Urteil des LAG Hessen vom 18.08.2008

LAG Frankfurt: sitz im ausland, betriebsabteilung, hauptsache, gemeinsame einrichtung, handwerk, meisterprüfung, baugewerbe, verkehrsauffassung, baustelle, installateur

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

16. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 Sa 2180/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 TVG, § 1 Abs 3 S 2

AEntG, § 211 Abs 1 S 2 SGB

(Arbeitnehmerentsendung - Sozialkassenverfahren im

Baugewerbe - Geltungsbereich)

Leitsatz

Mit den in der Ausnahmeklausel des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV/Bau bezeichneten

Betrieben des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und

Lüftungsbaugewerbes sind nicht die Betriebe unterschiedlicher Gewerbezweige,

sondern die Betriebe gemeint, die nach der Verkehrsauffassung heute zum

Gewerbezweig "Installation und Heizungsbau" gehören. Das ergibt die Auslegung der

tariflichen Bestimmung (Ergänzung zu Kammerurteil v. 14. Mai 2007 - 16 Sa 1155/06)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom

30. August 2006 – 7 Ca 3632/03 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen für die von ihm in Deutschland im Zeitraum von Januar

1999 bis Dezember 2000 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes

(Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau] iVm den Vorschriften

des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren [VTV]) insbesondere die

Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu

sichern. Nach den tarifvertraglichen Vorschriften, die für allgemeinverbindlich

erklärt sind, haben die baugewerblichen Arbeitgeber, die dazu erforderlichen Mittel

durch Beiträge aufzubringen.

Der Beklagte ist seit 1982 Inhaber eines Unternehmens mit Sitz in ... (Polen). Mit

aus Polen nach Deutschland entsandten polnischen Arbeitnehmern führte er in

den Jahren 1999 und 2000 in der Bundesrepublik Deutschland Arbeiten aus. In ...

unterhielt der Beklagte in dieser Zeit ein Büro, das mit einer Teilzeitkraft besetzt

war. Unter der Anschrift in ... korrespondierte der Beklagte mit der deutschen

Arbeitsverwaltung und seinen deutschen Auftraggebern.

Von den seitens des Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern

wurden in den Kalenderjahren 1999 und 2000 auf der Grundlage von

Werkverträgen mit deutschen Unternehmen 63.889,50 Arbeitstunden im Jahre

1999 und 40.226,00 Arbeitstunden im Jahre 2000 erbracht. Dabei entfielen auf

Wärmedämm- und Isolierarbeiten an technischen Großanlagen und Gebäuden

1999 44.602,50 und 2000 27.937,00 Arbeitstunden, auf Maurerarbeiten im Jahre

1999 3.811,00 Arbeitstunden, auf Klempnerarbeiten im Jahre 1999 6.483,00 und

im Jahre 2000 322,00 Arbeitstunden und auf Heizungs- und Sanitärarbeiten

8.545,00 Arbeitstunden in 1999 und 11.987,00 Arbeitstunden im Jahre 2000.

Außerdem wurden 1999 in dem Werk eines Auftraggebers mit 268,00

Arbeitstunden Bleche vorgerichtet. In Polen führte der Beklagte in den Jahren 1999

und 2000 Arbeiten im Bereich der Heizungs- und Sanitärinstallation durch. Der

Umfang der insoweit von den Arbeitnehmern des Beklagten erbrachten

Arbeitstunden ist zwischen den Parteien ebenso im Streit wie die arbeitszeitliche

Verteilung der insoweit angefallenen Arbeitstunden. Im Jahre 2001 wurde der

Beklagte vom Kläger nicht mehr zum Urlaubskassenverfahren herangezogen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe in den Jahren 1999 und

2000 einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich

erklärten Bautarifverträge unterhalten und sei deshalb verpflichtet, für seine in

diesem Zeitraum in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer

Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Arbeitszeitlich überwiegend seien vom Betrieb

des Beklagten in Deutschland bauliche Leistungen im tariflichen Sinne erbracht

worden. Auf die Tätigkeiten in Polen komme es schon deshalb nicht an, weil der

Beklagte in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten habe.

Das belege der Umstand, dass von ... aus die gesamte Korrespondenz

abgewickelt worden sei, unter der Anschrift in ... eine Bankverbindung bestanden

und das Büro eigenes Stammpersonal gehabt habe. Demzufolge schulde der

Beklagte die sich aus den eigenen Angaben ihm gegenüber errechnenden

Urlaubskassenbeiträge für beide Jahre des Klagezeitraums und zwar für 1999 €

81.644,87 und für 2000 € 71.357,67. Hinsichtlich der Berechnungen des Klägers

wird insoweit auf dessen Schriftsatz vom 03. August 2006 (dort Bl.121 d.A.) Bezug

genommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 153.002,54 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, er schulde dem Kläger nichts, da von seinem

gesamten Betrieb in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich

überwiegend Installationsarbeiten durchgeführt worden seien. In Polen und

Deutschland zusammen seien 1999 insgesamt 132.848,5 Arbeitsstunden und

2000 insgesamt 84.134 Arbeitsstunden erbracht worden. In Polen seien

ausschließlich Installationsarbeiten durchgeführt worden, so dass sich für beide

Kalenderjahre ein Überwiegen dieser Tätigkeiten ergebe, Bei der Niederlassung in

... habe es sich auch nicht um eine selbständige Betriebsabteilung, sondern

lediglich um eine unselbständige Niederlassung gehandelt. Sämtliche betrieblichen

Tätigkeiten seien von ihm selbst, und zwar aus Polen, organisiert worden. Auch die

Lohnbuchhaltung sei von Polen aus abgewickelt worden. Für zwei Arbeitnehmer

habe der Kläger zudem zu Unrecht bei der Berechnung der Klageforderung für

November 2000 gezahltes Urlaubsgeld berücksichtigt. Hilfsweise rechne er gegen

etwaige Ansprüche des Klägers mit ihren Arbeitnehmern gezahlten Urlaubsgeldern

in Höhe von € 85.145,44 im Jahr € 1999 und von € 67.705,31 im Jahre 2000 auf.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. August 2006 der Klage stattgegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils (Bl. 148 bis 160 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die

Berufungsverhandlung am 11. Juni 2007 festgestellten und dort ersichtlichen

Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, das Arbeitsgericht habe bereits übersehen, dass durch die Einbeziehung

von Arbeitgebern mit Sitz in Polen durch das AEntG ab 01. Januar 1999 nicht in

bestehende Werkverträge habe eingegriffen werden können und dürfen. Sämtliche

Werkverträge, die von ihm 1999 und 2000 abgewickelt worden seien, seien bereits

zuvor geschlossen worden, mit einer Pflicht zur Abführung von

Urlaubskassenbeiträgen habe er bei Vertragsabschluss daher nicht rechnen

können. Jedenfalls hätte es einer Übergangsregelung bedurft, weil er sonst

übergangslos und ohne Reaktionsmöglichkeit der Pflicht zur Zahlung von

Urlaubsgeld an seine Arbeitnehmer nach polnischem Recht und zur Zahlung von

Urlaubskassenbeiträgen ausgesetzt sei. Darüber hinaus sei das Arbeitsgericht zu

Unrecht davon ausgegangen, dass er in Deutschland eine selbständige

Betriebsabteilung unterhalten habe. Lediglich als vertrauensbildende Maßnahme

und als Service für seine Vertragspartner habe er eine deutsche Anschrift und ein

deutsches Bankkonto eingerichtet. In ... eingehende Post sei an die Zentrale in

Polen weitergeleitet, von dort aus bearbeitet und anschließend wieder nach ... zum

Versand geleitet worden. Die gesamte Verwaltung sei von ihm von Polen aus

vorgenommen worden, es habe auch keine eigenen Bauleiter oder sonstiges

Leitungspersonal in Deutschland gegeben. Vielmehr habe er selbst von ... aus alle

Entscheidungen getroffen. Demzufolge komme es zur Beurteilung, ob er einen

baugewerblichen Betrieb unterhalten habe, auf die Gesamttätigkeit in Polen und

Deutschland an. In beiden Kalenderjahren des Klagezeitraum seien arbeitszeitlich

überwiegend Installationsarbeiten durchgeführt worden und damit Tätigkeiten, die

nach der Ausnahmeregelung des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV nicht vom

betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst würden. Entsprechend

habe ihn der Kläger auch für 2001 von der Beitragspflicht befreit. Arbeiten, die

unter die vorgenannte Ausnahmebestimmung fielen, seien 1999 in Deutschland

mit 14.927,00 und in Polen mit 69.227,00 Arbeitstunden, 2000 in Deutschland mit

12.289,00 und in Polen mit 43.908,00 Arbeitstunden angefallen. Das seien in

jedem der Jahre deutlich mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit. Hinsichtlich des

Vortrags des Beklagten über die in Polen in den beiden Kalenderjahren des

Klagezeitraums im einzelnen geleisteten Arbeiten und Arbeitstunden wird auf

dessen Aufstellungen in der Anlage zum Schriftsatz vom 18. September 2007 (Bl.

338 bis 357 d.A.) Bezug genommen. Der teilweisen Erledigung der Hauptsache

widerspreche er.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

festgestellt wird, dass die Hauptsache in Höhe vom € 32.056,15 erledigt ist.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches

Vorbringen, bestreitet mit Nichtwissen, dass die von dem Beklagten in Polen als

durchgeführt behaupteten Tätigkeiten, insbesondere mit den behaupteten

Arbeitstunden, durchgeführt worden seien, meint, aus der Aufstellung des

Beklagten ergebe sich nicht, dass Tätigkeiten eines der in § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.

12 VTV genannten Gewerbezweige arbeitszeitlich überwiegend angefallen seien

und trägt vor, aufgrund von vier Bürgenzahlungen, die Beitragsforderungen für das

Jahr 2000 betroffen hätten, habe sich die Hauptsache in dieser Höhe erledigt, so

dass für 2000 nur noch Urlaubskassenbeiträge von € 39.301,52 verblieben.

Hinsichtlich der Aufteilung der insoweit noch geltend gemachten Beitragsforderung

auf die Monate des Kalenderjahres 2000 wird auf den Schriftsatz des Klägers vom

02. November 2007 (dort Bl. 380 d.A.) Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Volkswirts ... als

Zeugen im Wege der Auslandsvernehmung. Auf das Ergebnis der

Beweisaufnahme (Übersetzung Bl. 484 bis 489 d.A.) wird Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf

den vorgetragenen Inhalt sämtlicher gewechselter Schriftsätze nebst Anlagen

sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung vom 11. Juni 2007,

26. November 2007 und 18. August 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet

hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG)

keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig

und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519,520 ZPO) und

damit insgesamt zulässig.

Soweit der Kläger zweitinstanzlich die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt hat,

bedurfte es nicht der Einlegung einer Anschlussberufung. Zwar hat der Beklagte

sich dieser nicht angeschlossen, sondern ihr ausdrücklich widersprochen, so dass

in der danach einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers eine nach §

264 Nr. 2 ZPO zulässige Änderung des Klageantrags in einen Antrag auf (teilweise)

Feststellung der Erledigung der Hauptsache liegt (vgl. OLG Düsseldorf 16. Juni

1997, NJW-RR 1997, 1566; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 91 a Rz 29). Einer

Anschlussberufung bedurfte es gleichwohl nicht, weil eine solche nur geboten ist,

wenn der Berufungsbeklagte die im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern

oder neue Ansprüche geltend machen will (vgl. BGH 24. November 1977, MDR

1978, 398). Dagegen ist eine Anschlussberufung unnötig, wenn der

Berufungsbeklagte mit seinem geänderten Klageantrag nicht mehr als die

Zurückweisung der Berufung erreichen will oder den Klageantrag nach § 264 Nr. 2

ZPO beschränkt. Denn dann geht das Begehren des in erster Instanz obsiegenden

Klägers nicht über den Antrag, die Berufung zurückzuweisen, hinaus (vgl. BGH 12.

Januar 2006, NJW-RR 2006, 669). Das ist bei (teilweiser) einseitiger Erledigung der

Hauptsache der Fall, weil die einseitige Erledigungserklärung nicht die

Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs verändert, sondern dieser

verfahrensmäßig die Hauptsache bleibt (vgl. Kammerurteile vom 14. Februar 2000

- 16 Sa 992/99 und vom 14. Mai 2007 – 16 Sa 1155/06; Bergerfurth, NJW 1992,

1655, 1658; Musielak/Wolst, a.a.O.).

In der Sache hat die Berufung Erfolg. Die Klage ist nicht begründet, weil der Kläger

weder den geforderten Zahlungsbetrag noch die begehrte Feststellung verlangen

kann. Für beides fehlt eine Rechtsgrundlage.

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Zahlungsverlangen des Klägers

kommt § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in der für die Kalenderjahre 1999 und 2000

maßgeblichen Fassung vom 19. Dezember 1998 (AEntG 1999) in Verbindung mit §

8 Ziffer 15 BRTV/Bau und den einschlägigen Bestimmungen des VTV in den für den

Klagezeitraum gültigen Fassungen nicht in Betracht.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG ist ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, verpflichtet,

einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes wie

dem Kläger, dem nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die

Einziehung von Urlaubskassenbeiträgen übertragen ist, diese Beiträge zu leisten,

wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III

erbringt. Diese gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen auf

Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland Arbeitnehmer beschäftigen,

erfasst freilich nur Normen, die aufgrund Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) für

vergleichbare inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten. Das ist hier nicht

der Fall. Denn vom Beklagten wurde im Klagezeitraum kein Betrieb unterhalten,

der vom betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst wird. Damit

können sich die Normen dieser Tarifverträge auch nicht auf den Beklagten

erstrecken.

Im Einzelnen gilt:

Allerdings hat der Beklagte in den Kalenderjahren 1999 und 2000 bauliche

Leistungen sowohl im Sinne von § 1 Abs.1 AEntG 1999 wie nach den bautariflichen

Bestimmungen erbracht, gleichgültig ob man nur auf die Tätigkeiten des

Beklagten in Deutschland oder auf diese und die in Polen durchgeführten abstellt.

Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle

Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von

Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend durchgeführt, wenn die baulichen

Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer im jeweiligen

Kalenderjahr beanspruchen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder

Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an

(BSG 15. Februar 2000 - SozR 3 - 4100 § 75 Nr. 3). In gleicher Weise erfolgt die

Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich

der Bautarifverträge unterliegt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 26. September

2001 AP Nr.244 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau)

Mit den im Klagezeitraum in Deutschland ausgeführten Arbeiten erbrachte der

Beklagte bauliche Leistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III und gleichzeitig

Leistungen, die grundsätzlich vom betrieblichen Geltungsbereich der für

allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge erfasst werden. Von letzterem

werden nämlich Betrieb erfasst, die entweder Leistungen im Sinne der allgemeine

Bestimmungen des § 1 Abs.2 Abschn. I bis III oder aber solche im Sinne des

Beispielskatalogs des § 1 Abs.2 Abschn. IV oder V VTV erbringen. Allerdings ist

Bedacht darauf zu nehmen, ob der Betrieb unter den Ausnahmekatalog des

Abschn. VII des § 1 Abs.2 VTV fällt.

Wärmedämm- und Isolierarbeiten sind in § 1 Abs.2 Abschn. V Nr 9 VTV

ausdrücklich genannt, soweit solche Arbeiten an technischen Anlagen erbracht

wurden, ist § 1 Abs.2 Abschn. IV Nr.3 VTV einschlägig. Maurerarbeiten sind in § 1

Abs.2 Abschn. V Nr. 23 VTV aufgeführt.

Klempnerarbeiten sowie Heizungs- und Sanitärarbeiten an und in Gebäuden fallen

unter die allgemeine Bestimmung des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV.

Zu den in dieser Bestimmung genannten „baulichen Leistungen“ gehören

sämtliche Bauleistungen, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen

Gebiet, der Erstellung von Bauten dienen (vgl. BAG 05. September 1990 und 07.

Juli 1990, AP Nr. 135 und 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Hierzu rechnen die

Installationen von Wasserrohrleitungen und Wasseranlagen (Sanitärarbeiten) sowie

Heizungsanlagen in Gebäuden ebenso wie die Vornahme von Klempnerarbeiten.

Nach der Verkehrsauffassung und der Lebenserfahrung ist nämlich ein Bauwerk

nicht schon mit der Erstellung des Rohbaus baulich vollendet, sondern erst dann,

wenn es bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Die Installation von

Wasserrohrleitungen und Wasseranlagen sowie von Heizungsanlagen dient

regelmäßig der ordnungsgemäßen und verkehrsüblichen Fertigstellung von

Gebäuden im räumlichen Geltungsbereich des VTV, weil erst nach Vornahme

derartiger Arbeiten die Benutzung der Räumlichkeit in der vom Bauherrn

gewünschten Weise sichergestellt ist (vgl. BAG 05. September 1990, a.a.O.).

Bei der Durchführung solcher Arbeiten handelt es sich auch um „bauliche“

Leistungen. Die insoweit erforderliche bauliche Prägung ergibt sich nämlich daraus,

dass Betriebe, die derartige Arbeiten verrichten, dem sog. Ausbaugewerbe

angehören und die Tarifvertragsparteien mit ihrer weit reichenden Formulierung

(„Betriebe des Baugewerbes“) nicht nur das sog. Bauhaupt- sondern auch das

Ausbaugewerbe erfasst sehen wollen. Zum sog. Ausbaugewerbe zählen nach der

Fachsprache des Arbeits- und Wirtschaftslebens gerade auch Betriebe, die

Heizungs-, Sanitär- und Klempnerarbeiten durchführen. Das zeigt ein Blick in die

vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Klassifikation der

Wirtschaftszweige mit Erläuterungen (WZ 1933 und WZ 2003). Dort sind die die

Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallation (Nr.45.33.1 und 45.33.2 WZ

1993, Nr.4533.0 WZ 2003) ebenso dem Baugewerbe zugerechnet, wie die

Klempnerei (WZ 45.33.1 WZ 1993 und 4533.0 WZ 2003). Da es sich bei dieser

Klassifizierung um eine Dokumentation handelt, bei deren Erstellung die

Vorstellungen der Wirtschaft in hohem Maße berücksichtigt worden sind, kann und

darf dann davon ausgegangen werden, dass die Klassifizierung bei der

Bestimmung der Reichweite eines Gewerbezweiges die Verkehrsauffassung

wiedergibt (vgl. BFH 16. März 2000, BStBl. II, 2000, 444; Kammerurteil v. 14. Mai

2007 – 16 Sa 1155/06).

Bestätigt wird dieses Verständnis durch die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2

Abschnitt VII VTV. Dort ist eine Reihe von Betrieben des Ausbaugewerbes vom

betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Diese

Ausnahmeregelung wäre überflüssig, wenn diese Betriebe ohne die

Ausnahmeregelung in Abschnitt VII ohnehin nicht unter den betrieblichen

Geltungsbereich des VTV fielen (vgl. BAG 05. September 1990, a.a.O.; BAG 13. Mai

2004 AP Nr.265 zu § 1 TVG Tarifverträge. Bau; Kammerurteil vom 02. November

1992 - 16 Sa 1840/91).

Gleichwohl wurde der Betrieb des Beklagten nicht dem betrieblichen

Geltungsbereich des VTV erfasst. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum

einen Betrieb, der nach der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12

VTV ausdrücklich vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen ist.

Nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV werden vom betrieblichen Geltungsbereich nicht

die nachfolgend genannten Betriebe erfasst, u.a.

12. des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes, des

Elektroinstallationsgewerbes, des Zentralheizungsbauer- und

Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus, soweit nicht Arbeiten der in

Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. Diese

Ausnahmebestimmung greift zugunsten des Beklagten ein.

Der Anwendung von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV steht nicht von vornherein

entgegen, dass diese Ausnahmebestimmung dann nicht eingreifen kann, wenn

allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland abzustellen wäre. Ein

Betrieb eines der im Abschn. VII des § 1 Abs.2 VTV genannten Gewerbezweige liegt

nämlich nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte

Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig

zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

In Deutschland wurden vom Beklagten arbeitszeitlich weit überwiegend

Wärmedämm- und Isolierarbeiten sowie Maurerarbeiten durchgeführt. Derartige

Arbeiten unterfallen keinem der in Nr. 12 des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV

genannten Gewerbezweige.

Das ist im vorliegenden Fall jedoch unerheblich. Abzustellen ist im vorliegenden

Fall nämlich nicht nur auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland, sondern

auf die Tätigkeiten, die vom Beklagten in Deutschland und in Polen durchgeführt

worden sind. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen einheitlichen

Betrieb, von dem in Deutschland und Polen Tätigkeiten ausgeführt wurden. Die

Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland sind auch nicht einer von diesem

unterhaltenen selbständigen Betriebsabteilung zuzuordnen.

Daran ändert § 1 Abs.4 AEntG 1999, wonach für die Zuordnung zum betrieblichen

Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach § 1 Abs.3 AEntG 1999 die vom

Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer

Gesamtheit als Betrieb gelten, nichts.

Der Europäische Gerichtshof (25. Oktober 2001- EuGHE I 2001, 7884 Finalarte ua )

hat diese Regelung als gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der

Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EG-Vertrag, jetzt Art. 49, 50 EG) beanstandet.

Der Gesetzgeber hat deshalb § 1 Abs. 4 AEntG aufgehoben und in § 1 Abs. 1 Satz

1 AEntG vor dem Wort “überwiegend” die Wörter “oder die selbständige

Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages”

eingefügt (Art. 92 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 1 Buchst. a des Dritten Gesetzes für

moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 - BGBl. I S.

2848). Mit dieser Änderung des AEntG hat der Gesetzgeber nicht nur auf einen

eigenständigen Betriebsbegriff in Bezug auf Arbeitgeber mit Sitz in einem

Mitgliedsland der EG verzichtet (vgl BT-Drucks. 15/1515 S. 131). Er hat damit auch

von einer Sonderregelung für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der EG abgesehen.

Die Anwendung des aufgehobenen § 1 Abs. 4 AEntG durch Organe - auch Gerichte

- der EG-Mitgliedstaaten ist nach dem In-Kraft-Treten der gesetzlichen

Neuregelung nach der Rspr. des BAG unzulässig. Dies gilt auch, wenn es sich - wie

hier - um Zeiträume vor In-Kraft-Treten der Änderung handelt und der Arbeitgeber

seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedstaat hatte (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr.

22 zu § 1 AEntG, BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 154/04 – BAG 20. Juli 2004 AP Nr.18

zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006,379). Maßgeblich ist daher

allein der Betriebsbegriff, der § 211 Abs. 1 SGB III zugrunde liegt.

Betrieb im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III ist einmal entsprechend dem

allgemeinen arbeits- und sozialrechtlichen Sprachgebrauch eine organisatorische

Einheit, innerhalb der der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen

Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mittel bestimmte

arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Darüber hinaus ist Betrieb iSv § 211

Abs.1 SGB nach S. 4 dieser Bestimmung auch eine Betriebsabteilung (vgl. BAG

25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006,379).

Nichts anderes gilt für die bautariflichen Regelungen. Betriebe iSv § 1 Abs.2 VTV

sind auch selbständige Betriebsabteilungen (§ 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV).

Weil § 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV selbständige Betriebsabteilungen

Betrieben gleichstellt und damit § 1 Abs.2 Abschn. VII auf Betriebe - und damit

auch auf selbständige Betriebsabteilungen - Bezug nimmt, kann es mithin nur

dann allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland ankommen, wenn

dieser in Deutschland entweder einen Betrieb oder eine selbständige bauliche

Betriebsabteilung unterhalten hätte.

Das war nicht der Fall. Der Beklagte unterhielt in Deutschland im Klagezeitraum

bereits keine selbstständige Betriebsabteilung und damit erst recht keinen

Betrieb.

Eine Betriebsabteilung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein räumlich,

personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der

mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der

auch nur ein Hilfszweck sein kann (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 21 zu § 1

AEntG; BAG 21. November 2007 AP Nr. 297 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 26.

September 2007 NZA 2007, 1442; BAG 28. September 2005 EzA AEntG § 1 Nr.

9;). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschnitt

VI VTV (in der im Klagezeitraum maßgeblichen Fassung) erfordert eine auch für

Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie

einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (vgl BAG

25. Januar 2005 aaO.; BAG 25. Januar 2005 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 24.

November 2004 AP Nr.12 zu § 61 ArbGG 1979). Eine bloße betriebsinterne

Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte

Aufgaben versehen, genügt für die Annahme einer selbständigen

Betriebsabteilung dabei nicht (vgl. BAG 28. Juli 2004 AP Nr 268 zu § 1 TVG

Tarifverträge: Bau; BAG 13. Mai 2004 AP Nr.265 zu §1 TVG Tarifverträge: Bau).

Die Merkmale einer selbständigen Betriebsabteilung sind im Hinblick auf die von

dem Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum durchgeführten baulichen

Tätigkeiten nicht erfüllt.

Allein der Umstand, dass die von dem Beklagten in Deutschland ausgeführten

Tätigkeiten räumlich von denjenigen in Polen deutlich abgegrenzt waren, dass

diese Tätigkeiten von einer eigenen Personaleinheit, nämlich eigenem, speziell der

Tätigkeit in Deutschland zuzuordnendem Personal durchgeführt wurden und dass

eigene technische Arbeitsmittel Verwendung fanden, reicht zur Annahme einer

Betriebsabteilung nicht aus. Hierfür ist vielmehr weiter erforderlich, dass insoweit

ein organisatorisch abgegrenzter Betriebsteil vorhanden ist. Da "Organisation"

nichts anderes ist als ein "Teil eines gegliederten Ganzen" (vgl. Wahrig, Deutsches

Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 134), bzw., betriebswirtschaftlich, eine

"ordnende Gestaltung" (vgl. Schneck, Lexikon der Betriebswirtschaft 6. Aufl. 2003

S.768), ist zur Annahme einer Betriebsabteilung daher ein abgrenzbarer

(personeller) Apparat notwendig, der gerade die in der Teileinheit anstehenden

arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant, d.h. gedanklich vorwegnimmt,

und damit den arbeitstechnischen Ablauf im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis

festlegt und steuert (vgl. Kammerurteil v. 16. August 2004 AR-Bl. ES 370.3 Nr.15))

Für eine derartige Annahme ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nichts. Über

die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern an bestimmten Orten mit bestimmten

Arbeitsleistungen hinausgehenden Anhaltspunkte für eine relativ verselbständigte

bauliche Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum

fehlen.

Zutreffend ist, dass die Berufungskammer in der Vergangenheit in zahlreichen

Fällen angenommen hat, dass bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spricht,

dass ein, Arbeitnehmer aus dem Ausland nach Deutschland entsendender

Arbeitgeber insoweit einen, vom übrigen Betrieb in seinem Heimatland

abgegrenzten verselbständigten arbeitstechnischen Leitungsapparat unterhält (vgl

z.B. Kammerurteil v. 02. Februar 2004 - 16 Sa 47/03). Es kann dahinstehen, ob

hieran festzuhalten ist. Erforderlich für eine solche Annahme ist jedenfalls, dass -

wie es in sämtlichen eine Betriebsabteilung bejahenden Entscheidungen der

Berufungskammer in der Vergangenheit der Fall war - über die bloße Tätigkeit von

Arbeitnehmern hinaus, Anhaltspunkte für einen organisatorisch verfassten und

nach außen auch erkennbaren Leitungsapparat vorhanden sind (vgl. Kammerurteil

v. 29. März 2004 - 16 Sa 1503/03). Wollte man nämlich hierauf verzichten, führte

dies letztlich dazu, in einem Betrieb, der verschiedene arbeitstechnische Zwecke

verfolgt, allein die für die Verfolgung eines dieser Zwecke eingesetzte Menge von

Arbeitnehmern an einer Baustelle oder an mehreren Baustellen als

Betriebsabteilung zu qualifizieren. Eine solche Sichtweise überdehnte den Begriff

der „Betriebsabteilung". Auch die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, deren

Sprachregelung insoweit für das Baugewerbe prägend ist, gehen davon aus, dass

dies zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht hinreichend ist. Sie bezeichnen

eine Baustelle ausdrücklich lediglich als Arbeitsstelle (§ 7.1 BRTV/Bau) und

fingieren erst ab der am 01. September 2002 in Kraft getretenen Änderung des

Tarifvertrages unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Gesamtheit von

Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte bauliche Tätigkeiten

ausführen, als selbständige Betriebsabteilung (§ 1 Abs. 2 Abschn. VI S. 3

BRTV/Bau).

Für die Annahme, dass ein danach erforderlicher eigener Leitungsapparat des

Beklagten im Hinblick auf die in Deutschland durchgeführten Tätigkeiten

bestanden hat, bestanden hat, fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag.

Daran ändert nichts, dass ein Büro des Beklagten in ... vorhanden war, der

Beklagte unter dieser Anschrift mit Vertragspartnern und öffentlichen stellen

kommunizierte, dort eine Teilzeitkraft arbeitete und der Beklagte in Deutschland

ein Bankverbindung unterhalten hat. Allein aus der Existenz eines Büros mit

Postanschrift und einer Deutschen Bankverbindung lässt sich der Schluss auf

einen eigenständigen Leitungsapparat für die in Deutschland durchgeführten

Arbeiten nämlich nicht ziehen. Zudem hat der Beklagte insoweit, vom Kläger nicht

bestritten, vorgetragen, dass die in ... eingehende Post von dort aus schlicht nach

Polen weitergeleitet, dort bearbeitet und dann vom deutschen Büro aus versandt

worden ist. Ein bloßes Büro, das mit einer, nach dem Vorgesagten nicht einmal zu

Arbeitsanweisungen befugten, Teilzeitkraft für Verwaltungsarbeiten besetzt ist,

erfüllt nicht das Merkmal einer Verkörperung eines Steuerungsapparats und ist

auch kein Indiz dafür, dass ein solcher Apparat vorhanden ist. Zudem musste der

Beklagte eine Stelle in Deutschland unterhalten, an dem die nach § 2 Abs.3 AEntG

1999 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten wurden (§ 3 Abs.1 Nr.4 AEntG

1999). Ein Indiz oder gar ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass von diesem

Ort aus auch die baulichen Tätigkeiten in Deutschland geleitet worden und in

Deutschland eine eigenständige Organisation vorhanden war, die über diejenige

einer Baustelle hinaus geht, ist das nicht.

Weil der Beklagte danach in Deutschland nicht einmal eine selbständige

Betriebsabteilung unterhalten hat, scheidet die Annahme, dass eine als Betrieb zu

qualifizierende Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland existierte, erst

recht aus.

Der danach einheitliche Betrieb des Beklagten war im Klagezeitraum ein solcher

im Sinne von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV. Denn es wurden in Polen in den

Jahren des Klagezeitraums ausschließlich Heizungs- und

Sanitärinstallationsarbeiten durchgeführt. Diese Arbeiten machten mehr als die

Hälfte der Gesamtarbeitszeit im Betrieb des Beklagten in jedem der beiden

Kalenderjahre des Klagezeitraums aus. Diese Tätigkeiten sind solche, die zu einem

der in Nr. 12 genannten Gewerbezweige zu rechnen sind, nämlich dem des Gas-

und Wasserinstallationsgewerbes und/oder des Zentralheizungs- und

Lüftungsbauergewerbes. Auf eine genaue Zuordnung zu einem dieser beiden

Gewerbezweige kommt es nicht an. Soweit dem Urteil der Berufungskammer vom

14. Mai 2007 (16 Sa 1155/06), in dem es auf diese Frage ohnehin nicht ankam,

anderes zu entnehmen ist, hält die Berufungskammer daran nicht fest.

Insoweit gilt:

Wenn die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV einzelne

Gewerbezweige ausnehmen, verlangen sie damit, dass überwiegend Tätigkeiten

ausgeführt werden, die einem der genannten Gewerbezweige zuzurechnen sind.

Wortlaut und Systematik des § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV zwingen dabei zu der

Annahme, dass eine der Ausnahmeregelungen nicht schon dann zum Zuge

kommen kann, wenn vom Betrieb Tätigkeiten ausgeführt werden, die

verschiedenen der in Abschn. VII genannten Gewerbezweige zuzuordnen sind,

ohne dass die einem Gewerbezweig zuzuordnenden Tätigkeiten überwiegen.

§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII nennt in verschiedenen Ziffern aufzählend verschiedene

Gewerbezweige. Ein Betrieb eines der genannten Gewerbezweige liegt, wie bereits

ausgeführt, nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte

Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig

zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Daraus folgt gleichzeitig, dass eine Zusammenrechnung verschiedener,

unterschiedlichen Ziffern zugeordneter Gewerbezweige des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII

VTV nicht erfolgen darf, um einen Ausnahmetatbestand zu begründen (vgl. BAG

18.05.1994 aaO.; BAG 22. November 1995 - 10 AZR 500/95). Weil es sich um

verschiedene Gewerbezweige handelt, in denen weitgehend unterschiedliche

arbeitstechnische Zielrichtungen verfolgt werden, ist bei arbeitszeitlich

überwiegender Durchführung von Tätigkeiten eines der genannten Gewerbezweige

in der Regel nämlich bereits aus tatsächlichen Gründen die Erfüllung der Merkmale

eines anderen Gewerbezweiges ausgeschlossen. Zudem gehen die

Tarifvertragsparteien hiervon nach Wortlaut und Systematik der

Ausnahmebestimmung aus. Denn die Ausnahmeregelungen des Abschn. VII

nehmen jeweils Bezug auf einen Betrieb eines der genannten Gewerbezweige. Der

Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmungen bestätigt dies. Die

Ausnahmebestimmungen des Abschn. VII sollen Tarifkonkurrenzen und

Tarifpluralitäten verhindern. In den ausgenommenen Gewerbezweigen bestehen in

der Regel gesonderte Tarifverträge, die ihrerseits freilich nur zum Tragen kommen

können, wenn die Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des

Gewerbezweiges verrichten, den dieser Tarifvertrag betrieblich erfasst.

Für § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12 VTV kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Die

Tarifvertragsparteien haben lediglich die insoweit aufgeführten Gewerbezweige

nicht unterschiedlichen Ziffern zugeordnet, sondern in einer Ziffer genannt und

durch das Wort „und“ sprachlich aufzählend verbunden...

Für die in Nr. 12 genannten Gewerbezweige des Gas- und

Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und

Lüftungsbauergewerbes muss allerdings davon ausgegangen werden, dass die

Tarifvertragsparteien damit nicht unterschiedliche Gewerbezweige, sondern

lediglich Tätigkeitsfelder beschrieben haben, die einem einheitlichen Gewerbezweig

zuzurechnen sind. Das folgt aus der Auslegung dieser Bestimmung.

Die Tarifvertragsparteien haben auf eine nähere Erläuterung dessen, was sie unter

den Begriffen des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs-

und Lüftungsbauergewerbes verstanden wissen wollen, verzichtet. Damit haben

sie auf die Verkehrsanschauung abgestellt. Gleichzeitig haben die

Tarifvertragsparteien des Baugewerbes damit auch in Kauf genommen, dass sich

die verwendeten Begriffe bei Änderung der Verkehrsanschauung inhaltlich ändern

(vgl. BAG 27. April 1988 AP Nr. 63 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). .Ein

solches Verständnis ist auch sinnvoll, weil Tarifvertragsparteien im Zweifel

vernünftige, gerechte, zweckorientierte und praktisch brauchbaren Regelung

beabsichtigen.

Nach der Verkehrsanschauung werden die Gewerbezweige der Gas- und

Wasserinstallation und des Zentralheizungs- und Lüftungsbaus nicht (mehr) als

unterschiedliche Gewerbezweige mit unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern

angesehen. Das belegen die die Verkehrsauffassung prägenden berufsrechtlichen

und handwerksrechtlichen Vorschriften sowie das berufskundliche Schrifttum.

Für die Gewerbezweige des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des

Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes war seit jeher charakteristisch, dass

sich die Tätigkeitsgebiete beider Gewerbezweige erheblich überschnitten. Das

zeigen berufsrechtliche Bestimmungen.

So zählten nach den in den Kalenderjahren des Klagezeitraums gültigen

berufsrechtlichen Bestimmungen die Planung und der Bau von Heizungsanlagen

sowohl zum Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk wie zum Gas- und

Wasserinstallationshandwerk. § 1 Abs.1 Nr. 5 der VO für die Meisterprüfung im

Gas- und Wasserinstallateure – Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136 ff)

rechnete diesem Handwerkszweig u.a. die Planung und den Bau von zentralen

Heizölversorgungsanlagen zu, § 1 Nr.1 der VO über die Meisterprüfung im

Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S.

2139 ff) ordnete diesem Handwerkszweig die Planung und den Bau von Anlagen

der zentralen Beheizung und Warmwasserbereitung zu. Kenntnisse und

Fertigkeiten über Korrosions-, Wärme- und Schallschutz wurden in beiden

Meisterprüfungsverordnungen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.3) beiden Handwerkszweigen

ebenso zugerechnet wie Kenntnisse und Fertigkeiten in der Berechnung von

Rohrsystemen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.4). Nichts anderes gilt für die Verlegung von

Rohren (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Gas- und Wasserinstallateur, § 1 Abs. 2 Nr. 13 für

den Zentralheizungs- und Lüftungsbauer), für das Herstellen und Einbauen von

Anlageteilen für Abgas-, Be- und Entlüftungsanlagen (§ 1 Abs.2 Nr. 15 für den Gas-

und Wasserinstallateur) bzw. Anschließen und Aufstellen der Anlagenteile für

Beheizung, Warmwasserbereitung, Klimatisierung, Feuerungen und

Brennstoffversorgung (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Zentralheizungs- und

Lüftungsbauer).

Ganz in diesem Sinne wurde denn auch berufsrechtlich das Bauen zentraler

Heizölversorgungsanlagen und das Bauen von Abgas-, Be- und

Entlüftungsanlagen dem Berufsbild des Gas- und Wasserinstallateurs (mit)

zugerechnet (vgl. Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1975 1-IIa 501 S. 2), das Bauen

zentraler Heizungsanlagen und der Bau von Be- und Entlüftungsanlagen aber auch

zum Aufgabengebiet des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers gezählt (vgl.

Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1990 1-II 503 S. 4).

Handwerksrechtlich hat das bereits 1998 zu Konsequenzen geführt. Denn die bis

dato zulassungspflichtigen Handwerke des Gas- und Wasserinstallateurs und des

Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind mit Wirkung vom 01. April 1998 zum

zulassungspflichtigen Handwerk des Installateurs- und Heizungsbauers

zusammengefasst worden

Dieser Umstand hat auch berufsrechtlich mittlerweile Folgen gezeitigt. Denn die

früheren eigenständigen Berufe des Gas- und Wasserinstallateurs und des

Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind berufsrechtlich zusammengeführt

worden. Mit Wirkung ab 01. August 2003, nämlich mit dem Inkrafttreten der VO

über die Berufsausbildung zum Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und

Klimatechnik/zur Anlagemechanikerin für Sanitär- Heizungs- und Klimatechnik vom

24. Juni 2003 (BGBl I 2003 S. 1012ff), sind die Ausbildungsverordnungen für den

Gas- und Wasserinstallateur und den Zentralheizungsbauer, jeweils vom 09. März

1989 (BGBl I 1989 S. 389ff und S. 405ff) außer Kraft getreten. Gleiches gilt für die

berufsrechtlichen Bestimmungen über die Meisterprüfung. Mit dem Inkrafttreten

der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die

Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Installateur-

und Heizungsbauer-Handwerk vom 17. Juli 2002 (BGBl I 2002 S. 2693ff) am 01.

Januar 2003 traten die Verordnungen für die Meisterprüfung im Gas- und

Wasserinstallateure – Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136 ff) und im

Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S.

2139 ff) außer kraft.

Ganz in diesem Sinne wird denn auch berufskundlich das verantwortliche Planen,

das Installieren, das Anschließen, das in Betrieb nehmen und instand setzen von

heizungstechnischen und sanitären Einrichtungen (z.B. Zentralheizungen,

Feuerungsanlagen für alle Brennstoffarten sowie Anlagen zur

Warmwasserbereitung, Sanitäranlagen, Bäder, Lüftungs- und Klimaanlagen) mit

allen zugehörigen Sicherheits-, Mess- und Regeleinrichtungen, Tankanlagen,

Wasseraufbereitungs- und Druckerhöhungsanlagen einheitlich dem (neuen) Beruf

des Installateur- und Heizungsmeister zugeordnet Das belegen die im Internet

veröffentlichten Berufsinformationen der Bundesagentur für Arbeit (vgl.

http://berufe¬net. arbeitsamt.de/berufe/berufId.do?

_pgnt_pn=0&_pgnt_act=goToAnyPage&_pgnt_id=result

Short&status=T01#oben).

Hält man sich das vor Augen, so sind nach der Verkehrsanschauung heute Gas-

und Wasserinstallation einerseits und Zentralheizungs- und Lüftungsbau

andererseits nicht mehr unterschiedliche, sich nach den arbeitstechnischen

Zielrichtungen unterscheidende, Gewerbezweige. Vielmehr handelt es sich bei

Betrieben, die Tätigkeiten ausüben, die früher beiden Gewerbezweige zuzurechnen

waren, nicht mehr um Mischbetriebe, also um solche, die Tätigkeiten

verschiedener Gewerbezweige durchführen, sondern um einen Betrieb, der einem

einzigen Gewerbezweig zugehört, nämlich dem, der nunmehr als Installateur- und

Heizungsbauergewerbe bezeichnet wird.

Es muss auch davon ausgegangen werden, dass die bereits im Klagezeitraum so

war. Die Änderung der Handwerksordnung stammt bereits aus dem Jahre 1998.

Dass berufsrechtliche Vorschriften erst später geändert wurden, ist unerheblich.

Derartige Bestimmungen vollziehen in der Regel rechtlich das nach, was sich in der

Praxis des Arbeits- und Wirtschaftslebens, entsprechend den Bedürfnissen und

Anforderungen der Wirtschaft, als neu regelungsbedürftig erweist.

Die Tarifhistorie widerspricht diesem Verständnis nicht.

§ 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV ist durch den Änderungstarifvertrag vom 10.

September 1992 in den Tarifvertrag eingeführt worden und seitdem unverändert

geblieben. Diese Bestimmung gibt, bis auf die Rückausnahmeregelung, das

wieder, was in der ab 1991 geltenden Einschränkung der AVE vom 20. März 1991

(BAnz Nr. 59 v. 26. März 1991) zu C, die ihrerseits mit Aufnahme von Nr. 12 in

Abschn. VII wieder gestrichen wurde, bestimmt war. Diese Einschränkung der AVE

wiederum war zeitlich unmittelbare Folge der bereits erwähnten Entscheidung des

BAG vom 5. September 1990 (AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dort

hatte das BAG erstmals unmissverständlich klargestellt, dass sämtliche nicht

ausdrücklich ausgenommen Betriebe des Ausbaugewerbes, darunter auch

Betriebe der Gas-, Wasser- oder Elektroinstallation sowie des Heizungsbaus als

Betriebe im Sinne des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV anzusehen seien, wobei es das

Ausbaugewerbe nach der damaligen lexikographischen Terminologie beschrieb.

Die Ansicht des BAG war in ihrer Allgemeinheit nicht unproblematisch, weil Zweifel

an der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes für diese

Gewerbezweige bestehen (vgl. Koch, Die Zusatzversorgungskasse des

Baugewerbes, 1994 Rz 164). Wenn dann, zunächst durch Einschränkung der AVE,

sodann durch Selbstkorrektur der Tarifvertragsparteien in Form der Aufnahme von

Nr. 12 in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV, die Ansicht der Rechtsprechung partiell

berichtigt wurde, deutet das darauf hin, dass damit die Tarifvertragsparteien

schlicht die Terminologie des BAG übernommen haben, um sicherzustellen, dass

Betriebe der vom BAG angeführten als Ausbaugewerbe bezeichneten

Gewerbezweige nicht erfasst werden sollten. .Für Änderungen der

Verkehrsaufassung dahingehend, dass bislang getrennte Gewerbezweige nunmehr

zu einem einheitlichen Gewerbezweig zusammengefasst sind, lässt das Raum.

Sämtlich von dem Beklagten aufgeführten, in Polen in den Jahren 1999 und 2000

verrichteten Tätigkeiten sind danach dem Ausnahmetatbestand zuzuordnen. Denn

es handelt sich durchweg um die Vornahme von Heizungs- und

Sanitärinstallationen.

Diese Arbeiten überwogen in beiden Jahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich.

Denn in Polen wurden vom Beklagten in beiden Kalenderjahren des

Klagezeitraums ausschließlich Installationsarbeiten an Heizungen und

Sanitäranlagen durchgeführt.

Der Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, welche Arbeiten in Polen an einzelnen

bestimmten Baustellen durchgeführt worden sind. Die insoweit angeführten

Arbeiten gehören sämtlich zum Bereich der Heizungs- und Sanitärinstallation.

Denn es wurden durchweg Heizungen samt Anschlussleitungen, Heizkörper und

Apparaturen sowie Warm- und Kaltwasserstränge, Abwasserleitungen und

Sanitäreinrichtungen (Badewannen etc.) moniert. Alles das sind Tätigkeiten, die

nach Berufsrecht und Berufskunde den früheren Gewerbezweigen des Gas- und

Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers und heute nach

der Verkehrsauffassung dem Gewerbezweig des Installateur- und Heizungsbauers

zuzuordnen sind.

Weil der Kläger, der insoweit über nähere Kenntnisse nicht verfügt, diesen Vortrag

des Beklagten zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (§ 138 Abs.4 ZPO) war es

Sache des Beklagen, seine Behauptungen zu beweisen. Denn die

Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV

darzulegen – und im Streitfall zu beweisen – hat derjenige, der sich darauf beruft,

(vgl. vgl. BAG 13. Mai 2004 AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Dieser Beweis ist dem Beklagten gelungen. Denn die Berufungskammer ist

aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten

Beweisaufnahme von der Richtigkeit des Beklagtenvortrages überzeugt.

Die Berufungskammer hat zunächst keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die

von dem Beklagten im Einzelnen vorgetragenen Arbeiten in Polen in den beiden

Jahren des Klagezeitraums tatsächlich an den bezeichneten Objekten durchgeführt

worden sind.

Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen

durchgeführten Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat

die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt.

Der Zeuge ... hat bekundet, dass von den Arbeitnehmern durchweg, insbesondere

im Zusammenhang mit Heizungen, Installationsarbeiten Arbeiten durchgeführt

worden seien. Das ist glaubhaft, weil bei dem Zeugen davon ausgegangen werden

kann und muss, dass er als Personalchef einen Überblick über die in Polen

durchgeführten Arbeiten besitzt. Soweit der Zeuge in diesem Zusammenhang

auch bekundet hat, es seien, bei kleineren Objekten, auch damit im

Zusammenhang stehende Wärmedämmarbeiten an Rohren durchgeführt worden,

ist das schon deshalb ohne Belang, weil derartige Arbeiten kraft

Sachzusammenhangs den Installationsarbeiten im Heizungs- und Sanitärbereich

zuzurechnen sind.

Die Berufungskammer ist auch davon überzeugt, dass die von dem Beklagten

insoweit angeführten Arbeitstunden geleistet worden sind. Der Beklagte hat

insoweit vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen durchgeführten

Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat die durchgeführte

Beweisaufnahme bestätigt

Der Zeuge hat ausgesagt, er habe ein Verzeichnis über die von jedem

Arbeitnehmer geleisteten Stunden, bezogen auf die einzelnen Baustellen geführt,

am Ende jeden Monats seien die auf der jeweiligen Baustelle angefallenen Arbeiten

addiert worden. Das ist glaubhaft, zumal das polnische Arbeitsrecht, auch in der

im Klagezeitraum geltenden Fassung, dem Arbeitgeber die Führung von

Arbeitszeitnachweisen für die Arbeitnehmer zur ordnungsgemäßen Ermittlung des

Entgelts nach Art. 12911 Abs. 1 ArbGB Polen vorschreibt. Richtig ist zwar, dass

sich der Zeuge exakt an die Baustellen und die dort jeweils ausgeführten Arbeiten

und Arbeitsstunden nicht im Einzelnen erinnern konnte. Das ist allein aufgrund der

seither verstrichenen Zeit mehr als verständlich, schadet aber auch nicht. Da

seitens des Klägers nicht in Abrede gestellt worden ist, dass die Angaben des

Beklagten auf Stundennachweisen beruhen, kann nämlich zur Überzeugung der

Berufungskammer aus den Angaben des Zeugen mit hinreichender Sicherheit

davon ausgegangen werden, dass es sich insoweit um eine rechnerische

Wiedergabe des Ergebnisses der Stundenaufzeichnungen zu den einzelnen

Baustellen und bei diesen um diejenigen handelte, an denen die behaupteten

Installationsarbeiten durchgeführt worden sind.

Ist danach davon auszugehen, dass in Polen in der Tat im Jahre 1999 insgesamt

68.227 (die Angabe der Beklagten mit 69.227 Arbeitsstunden beruht auf einem

rRechen- oder Schreibfehler) und im Jahre 2000 43.908 Arbeitstunden geleistet

worden sind, die den Gewerbezweigen des Gas- und Wasserinstallateurs und des

Zentralheizungs- und Lüftungsbauers zuzurechnen sind, entfielen schon deshalb

mehr als die Hälfte der in beiden Kalenderjahren insgesamt vom Betrieb des

Beklagten geleisteten Arbeitstunden auf Tätigkeiten, die einem oder beiden dieser

Gewerbezweige zuzurechnen sind. Denn in Polen wurden in beiden Kalenderjahren

des Klagezeitraums mehr Arbeitstunden als in Deutschland geleistet. Nimmt man

noch hinzu, dass konsequenterweise auch die in Deutschland insoweit erbrachten,

auf die Bereiche Heizung- und Sanitärarbeiten entfallenen 8.545,00 Arbeitstunden

(1999) und 11.987,00 Arbeitstunden (2000) hinzuzuzählen sind, ergibt sich, dass

deutlich arbeitszeitlich überwiegend von dem Beklagten in beiden Jahren des

Klagezeitraums Arbeiten durchgeführt worden sind, die dem Gewerbezweig des

Gas- und Wasserinstallateurs und/oder des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers

zuzurechnen sind. Damit unterhielt der Beklagte einen Betrieb im Sinne der

Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV.

Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Rückausnahmeregelung dieser

Bestimmung vorliegt, für deren Eingreifen der Kläger darlegungs- und weispflichtig

ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

Weil der Beklagte danach im Klagezeitraum keinen baulichen Betrieb im tariflichen

Sinne unterhalten hat, schuldet er nicht die begehrten Urlaubskassenbeiträge.

Auch die begehrte Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache kann der

Kläger nicht verlangen.

Bei einseitiger Erledigung der Hauptsache ist Streitgegenstand des Verfahrens die

Frage, ob die Hauptsache tatsächlich erledigt ist. Das bedeutet, dass auf

einseitige, auch teilweise, Erledigungserklärung des Klägers hin die gänzliche oder

teilweise Erledigung der Hauptsache dann auszusprechen ist, wenn die

Hauptsache tatsächlich erledigt ist. Das wiederum ist sie dann, wenn nach

Rechtshängigkeit der Klage ein Ereignis eingetreten ist, das einer bislang

zulässigen und begründeten Klage die Zulässigkeit oder Begründetheit (teilweise)

genommen hat (vgl. BAG 05. September 1995, AP Nr. 67 zu § 74 HGB; BAG 01.

August 1995, AP Nr. 13 zu § 74 a HGB; BAG 22. Januar 1975, AP Nr. 23 zu § 1 TVG

Tarifverträge: Bau).

Weil der Kläger für 2000 keine Urlaubskassenbeiträge vom Beklagten verlangen

kann, war die Klage auch in Höhe des Betrages, hinsichtlich dessen die

Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt wird, nie begründet.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil er unterlegen ist (§

91ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht

ersichtlich.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.