf den 17. Oktober

2007 seinen Arbeitsplatz nicht unberechtigt verlassen hat. Denn wie dargelegt ist

unstreitig, dass ihm gestattet war, um 5.00 Uhr zu gehen. Sie hätte gegenüber

der B darauf hinweisen können, dass vor diesem Hintergrund bereits die

Androhung eines Hausverbots vom 14. Dezember 2007 von falschen

Voraussetzungen ausging, da jedenfalls am 16./17. Oktober 2007 keine

Pflichtverletzung des Klägers vorlag. Eine solche ist jedenfalls nicht dargelegt. Bei

einem erstmaligen Vorfall wiederum hätte sich der Zeuge I nicht zwingend

veranlasst gesehen, ein wie auch immer zu verstehendes "Hausverbot"

auszusprechen und dem Kläger damit faktisch den Zutritt zum Betrieb zu

entziehen. Dies folgt aus seinen Angaben.

III. Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung seiner durchschnittlichen

Vergütung von jeweils 3.154,27 € brutto monatlich für die Monate Januar 2008 bis

April 2008 verlangen, §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 und 3 BGB. Diesen Anspruch hat

die Beklagte für Januar 2008 bereits in Höhe von 795,90 € brutto erfüllt, § 362 Abs.

1 BGB. In Höhe von 5.042,40 € netto ist der Vergütungsanspruch des Klägers

ferner infolge der Leistung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur

übergegangen, § 115 Abs. 1 SGB X.

Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es dem Kläger ab 08. Januar

2008 wegen fehlender Zugangsberechtigung nicht möglich war, seine

Arbeitsleistung zu erbringen. Das Leistungshindernis schließt den

Verzugslohnanspruch des Klägers nicht aus. Denn insoweit trägt die Beklagte das

Risiko des Arbeitsausfalls, § 615 Satz 3 BGB. Ein vom Arbeitnehmer nicht zu

vertretendes Hausverbot durch den Auftraggeber, in dessen Räumen die einzige

vom Arbeitnehmer wahrzunehmende Beschäftigungsmöglichkeit besteht, ist nach

den durch die sog. Betriebsrisikolehre entwickelten Grundsätzen dem Risikobereich

des Arbeitgebers zuzuordnen, dementsprechend bleibt der Vergütungsanspruch

des Arbeitnehmers unter Annahmeverzugsgesichtspunkten und trotz

Leistungshindernisses bestehen

. Das

Leistungshindernis stammt dann aus der Sphäre des Arbeitgebers. Der

Arbeitgeber trägt das Risiko, einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung

stellen zu können. Es ist daher seinem Risikobereich zuzuordnen, wenn die

Beschäftigung deshalb nicht erfolgen kann, weil sein Auftraggeber und

Vertragspartner, in dessen Räumen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, einzelnen

Arbeitnehmern den Zutritt zum Betriebsgelände und zu ihrem Arbeitsplatz

verwehrt, sofern dies von ihnen nicht zu vertreten ist. Hierbei ist dann nicht

entscheidend, ob dies aufgrund Hausverbots oder aufgrund eines Entzugs der

Zugangsberechtigung erfolgt. Entscheidend ist vielmehr, dass die faktische

Möglichkeit des Dritten, auf die Beschäftigungsmöglichkeit des Personals des

Arbeitgebers einzuwirken, in dem zwischen Arbeitgeber und Drittem bestehendem

Vertragsverhältnis und der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers

begründet ist, seine Dienstleistungen und damit auch die Beschäftigung seiner

Arbeitnehmer ausschließlich in Räumen des Auftraggebers zu erbringen.

Der Entzug der Zugangsberechtigung zum Gelände der B ist vom Kläger nicht zu

vertreten. Der Kläger hat zwar seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, indem

er den TAG für das zu verladende Frachtgut abzeichnete, ohne sich über die

ordnungsgemäße Verzurrung zu vergewissern. Diese arbeitsvertragliche

Pflichtverletzung ist auch zweifellos vom Kläger zu vertreten. Nicht jede vom

Arbeitnehmer zu vertretende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung gegenüber dem

Arbeitgeber rechtfertigt aber die Annahme, damit sei auch ein von einem Dritten

vorgenommener Entzug der Zugangsberechtigung zum Arbeitsplatz zu vertreten.

Dies kann im Einzelfall der Fall sein

, ist jedoch nicht zwingend. Der für die

Zurechnung der Maßnahme des Dritten erforderliche

Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung

fehlt, wenn der Arbeitnehmer zwar erkennen konnte und erkannt hat, mit seinem

Verhalten arbeitsvertragliche Pflichten zu verletzen, er aber nicht davon ausgehen

musste, dass auch ein Dritter dieses Verhalten zum Anlass nehmen würde, ihm

ein Hausverbot zu erteilen oder den Zugang zum Betrieb unmöglich zu machen.

Hiervon wiederum konnte der Kläger nicht ausgehen. Die angemessene

arbeitsrechtliche Reaktion der Beklagten auf die Pflichtverletzung des Klägers wäre

eine Abmahnung gewesen. Eine Verhaltensänderung aufgrund erteilter

Abmahnung wäre zu erwarten gewesen. Ein besonders schwerer Pflichtverstoß, der

eine Abmahnung entbehrlich gemacht hätte, liegt wie dargelegt nicht vor. Hierbei

wird nicht verkannt, dass durch die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des

Klägers gleichzeitig auch die Interessen der B betroffen sind und deren Ansprüche

gegenüber der Beklagten auf ordnungsgemäße Vertragsdurchführung verletzt

sind. Auch wenn dies dem Kläger erkennbar war, musste er nicht damit rechnen,

dass eine Vertragspflichtverletzung im Arbeitsverhältnis gleichzeitig den Entzug

der Zugangsberechtigung durch den Auftraggeber mit sich bringen könne. Dies

wird mittelbar bestätigt durch die Angaben des Zeugen I, wonach von ihm auf die

Sachlage abgestellt werde. Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist aber von

einem einmaligen Vorgang auszugehen, nachdem weitere Pflichtverletzungen des

Klägers in der Vergangenheit von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt sind.

IV. Der Zinsanspruch auf die Vergütungsansprüche ist im zuerkannten Umfang

begründet gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 BGB.

V. Der Anspruch auf Erteilung von Gehaltsabrechnung für die Monate Januar 2008

bis April 2008 beruht auf § 108 Abs. 1 GewO. Der Kläger verfolgt hierbei seinen

Anspruch auf Abrechnungserteilung bei Zahlung der mit der Klage verfolgten und

zugesprochenen Bruttobeträge, nicht etwa einen nicht einklagbaren

Abrechnungsanspruch zur Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs

. Soweit der

Kläger Erteilung "ordnungsgemäßer" Abrechnungen begehrt, ist die Berufung

unbegründet, da ein entsprechender Titel nicht hinreichend bestimmt und nicht

vollstreckbar wäre

VI. Dem Kläger steht kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu. Insoweit

ist die Berufung unbegründet. Der Klageantrag ist auf eine unmögliche Leistung

gerichtet. Der Beklagten ist es zurzeit objektiv unmöglich, den Kläger bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits vertragsgemäß weiterzubeschäftigen.

Sie ist damit von der Leistung frei, § 275 Abs. 1 BGB

. Eine vertragsgemäße

Beschäftigung als Schichtleiter in A (§ 1 des Arbeitsvertrages) kann nur in den

Räumen der B erfolgen. Hierzu verfügt der Kläger zurzeit über keine

Zugangsberechtigung. Solange ihm diese nicht erteilt ist, kann die Beklagte ihn

nicht vertragsgemäß einsetzen.

VII. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung

in Höhe von 1.003,21 € brutto zu. Auch insoweit ist die Berufung unbegründet. Ein

Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung ist nicht substantiiert dargelegt. Für die den

Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung begründenden Tatsachen trägt der

Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitnehmer, der die

Vergütung oder den Ausgleich von Mehrarbeit fordert, muss im Einzelnen

darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er über die übliche Arbeitszeit

hinaus gearbeitet hat. Er muss vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er

ausgeht, dass er tatsächlich gearbeitet und welche Tätigkeit er ausgeführt hat

Der Anspruch setzt ferner voraus, dass die Mehrarbeit vom Arbeitgeber

angeordnet, gebilligt oder geduldet wurde oder jedenfalls zur Erledigung der

geschuldeten Arbeit erforderlich war

Der Arbeitnehmer hat hierbei eindeutig vorzutragen, ob die Überstunden vom

Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeit notwendig

oder vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet wurden

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht. So stimmen

bereits die im Schriftsatz vom 26. Mai 2008 aufgeführten Mehrstunden für einzelne

Tage nicht mit den sich aus der Anlage zum Schriftsatz (Monatsberichte) für diese

Tage ergebenden Zeiten überein. Die im Schriftsatz vom 26. Mai 2008

behaupteten Minuten an Mehrarbeit ergeben ferner in ihrer Summe bereits nicht

71,65 Mehrstunden, für die der Kläger Mehrarbeitsvergütung begehrt. Sie ergeben

diese Zahl auch dann nicht, wenn man weitere Stunden addiert, für die der Kläger

offensichtlich aus anderen Gründen Vergütung beansprucht. Ferner hat die

Beklagte dem Kläger in der Vergangenheit offensichtlich durchaus

Mehrarbeitsvergütung gezahlt. Dies zeigt die vom Kläger selbst vorgelegte

Lohnabrechnung für Dezember 2007 (Bl. 107 d. A.). Der Kläger trägt aber nicht

vor, für wie viele Überstunden er für den Zeitraum von Januar 2007 bis Januar 2008

überhaupt bereits Mehrarbeitsvergütung erhalten hat. Unabhängig davon ist aus

seinem Vortrag nach wie vor nicht erkennbar, für welche wann geleistete

Mehrarbeit ihm noch Vergütung zustehen sollte, welche Arbeitsleistung er hierbei

wann und über die übliche Arbeitszeit hinaus für die Beklagte erbracht hat, wann

von wem diese Arbeiten angeordnet wurden, woraus sich ergibt, dass sie von der

Beklagten ggf. gebilligt oder geduldet wurden oder sie zur Erledigung der dem

Kläger übertragenen Aufgaben notwendig waren.

VIII. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung von Gehaltsabrechnungen für

die Monate Januar 2007 bis Dezember 2007 zu. Der Kläger behauptet noch nicht

einmal, solche nicht erhalten zu haben. Er legt Gehaltsabrechnungen für diesen

Zeitraum im Gegenteil im Rechtsstreit vor. Wenn der Arbeitnehmer aber die

erneute Erstellung einer Lohnabrechnung verlangt, so hat er im Einzelnen

darzulegen, aus welchen Gründen die bisher erstellte Abrechnung unrichtig sein

soll und auf welcher Grundlage und mit welchem Inhalt die erneute Abrechnung zu

erfolgen habe

. Dies ist nicht erfolgt. Soweit der Kläger mit seinem Antrag etwa einen

selbständigen Abrechnungsanspruch geltend machen möchte, um so seinen

vermeintlichen Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung verfolgen zu

können, gewährt § 108 GewO einen solchen Abrechnungsanspruch zur

Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs gerade nicht

IX. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

X. Soweit die Beklagte zur Zahlung von Vergütung für Januar 2008 bis April 2008

nebst Zinsen verurteilt wird, ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision

zuzulassen. Die Frage, ob ein vom Arbeitnehmer nicht zu vertretender Entzug der

Zugangsberechtigung durch den Auftraggeber dem Ausfallrisiko des Arbeitgebers

zuzuordnen ist und ob auch bei zu vertretender arbeitsvertraglicher

Pflichtverletzung nicht zu vertretender Entzug der Zugangsberechtigung vorliegen

kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich bisher nicht

entschieden. Im Übrigen besteht für die Zulassung der Revision kein Grund i. S. d.

§ 72 Abs. 2 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.