Urteil des LAG Hessen vom 12.01.2011

LAG Frankfurt: ordentliche kündigung, krankheit, unwirksamkeit der kündigung, aufschiebende wirkung, interessenabwägung, gespräch, versetzung, arbeitsunfähigkeit, arbeitsfähigkeit, schweigepflicht

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

2. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Sa 1438/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 1 KSchG

Krankheitsbedingte Kündigung

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 30.

Juli 2010 - 2 Ca 51/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von dem beklagten Land

ausgesprochenen ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

Die am xx geborene, verheiratete Klägerin, die Mutter eines über 18 Jahre alten

Sohnes ist, dem sie noch Unterhalt leistet, hat eine über 80 Jahre alt Mutter und

eine behinderte Schwester, mit denen sie in einem gemeinsamen Haus lebt. Sie

arbeitete seit April 2000 aufgrund des Arbeitsvertrages vom 7. März 2000 bei der

B in C als Verwaltungsangestellte. Ihr Gehalt belief sich zuletzt auf € 3.200,00

brutto monatlich. Sie ist schwerbehindert und hatte im Januar 2010 einen Grad der

Behinderung von 40 zuerkannt bekommen. Aufgrund des

Gleichstellungsbescheides vom 3. Juli 2008 war sie befristet bis zum 26. Februar

2010 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. An der B in C sind

ca. 4.000 Mitarbeiter beschäftigt. Die Klägerin war zunächst knapp 2 Jahr im

Fachbereich Theologie, dann knapp ein Jahr im Fachbereich Physik, sodann ca. ein

halbes Jahr im Fachbereich Germanistik und Kunstwissenschaften und ab Oktober

2003 im Fachbereich Erziehungswissenschaften beschäftigt, hier ab dem 1. April

2004 im Servicecenter Wirtschaftsverwaltung der geisteswissenschaftlichen

Institute. Ihr wurden verschiedene Zwischenzeugnisse erteilt, wegen deren Inhalte

auf die Kopien Bl. 160 f., 162, 163 und 164 f. d.A. Bezug genommen wird. Die

Klägerin fehlte jedenfalls in den Jahren der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 29. Januar

2010 an nachfolgenden Tagen aus krankheitsbedingten Gründen:

Wegen der steigenden Arbeitsunfähigkeitszeiten beabsichtigte die B C im April

2007 die Betreuung der Klägerin durch das BEM-Team. Im Rahmen dieses

betrieblichen Eingliederungsmanagements wurde die Klägerin vom BEM-Team mit

Schreiben vom 17. April 2007, vom 26. Juni 2007, vom 31. Oktober 2007 und vom

10. Dezember 2007 aufgefordert, an Maßnahmen im Rahmen des betrieblichen

Eingliederungsmanagements zur Verbesserung ihrer Gesundheitssituation und zur

Arbeitsplatzerhaltung teilzunehmen und eine entsprechende Vereinbarung zu

unterschreiben. Die Klägerin reagierte auf diese Schreiben des BEM-Teams

zunächst nicht. Am 11. Dezember 2007 kam es zu einem Gespräch zwischen dem

Beauftragten des BEM-Teams D und ihr. Bei diesem Gespräch erhob sie massive

Vorwürfe jedenfalls gegen ihre Vorgesetzte E. Aus diesem Grunde schaltete das

beklagte Land den Konfliktberater und Mediator F ein. Mit diesem führte die

Klägerin ein Gespräch und lehnte sodann weitere Gespräche ab. Mit ärztlicher

Bescheinigung vom 8. April 2008 empfahl der die Klägerin behandelnde Arzt Dr. G

dringend eine Arbeitsplatzumsetzung (Bl. 212 d.A.). Im Zeitraum November 2007

bis Mai 2009 bewarb sich die Klägerin viermal erfolglos auf Stellen, die die B C

ausgeschrieben hatte. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 forderte der Präsident der

B C sie auf mitzuteilen, wann sie voraussichtlich ihre Arbeit wieder aufnehmen

könne. Er bat darum, die behandelnden Ärzte sowie den Betriebsarzt von der

Schweigepflicht zu entbinden. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 versetzte die B die

Klägerin in die Abteilung Materialverwaltung der Zentralverwaltung. Nach der

Vorgabe des beklagten Landes in der Beschreibung der Arbeitsplatzvorgänge an

diesem, der Klägerin zugewiesenen Arbeitsplatz, hat die Klägerin folgende

Aufgaben mit dem jeweiligen Zeitanteil auszuführen:

Wegen dieser Versetzung klagt die Klägerin in einem gesonderten Verfahren auf

Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung. Nachdem die Klage erstinstanzlich

abgewiesen worden war, wird das Berufungsverfahren derzeit unter dem AZ: 2 Sa

1445/10 bei dem Hessisches Landesarbeitsgericht geführt. Mit Schreiben vom 17.

Juli 2009 verweigerte die Klägerin eine Untersuchung durch einen Betriebsarzt. Mit

Schreiben vom 10. August 2009 teilte sie mit, dass sie weiterhin auf unabsehbare

Zeit erkrankt sei. Nach einem ärztlichen Befundbericht des Dr. H vom 13. August

2009, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf die Kopie Bl. 218 d.A. Bezug

genommen wird, ist die Erkrankung der Klägerin therapeutisch schwierig zu

behandeln, aber nicht gänzlich aussichtslos und werde sich lange Zeit hinziehen.

Mit Bescheid vom 14. Juni 2010 ist der Klägerin vom Versorgungsamt ein Grad der

Behinderung von 50 zuerkannt worden. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 7. Juli

2010 bestätigte der die Klägerin behandelnde Dr. I ihr eine auf Dauer bestehende

Arbeitsunfähigkeit, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehe. Wegen der

Einzelheiten des Attestes wird auf die Kopie (Bl. 209 f. d.A.) verwiesen. Nach einer

von der Klägerin im Kammertermin am 15. Dezember 2010 vorgelegten

fachärztlichen Stellungnahme des Dr. H vom 13. Dezember 2010 hält er eine

Wiederaufnahme der Tätigkeit durch die Klägerin mit der Maßgabe, dass vorher

einer Wiedereingliederung zugestimmt werde, in absehbarer Zukunft für möglich

(Bl. 371 d.A.).

Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten

Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Marburg vom 30. Juli 201 gemäß § 69

Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 268-277 d. A.).

Das Arbeitsgericht Marburg hat durch vorgenanntes Urteil die Klage abgewiesen.

Es hat angenommen, die formellen Voraussetzungen für die Kündigung lägen vor,

da das Integrationsamt durch Bescheid vom 6. Januar 2010 der

krankheitsbedingten Kündigung zugestimmt und der von der Klägerin hiergegen

eingelegte Widerspruch keine aufschiebende Wirkung habe. Auch habe das

beklagte Land den Personalrat vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom

14. Januar 2010 ordnungsgemäß angehört. Nachdem der Personalrat innerhalb

der Anhörungsfrist keine Äußerung vorgenommen habe, habe seine Zustimmung

zur ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigung gemäß § 69 HPVG als erteilt

gegolten. Weiterhin sei die Schwerbehindertenvertretung und die

Frauenbeauftragte zur Kündigung angehört worden. Die ausgesprochene

krankheitsbedingte Kündigung sei auch im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial

gerechtfertigt. Die Klägerin habe lang anhaltende und damit im Sinne der

Rechtsprechung erhebliche Krankheitszeiten gehabt, weil sie im Jahr 2007 an 112

Arbeitstagen, im Jahr 2008 an 144 Arbeitstagen und durchgehend das ganze Jahr

2009 und bis zum Ausspruch der Kündigung auch im Jahr 2010 arbeitsunfähig

erkrankt gewesen sei. Es liege auch die notwendige negative Zukunftsprognose in

Bezug auf ihren Gesundheitszustand vor. Eine solche negative Prognose sei dann

gegeben, wenn aufgrund des Krankheitszustandes der Mitarbeiterin auch in der

Zukunft erhebliche Krankheitszeiten zu erwarten seien. Dies stehe für die Klägerin

fest, auch wenn sie sich der Durchführung eines betrieblichen

Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX verweigert habe. Aufgrund

der von ihr selbst vorgelegten ärztlichen Atteste folge eindeutig und klar eine für

sie negative Zukunftsprognose. Anhand dieser Unterlagen sei davon auszugehen,

dass zum Kündigungszeitpunkt eine negative Prognose bestanden habe und zum

Kündigungszeitpunkt mit weiteren erheblichen, unabsehbaren Krankheitszeiten zu

rechnen gewesen sei. Die Fehlzeiten der Klägerin hätten auch zu erheblichen

betrieblichen Beeinträchtigungen geführt. Das beklagte Land habe dargelegt, dass

die Mitarbeiterinnen und Kolleginnen der Klägerin durch ihre Fehlzeiten eine

entsprechende höhere Arbeitsbelastung gehabt hatten und eine weiterdauernde

zusätzliche Belastung den Kollegen nicht mehr zumutbar gewesen sei. Aufgrund

der Unabsehbarkeit der Gesundung der Klägerin sei auch eine Überbrückung mit

Aushilfskräften dem beklagten Land nicht zumutbar. Letztlich führe auch die

gebotene Interessenabwägung nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Auf Seiten

der Klägerin seien zwar deren Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigten.

Allerdings habe die Universität vor Ausspruch der Kündigung mehrere Jahre mit

erheblichen Krankheitszeiten zugewartet und umfangreiche Fehlzeiten

mitgetragen. Ein noch längeres Zuwarten mit der Kündigung ohne Aussicht auf

einen Arbeitseinsatz sei dem beklagten Land auch unter Berücksichtigung der 10-

jährigen Beschäftigungsdauer nicht zumutbar. Die Kündigung sei im Übrigen auch

entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht wegen massiven

Verschuldens der Universität und massiver Fürsorgepflichtverletzung

rechtsunwirksam. Es sei trotz der heftigen Vorwürfe der Klägerin nicht zu

erkennen, dass die B und das beklagte Land ein erhebliches Verschulden an der

psychischen und physischen Erkrankung der Klägerin treffe. Das beklagte Land

habe die von der Klägerin geschilderte Mobbingsituation stets bestritten und

vielmehr seinerseits behauptet, dass die Arbeitskolleginnen der Klägerin und ihre

Vorgesetzte die Klägerin des Mobbings beschuldigten. Die Ausführungen der

Klägerin zu diesem Punkt seien insgesamt zu pauschal und zu vage, zu ungenau

und zu unsubstantiiert, um die Mobbingvorwürfe nachvollziehen zu können. Zwar

hätten die behandelnden Ärzte in ihren Attesten stets die Richtigkeit der

Behauptungen der Klägerin über die Beeinträchtigungen am Arbeitsplatz zugrunde

gelegt. Dies reiche zur substantiierten Darlegung derartiger Handlungen jedoch

nicht aus. Auch soweit die Klägerin behaupte, dass die B ein Verschulden an den

Mobbinghandlungen treffe, habe sie nie behauptet, dass von Seiten der

Universitätsverwaltung, der Personalverwaltung, des Kanzlers oder des

Präsidenten ihr gegenüber Mobbinghandlungen durchgeführt worden seien. Im

Gegenteil zeige vielmehr die Tatsachen, dass die Arbeitgeberin im Gegensatz zu

den Vorwürfen der Klägerin lange Zeit und mit viel Geduld versucht hat, Unbill von

ihr abzuwenden und ihr entgegen zu kommen, um ihre psychischen und

physischen Probleme zu mindern. Zum einen habe die B die Klägerin mehrfach an

andere Arbeitsplätze versetzt, nachdem Schikanevorwürfe oder Mobbingvorwürfe

aufgetaucht seien. Obwohl die Klägerin gegenüber sich massiv über ihre

Vorgesetzten E im Servicecenter Wirtschaftsverwaltungen beschwert habe, habe

sie sich gegen die vom beklagten Land veranlasste Versetzung in die

Zentralverwaltung gewehrt. Weiterhin seien von Arbeitgeberseite aus weitere

erhebliche Anstrengungen unternommen worden, nachdem die Krankheitszeiten

der Klägerin massiv anstiegen seien. Das BEM-Team sei eingeschaltet worden, um

der Klägerin zu helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Die Klägerin

habe jedoch eine Zusammenarbeit mehr oder weniger abgelehnt und die

entsprechenden Angebote nicht angenommen. Der auf Kosten der B

eingeschaltete Mediator und Konfliktberater Dr. F sei auch nicht in der Lage

gewesen, die Situation zu entschärfen. Wegen der weiteren Einzelheiten der

Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verwiesen (Bl.

277-287 d.A.).

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die

Berufungsverhandlung am 15. Dezember 2010 festgestellten und dort

ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie wendet sich weiterhin gegen die Wirksamkeit der Kündigung unter

Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie behauptet,

bereit zu sein, auf jede Stelle in einer anderen Fakultät der B als

Wirtschaftsverwalterin wechseln zu wollen. Sie habe, was aus ihren Zeugnissen

ablesbar sei, kompetent und zuverlässig ihre Arbeit in den vier Fachbereichen

ausgeführt. Der Ursachenzusammenhang zwischen ihren Erkrankungen und den

erlittenen Schikanen am Arbeitsplatz im Servicecenter sei aufgrund der

vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen nachgewiesen. Die Klägerin vertritt die

Ansicht, das beklagte Land sei seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX nicht

nachgekommen. Sie selbst habe jedoch, wie ihre Bewerbungen auf andere Stellen

als Wirtschaftsverwalterin zeigten, den Weg aufgezeigt, um den für sie untragbaren

Zustand im Bereich Servicecenter zu beenden. Die Versetzung in den Bereich

Materialwirtschaft sei rein schikanös. Sie meint hingegen, dass es

erfolgversprechender und das beklagte Land verpflichtet gewesen sei, sie – ihren

Wünschen entsprechend – an einer anderen Arbeitsstelle als Wirtschaftsverwalterin

zu beschäftigten. Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Wirtschaftsverwalterin

habe sie diesbezüglichen Bestandsschutz. Auch habe sie – wie sie behauptet –

alles unternommen, um wieder in das Arbeitsleben eingliedert zu werden. Die

Klägerin vertritt weiterhin die Ansicht, dass die vorzunehmende

Interessenabwägung zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 30. Juli 2010 – 2 Ca 51/10 – teilweise

abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Januar 2010 nicht beendet

worden ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung des

erstinstanzlichen Vorbringens. Es ist weiterhin der Auffassung, durch die

Einschaltung des BEM-Teams und den Konfliktberater Dr. F verschiedene

Maßnahmen ergriffen zu haben, um den Anforderungen des Gesetzes zur

Eingliederung genügt zu haben. Das diese Bemühungen fehlgeschlagen seien,

habe allein an der ablehnenden Haltung der Klägerin gelegen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von

den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 15.

Dezember 2010 (Bl. 360 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Juli 2010 verkündete Urteil des

Arbeitsgerichts Marburg ist als in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines

Arbeitsverhältnis eingelegte ohne Rücksicht auf den Wert des

Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2 lit. c, 8 Abs. 2 ArbGG). Die

Klägerin hat sie im Übrigen auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet

(§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu

Recht die Klage abgewiesen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 29. Januar 2010 mit dem 31.

Mai 2010 geendet hat. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial

gerechtfertigt, denn sie ist durch Gründe, die in der Person der Klägerin liegen,

bedingt. Das Berufungsgericht folgt den Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils und nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf sie gemäß § 69

Abs. 2 ArbGG Bezug. Im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin im zweiten

Rechtszug ist noch Folgendes auszuführen.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet sowohl nach der Größe der

Verwaltung als auch nach der Dauer Beschäftigung der Klägerin das

Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§§ 1, 23 KSchG). Die Klage ist binnen der

Frist der § 4 KSchG erhoben worden.

Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts kann auch die

Krankheit eines Arbeitnehmers an sich geeignet sein, die Kündigung eines

Arbeitsverhältnisses als personenbedingt zu rechtfertigen. Die Überprüfung der

Wirksamkeit einer solchen Kündigung hat anhand eines dreistufigen

Prüfungsaufbaus zu erfolgen. Danach ist zunächst eine negative Prognose

hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen

und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes

des Arbeitnehmers müssen weiter zu einer erheblichen Beeinträchtigung der

betrieblichen Interessen führen. Diese können durch Störungen im Betriebsablauf

oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden. In der dritten Stufe, bei

der Interessenabwägung, ist dann zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen

Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung

des Arbeitgebers führen (vgl. BAG vom 30. September 2010 – 2 AZR 88/09,

dokumentiert in juris; BAG vom 7. November 2002 - 2 AZR 599/01, AP Nr. 40 zu §

1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 5. Juli 1990 - 2 AZR 154/90, AP Nr. 26 zu § 1

KSchG 1969 Krankheit).

Für die Feststellung erheblicher Fehlzeiten in der Vergangenheit ist auf einen

längeren Beurteilungszeitraum abzustellen (vgl. BAG vom 19. August 1976, AP Nr.

2 zu § 1 KSchG Krankheit). Die Betrachtung muss sich daher grundsätzlich auf die

letzten drei Jahre des Arbeitsverhältnisses erstrecken. Nur so kann sichergestellt

werden, dass das zufällige Zusammentreffen mehrerer Erkrankungen in einem

kürzen Zeitraum zu keiner Verfälschung der Fehlzeitquote führt. Ihrem Umfang

nach erhebliche Fehlzeiten liegen in der Regel vor, wenn ein Arbeitnehmer

durchschnittlich im Beurteilungszeitraum nicht nur geringfügig über der in § 3 Abs.

1 EFZG vom Gesetzgeber festgelegten Zeitspanne gefehlt hat.

Maßgebender Zeitpunkt der rechtlichen Beurteilung ist der Zeitpunkt des Zugangs

der Kündigung. Dies ergibt sich aus der Rechtsnatur der Kündigung als einseitiger,

empfangsbedürftiger Willenserklärung. Bei einer Kündigung wegen häufiger

Kurzerkrankungen kommt es darauf an, ob zum Zeitpunkt der Kündigung objektive

Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen (vgl.

BAG 20. Oktober 1983 - 2 AZR 222/82, juris). Häufige Kurzerkrankungen in der

Vergangenheit können für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft

sprechen (vgl. BAG vom 7. November 2002 a.a.O.; BAG vom 23. Juni 1983- 2 AZR

15/82, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 10. März 1977 - 2 AZR

79/76, BAGE 29, 49). Allerdings sind in die Prognosebewertung nur Fehlzeiten

einzubeziehen, bei denen Wiederholungsgefahr besteht, so dass Arbeitsunfälle, bei

denen es sich infolge unterschiedlicher Entstehungsgründe um einmalige

Ereignisse handelt, in der Regel nicht prognoserelevant sind (vgl. BAG vom 7.

Dezember 1989, 2 AZR 225/89, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 30; Hess. LAG vom

20. Februar 1995 - 10 Sa 957/94 n.v.).

Dementsprechend darf der Arbeitgeber sich zunächst darauf beschränken, die

Indizwirkung entfaltenden Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen. Daraufhin

muss der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dartun, weshalb mit einer

baldigen Genesung zu rechnen sei. An die prozessuale Mitwirkungspflicht dürfen

aber ebenso wie an die des Arbeitgebers keine zu strengen Anforderungen gestellt

werden, denn auch dem Arbeitnehmer ist oft nicht bekannt, an welcher Krankheit

er leidet und wann mit der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit aufgrund der

vom Arzt angewandten Therapie zu rechnen ist. Zwar darf der Arbeitnehmer sich

nicht damit begnügen, ohne konkrete Tatsachenangaben die negative Prognose in

Frage zu stellen und die ihm behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu

entbinden. Für ein ausreichendes Bestreiten der negativen

Gesundheitsentwicklung im Sinne des § 138 ZPO ist vielmehr erforderlich, dass er

- wenn er selbst keine nähren Tatsachen mitteilen kann - zum Ausdruck bringt, die

von der Schweigepflicht entbundenen Ärzte hätten ihm gegenüber den künftige

gesundheitlichen Verlauf bereits tatsächlich positiv beurteilt (vgl. BAG vom 17. Juni

1999 - 2 AZR 574/98, juris; BAG vom 6. September 1989 - 2 AZR 19/89, AP Nr. 21

zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

Allerdings sind die nach dieser Prüfung prognostizierten Fehlzeiten nur dann

geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie zu

einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese

Beeinträchtigung ist Teil des Kündigungsgrundes. Neben wesentlichen

Betriebsablaufstörungen (vgl. BAG vom 16. Februar 1989 - 2 AZR 299/88, EzA § 1

KSchG Krankheit Nr. 25)können in diesem Zusammenhang auch erhebliche

wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers Bedeutung erlangen. Liegt allerdings

eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor oder ist die

Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, so kann in der Regel ohne

Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

ausgegangen werden (vgl. BAG vom 19. April 2007 – 2 AZR 239/06, AP Nr. 45 zu §

1 KSchG 1969 Krankheit; BAG 29. April 1999 – 2 AZR 431/98, AP Nr. 36 zu § 1

KSchG 1969 Krankheit; BAG vom 28. Februar 1990 - 2 AZR 401/89, AP Nr. 25 zu §

1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 25).

Unter Beachtung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine

krankheitsbedingte Kündigung der Klägerin vor.

Die Klägerin hat in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung vom 29.

Januar 2010 an mehr als 440 von möglichen 675 Arbeitstagen (unter

Berücksichtigung von Wochenenden und Feiertagen) krankheitsbedingt gefehlt, die

letzten 1,5 Jahr vor Ausspruch der Kündigung durchgehend. Damit lag ihre

Fehlzeitquote in dem Gesamtzeitraum bei rund 66%.

Für die Klägerin ist auch bezogen auf den maßgeblichen Bewertungszeitpunkt von

einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Ihrem eigenen Vorbringen und

den von ihr selbst vorgelegten Attesten, insbesondere der Bescheinigung des Dr.

H vom 13. August 2009 und des Dr. F vom 7. Juli 2010 ist zu entnehmen, dass sie

aufgrund ihrer Erkrankungen, die sich in unterschiedlichen Krankheitsbildern

zeigen, längerfristig bzw. auf Dauer arbeitsunfähig erkrankt sein wird. Damit steht

fest, dass aus der Sicht von Ende Januar 2010 eine Genesung der Klägerin auf

unabsehbare Zeit nicht zu erwarten war.

Auch die weiteren Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung sind im

Streitfall gegeben.

Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob die Fehlzeiten der Klägerin wie von dem

beklagten Land unter Bezugnahme auf den Vermerk des Dezernenten für

Organisation vom 29. Oktober 2009 behauptet, zu erheblichen Beeinträchtigung

der betrieblichen Interessen geführt haben. Hiernach ist die Arbeitsabwicklung in

der Abteilung Materialwirtschaft/Zentrale Beschaffung durch das Fehlen der

Klägerin in erheblicher Weise tangiert worden, zumal die dort zu verrichtenden

Aufgaben Fachkenntnisse erfordern, so dass eine Überbrückung mit Ersatzkräften

schwierig ist und die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch das Fehlen der

Klägerin im Umfang einer vollen Stelle erheblich belastet sind. Diese

Behauptungen zum Vorliegen von betrieblichen Ablaufstörungen durch das

krankheitsbedingte Fehlen der Klägerin sind zwar allgemein gehalten, da sie in der

Regel auf das Fehlen eines jeden Arbeitnehmers in einem Betrieb zutreffen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass sich der Ausfall jedes Arbeitnehmers

nachteilig auf die Betriebsplanungen und den Betriebsablauf auswirkt. Daher ist es

im Rahmen der Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung erforderlich,

dass durch konkreten Tatsachenvortrag belegt wird, welche Auswirkungen im

Einzelfall bei den Fehlzeiten aufgetreten sind und welche konkreten

schwerwiegenden Störung des Arbeitsprozesses verursacht haben. Hieran fehlt es

beim Vortrag des beklagten Landes.

Im vorliegenden Fall ist die Darlegung erheblicher Betriebsablaufstörungen jedoch

entbehrlich, da die Klägerin ausweislich der vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen

ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf unabsehbare Zeit überhaupt nicht

mehr würde erbringen könne. Ausweislich des Attestes des Dr. H vom 13. August

2009 hat sich die Erkrankung der Klägerin, die bereits viele Jahre angedauert hat,

chronifiziert und ist therapeutisch schwierig zu behandeln, wenn auch nicht

aussichtslos. Sie werde sich – nach Aussage des Arztes – so lange Zeit hinziehen,

dass er sogar eine Zeitverrentung als sinnvoll erachtet hat. Jedenfalls sah der die

Klägerin behandelnde Arzt im Augenblick eine schwere Fixierung, die kaum Raum

für positive Ansätze biete. Diese Bewertung steht im Einklang mit der Beurteilung

des Dr. F vom 7. Juli 2010. Hiernach hat sich der Gesundheitszustand der Klägerin

verschlechtert und es bestehe aufgrund der psychischen und physischen

chronischen Erkrankungen auf Dauer eine Arbeitsunfähigkeit. Damit ist die

Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgehend vom maßgeblichen

Beurteilungszeitpunkt Ende Januar 2010 völlig ungewiss.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

rechtsunwirksam, da das beklagte Land ein ordnungsgemäßes betriebliches

Eingliederungsmanagementverfahren (BEM) durchgeführt hat.

Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht

beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit

rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann, dh., wenn

die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der

eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. § 84 Abs. 2

SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an

sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber mildere Mittel, zB die

Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten

Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen

„freizumachenden“ - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Für die

Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess gilt, dass der Arbeitgeber, wenn er

kein BEM durchgeführt hat, sich durch seine dem Gesetz widersprechende

Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen darf, er

also in einem solchen Fall sich nicht darauf beschränken darf, pauschal

vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten

Arbeitnehmer und es gebe keine „freien Arbeitsplätze“, die der erkrankte

Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung noch ausfüllen könne.

Nach § 84 Abs. 2 SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den

gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen

unterrichtet, das sie - ggf. abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das kein

vernünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die

von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden (vgl.

BAG vom 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09, AP Nr. 3 zu § 84 SGB IX). Die

Gesetzvorschrift sieht weder konkrete inhaltliche Anforderungen noch bestimmte

Verfahrensschritte für das BEM vor. Es benennt lediglich die zu beteiligenden

Personen und Stellen und fordert vom Arbeitgeber, mit diesen die Möglichkeiten

zu „klären“, „wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit

welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der

Arbeitsplatz erhalten werden kann“. Damit legt es dem Arbeitgeber die Initiative

für das BEM auf. Des Weiteren beschreibt es den Klärungsprozess danach nicht als

formalisiertes Verfahren, sondern lässt den Beteiligten jeden denkbaren

Spielraum. Offenbar soll so erreicht werden, dass keine der vernünftigerweise in

Betracht kommenden zielführenden Möglichkeiten ausgeschlossen wird. Das

Gesetz schreibt weder bestimmte Mittel vor, die auf jeden - oder auf gar keinen -

Fall in Erwägung zu ziehen sind, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das

Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es vertraut

darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und

externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die

Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein

faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen Verlauf im Einzelnen

und dessen Ergebnis sich nach den - einer allgemeinen Beschreibung nicht

zugänglichen - Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben. Das

Gesetz benennt auch keine Personen oder Stellen, denen die Leitung des BEM

anvertraut wäre. Demnach geht es um die Etablierung eines unverstellten,

verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses (vgl. BAG vom 10. Dezember 2009

a.a.O.M; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 324a ff.).

Diesen Anforderungen ist das von dem beklagten Land eingeleitete BEM gerecht

geworden. Das BEM-Team hat vielfältig versucht, mit der Klägerin in Kontakt zu

treten und mittels der von ihr zu erlangenden Informationen Lösungswege zu

ermitteln. Die Klägerin hat sich diesen Anliegen verweigert und die am BEM-

Verfahren Beteiligten, ebenso wie zum Schluss auch die Personalratsvorsitzende

als parteiisch zu Gunsten des beklagten Landes angesehen. Dass es im Rahmen

des BEM zu keiner Verständigung oder gar Lösung kam, ist demnach nicht dem

beklagten Land, sondern dem Verhalten der Klägerin anzulasten.

Letztlich führt auch die anzustellende Interessenabwägung nicht dazu, dass dem

beklagten Land die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist.

Zwar ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sie bereits gut 10 Jahr

beschäftigt ist, sich ihr Krankheitsbild im Verlauf des Beschäftigungsverhältnisses

offensichtlich verschlechtert hat, sie im Rahmen der familiären Verbundenheit

sowohl ihre über 80-jährige Mutter und ihre behinderte Schwester unterstützt und

möglicher Weise aufgrund ihrer eigenen Behinderung Schwierigkeiten haben wird,

einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Allerdings hat das beklagte Land – anders als

die Klägerin meint – über einen langen Zeitraum zugewartet, bis es die Kündigung

ausgesprochen hat und zuvor die üblichen und sinnvollen Maßnahmen ergriffen,

mittels derer eine Verbesserung der gesundheitlichen Lage der Klägerin hätte

erwartet werden können. Dass das beklagte Land der Klägerin nicht die von ihr

gewünschten freien Stellen überlassen hat, führt nicht dazu, dass die

Interessenabwägung zu seinen Ungunsten ausgeht. Im Bereich des öffentlichen

Dienstes sind Stellen unter Beachtung von Art 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Damit

ist das beklagte Land verpflichtet, den bestgeeigneten Stellenbewerber im

Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Im Übrigen hat es sich auch um eine

Deeskalation der angespannten Lage zwischen den Beschäftigten im

Servicecenter bemüht, in dem es der Klägerin einen Arbeitsplatz in der Abteilung

Materialwirtschaft/Zentralverwaltung zugewiesen hat, der nur zu einem geringen

Zeitanteil Arbeiten der allgemeinen Organisation beinhaltet hat. Gerade weil sich

der Arbeitsplatzkonflikt aus Sicht des Arbeitgebers nicht allein – wie die Klägerin

meint – zwischen ihr und der Vorgesetzten E abgespielt hat, sondern auch die

anderen Beschäftigten des Servicecenters die Zusammenarbeit mit der Klägerin

aufgrund des von ihr gezeigten Verhaltens als belastend empfunden haben,

bestand an sich nur in einer Umsetzung der Klägerin die Möglichkeit der

Konfliktlösung. Einen Bestandsschutz an einem Arbeitsplatz als

Wirtschaftsverwalterin hat die Klägerin ausweislich der vertraglichen

Vereinbarungen und der Durchführung des Arbeitsverhältnisses in der

Vergangenheit nicht erlangt. Unter Berücksichtigung alle dieser Umstände

überwiegen daher die Interessen des beklagten Landes an der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen der Klägerin an seiner Fortsetzung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten

der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.

Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung

(§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.