Urteil des LAG Hessen vom 01.04.2009

LAG Frankfurt: arbeitsunfähigkeit, arbeitsgericht, wichtiger grund, schwarzarbeit, betriebsrat, innenausbau, zeugenaussage, abmahnung, auflösung, beweislast

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

6. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 Sa 1593/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 1 EntgFG, § 626 Abs

1 BGB

Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Kassel vom 10. Juli 2008 – 3 Ca 173/08 – abgeändert und die Klage

abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Der am 20. Juni 1955 geborene, verheiratete und drei Kindern im Alter von 11, 19

und 25 Jahren unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 04. November 1987 bei der

Beklagten als Stahlschweißer beschäftigt.

Die Beklagte ist ein tarifgebundenes Unternehmen der Metall- und

Elektroindustrie. Sie produziert und vertreibt automatische Türsysteme für

Straßen- und Schienenfahrzeuge.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst mit Schreiben

vom 29. November 2007 zum 31. Mai 2008. Über die Wirksamkeit dieser

Kündigung ist mit dem Aktenzeichen 3 Ca 513/07 ein Rechtsstreit beim

Arbeitsgericht Kassel anhängig. Die betriebsbedingte Kündigung vom 29.

November 2007 wurde ausgesprochen, nachdem die Betriebsparteien im Rahmen

von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan sich am 15.

Oktober 2007 über den Abbau von mehr als 60 Arbeitsplätzen verständigten, und

darauf, die zu kündigenden Arbeitnehmer, u. a. den Kläger, namentlich zu

bezeichnen.

Im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der betriebsbedingten

Kündigungen auf der Grundlage dieses Interessenausgleichs mit Namensliste

erhöhte sich der Krankenstand innerhalb der Belegschaft der Beklagten. Der

Kläger war arbeitsunfähig erkrankt vom 05. September bis 05. Oktober 2007, vom

17. Oktober bis 16. November 2007, vom 08. Januar bis 18. Februar 2008 und vom

06. März bis 04. April 2008. Die Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten für den

Kläger endete am 15. März 2008. Die Beklagte entschloss sich, wegen des

angestiegenen Krankenstandes zu dessen Überprüfung einen Detektiv

einzuschalten. Dieser sollte u. a. auch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers

überprüfen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Detektiv den Kläger am

19. März 2008 zwischen 12.00 Und 13.30 Uhr in einer Spielhalle antraf. Der Kläger

hat sich dahingehend eingelassen, dass er die Spielhalle aufsuchte um seinen

Sohn zu suchen. Er habe deshalb auch die Gäste der Spielhalle nach dem Verbleib

seines Sohnes befragt und – weil ohnehin nicht unter Zeitdruck stehend – habe er

auch noch das eine oder andere Wort gewechselt. Unstreitig ist weiter auch, dass

der Detektiv mit dem Kläger ein Gespräch am Telefon führte. Die Beklagte hat

zum Inhalt des Telefongesprächs vorgetragen, dass der Detektiv unter dem

Vorwand, sich in der Telefonnummer geirrt zu haben, dem Kläger mitteilte, dass er

sich mit einer anderen Person zum Arbeiten bei ihm verabredet hätte, und dass

diese Person noch nicht da sei. Daraufhin habe der Kläger dem Detektiv sofort

seine Dienste und seine Person zum Arbeiten angeboten. Der Kläger habe den

Detektiv gefragt, für welche Tätigkeit er die andere Person denn suche. Der

Detektiv habe dem Kläger erklärt, dass er jemanden suche für einen Innenausbau,

und zwar zum Wände einreißen, Mauern und für Malerarbeiten. Der Kläger habe

dem Detektiv mitgeteilt, dass er auch Mauern könnte und auch mit Malerarbeiten

hätte er kein Problem. Der Kläger habe weiter gefragt, was man ihm denn zahlen

würde und erklärt, er könne sofort anfangen. Auf die Frage des Detektivs, warum

er sofort anfangen könne, ob er denn arbeitslos sei, habe der Kläger erklärt, dass

er zurzeit krank sei und sofort für diese Arbeiten zur Verfügung stehe. Ohne darum

gebeten worden zu sein, habe der Kläger dem Detektiv seine private

Handynummer gegeben und ihm erklärt, wenn er niemanden bekäme, dann solle

er unbedingt beim Kläger zurückrufen. Der Kläger hat sich zum Inhalt des

Telefongesprächs dahingehend eingelassen, dass er darauf hingewiesen habe,

dass er dem Detektiv nicht helfen könne, da er seit über 20 Jahren im Metallbau

tätig wäre und daher solche Arbeiten wie vom Detektiv beschrieben für ihn fremd

wären. Er habe aber dem Detektiv erklärt, dass er möglicherweise seinen Bruder

bzw. andere Kollegen fragen könnte, ob diese solche Arbeiten ausführen würden.

Aus diesem Grund habe er dem Detektiv auch seine Handynummer gegeben,

damit dieser bei ihm anrufen könne, soweit er keinen anderen Helfer finden würde.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 20. März 2008 (Bl. 27, 28 d. A.) den im

Betrieb gewählten Betriebsrat zur außerordentlichen – hilfsweise ordentlichen –

Kündigung des Klägers wegen des Verdachts auf genesungswidriges Verhalten im

Hinblick auf den Aufenthalt in der Spielhalle an. Mit Schreiben vom 02. April 2008

(Bl. 31, 32 d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen –

hilfsweise ordentlichen – Kündigung im Hinblick auf das Angebot von Schwarzarbeit

während der Krankheit an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 26.

März und 03. April 2008 (Bl. 29, 30 und Bl. 33 d. A.), weil er die Ansicht vertrat,

dass ein genesungswidriges Verhalten nicht vorliege und weil er meinte, dass die

Möglichkeit einer Verwechslung bestehe; der Bruder des Klägers führe solche

Arbeiten aus, wie der Kläger sie angeboten haben soll. Der Betriebsrat vertrat

außerdem die Ansicht, dass die außerordentliche Kündigung im Hinblick auf den

Verlust der Abfindungszahlung aus dem Sanierungstarifvertrag vom 13. Oktober

2007 und wegen drohender Sperre der Agentur für Arbeit sozial nicht

gerechtfertigt sei.

Die Kenntnis über den Inhalt des Telefonats zwischen dem Kläger und dem

Detektiv erhielt die Beklagte in der Person des Personalleiters aufgrund des

schriftlichen Detektivberichts vom 02. April 2008. Die Stellungnahme des

Betriebsrats zur Anhörung vom 02. April 2004 mit Schreiben vom 03. April 2004 ist

der Beklagten in der Person des Personalleiters am gleichen Tage zugegangen.

Die Beklagte sprach daraufhin mit Schreiben vom 03. April 2008 zwei

außerordentliche Kündigungen mit sofortiger Wirkung aus (Bl. 9, 10 d. A.).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit beim Arbeitsgericht am 14. April 2008

eingegangener und der Beklagten am 15. April 2008 zugestellter

Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die beiden Kündigungen der

Beklagten vom 03. April 2008 nicht außerordentlich, fristlos aufgelöst wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

aufgrund rechtmäßiger außerordentlicher Kündigung geendet hat. Die zur

außerordentlichen Kündigung berechtigende schwerwiegende Vertragsverletzung

sieht die Beklagte einmal wegen genesungswidrigen Verhaltens des Klägers bzw.

wegen Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass kein genesungswidriges Verhalten

vorliege und auch keine Umstände gegeben seien, die die Annahme der

Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen könnten, da nämlich

unzutreffend sei, dass er Schwarzarbeit angeboten habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 10. Juli 2008 stattgegeben. Das

Arbeitsgericht hat zunächst gemeint, die Beklagte habe mit dem Vorwurf, der

Kläger habe Schwarzarbeit während seines Krankheitsstandes angeboten, ein

wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers gerügt. Einen Wettbewerbsverstoß hat

das Arbeitsgericht im Weiteren verneint. Das Arbeitsgericht hat weiter gemeint,

dass ein Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf damit zu Unrecht

beanspruchte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall als Kündigungsgrund

ausscheide, weil der Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers im Krankheitsfall am

19. März 2008 bereits beendet war. Das Arbeitsgericht hat weiter gemeint, dass

das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit als Kündigungsgrund damit nur noch im

Hinblick auf das Zurückhalten der Arbeitsleistung des Klägers relevant sein könnte.

Die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten unterstellt, bliebe aber festzustellen –

so das Arbeitsgericht –, dass es tatsächlich zur Aufnahme von Schwarzarbeit nicht

gekommen sei; es bliebe daher völlig offen, wie der Kläger sich im Weiteren

verhalten hätte, sich die Sache möglicherweise anders überlegt hätte oder

tatsächlich andere Personen die Arbeiten ausführen sollten. Ein genesungswidriges

Verhalten des Klägers aufgrund des Besuchs einer Spielhalle hat das

Arbeitsgericht ebenso verneint. Wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des

Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Sitzungsniederschrift der

Berufungsverhandlung vom 01. April 2009 festgestellten und dort ersichtlichen

Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht verkenne, dass

der Kläger durch das Anbieten seiner Dienste in eigener Person dokumentiert

habe, dass er körperlich gesund sei. Dies lasse den Schluss zu, dass die von

einem Sportmediziner attestierte Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht war und der

Kläger seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten somit zu Unrecht

zurückgehalten habe. Zwar habe der Kläger – wie das Arbeitsgericht richtig

festgestellt habe – keine Entgeltfortzahlung erschlichen, da er sich zum

maßgeblichen Zeitpunkt schon außerhalb des 6-Wochen-Zeitraums des § 3 Abs. 1

Satz 1 EFZG befand. Nicht gewürdigt habe das Arbeitsgericht aber den

maßgeblichen Aspekt in diesem Zusammenhang, dass der Kläger durch sein

Verhalten nämlich das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit nachhaltig

zerstört habe. Auch der Besuch der Spielhalle während der Arbeitsunfähigkeit sei

geeignet, erhebliche Vorbehalte hinsichtlich der Richtigkeit der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu rechtfertigen.

Die Beklagte hält schließlich weiter ihre Rechtsmeinung aufrecht, wonach mit dem

Besuch der Spielhalle auch ein genesungswidriges Verhalten des Klägers

anzunehmen ist unter Berufung auf die Entscheidungen des

Bundesarbeitsgerichts vom 02. März 2006 – – und vom 26. August

1993 – – verweist die Beklagte darauf, dass ein arbeitsunfähig

krankgeschriebener Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich so zu verhalten, dass er

möglichst bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann.

Er habe alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Die

Verletzung dieser aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers herzuleitende Pflicht sei

geeignet eine Kündigung zu rechtfertigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 10. Juli 2008 – 3 Ca 173/08 –

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und meint unter Bezugnahme auf

sein erstinstanzliches Vorbringen, dass weder eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht

wurde, noch ein genesungswidriges Verhalten vorgelegen habe. Richtig sei allein,

dass er sich damals kurz in der Spielhalle aufgehalten habe, da er dort seinen

Sohn gesucht habe. Er selbst habe in dieser Spielhalle sich allein im Rahmen

dieses Aufsuchens seines Sohnes aufgehalten, nicht also um selbst zu spielen.

Unzutreffend sei ebenfalls, dass er die Ausführung von ihm durchzuführender

Schwarzarbeit angeboten habe. Richtig sei, dass am 19. März 2008 eine für ihn

unbekannte Person bei ihm angerufen und ihm erklärt habe, er (die unbekannte

Person) würde sich bezüglich der Ausführung von Arbeiten in seinem Haus in einer

Notlage befinden. Unabhängig davon, dass in diesem Verhalten des Detektivs ein

bewusst arglistiges Verhalten gesehen werden müsse, allein ausgerichtet auf das

Ziel für die Beklagte einen Kündigungsgrund zu konstruieren, bleibe festzuhalten,

dass zu keinem Zeitpunkt der Kläger irgendeine Zusage für die Aufnahme von

Schwarzarbeiten abgegeben habe. Zutreffend sei allein, dass er im Rahmen

dieses Gesprächs erklärt habe, dass er seinen Bruder bzw. andere Kollegen

befragen könne, ob diese solche Arbeiten ausführen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der

Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen,

namentlich den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 04. November 2008 (Bl. 73

– 84 d. A.), den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 30. Dezember 2008 (Bl. 92 –

94 d. A.), die Replik der Beklagten auf die Berufungserwiderung vom 16. Februar

2009 (Bl. 95 – 97 d. A.) und die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 26. März

2009 überreichte schriftliche Zeugenaussage vom 01. April 2008 (Bl. 102 d. A.)

verwiesen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch eidliche Vernehmung des

Detektivs, des Zeugen E. . Wegen des Inhalts der Zeugenaussage wird auf die

Sitzungsniederschrift vom 01. April 2009 (Bl. 104 – 107 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 10.

Juli 2008 – 3 Ca 173/08 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG) und

außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1,

64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Auch in der Sache ist die Berufung der Beklagten begründet. Das Arbeitsverhältnis

der Parteien hat mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 03. April 2008

geendet. Die außerordentliche Kündigung vom 03. April 2008 ist gem. § 626 BGB

hinsichtlich des Kündigungsgrundes des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit aus

wichtigem Grund gerechtfertigt und damit rechtmäßig. Die 2-Wochen-Frist des §

626 Abs. 2 BGB ist offensichtlich eingehalten. Der schriftliche Detektivbericht

hierzu ist der Beklagten nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Einlassung am

02. April 2008 zugegangen. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter

Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.

Nach unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten ist die

Stellungnahme des Betriebsrats dieser vor Ausspruch der Kündigung am 03. April

2008 zugegangen. Im Übrigen ist die Betriebsratsanhörung vom Kläger auch nicht

bestritten worden.

Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung der ausgesprochenen außerordentlichen

Kündigung im Hinblick auf die Anforderung des § 626 Abs. 1 BGB, die hier somit

allein streitentscheidend ist, geht das Berufungsgericht mit dem Arbeitsgericht

davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer

Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer

dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter

Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht

zugemutet werden kann. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes wird dabei durch

eine abgestufte Prüfung in zwei Stufen vollzogen. Zunächst ist zu prüfen, ob der

Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist,

einen wichtigen Grund abzugeben, sodann ist zu untersuchen, ob die Kündigung

auch bei der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist.

Dabei folgt das Berufungsgericht dem Arbeitsgericht auch insoweit, als es die

Ansicht des Arbeitsgerichts teilt, dass der Besuch der Spielhalle im Streitfall keine

hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Kläger sich

genesungswidrig verhalten haben könnte. Anders als das Arbeitsgericht ist das

Berufungsgericht aber der Ansicht, dass das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit

auch dann – ohne vorherige Abmahnung – eine außerordentliche Kündigung

rechtfertigen kann, wenn der Arbeitnehmer mit dem Vortäuschen der

Arbeitsunfähigkeit sich keine Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber erschleicht (weil

der 6-wöchige Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bereits

beendet ist), sondern "nur" dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung vorenthält.

Anders als das Arbeitsgericht ist das Berufungsgericht auch der Ansicht, dass

schon die angekündigte Arbeitsbereitschaft während einer Arbeitsunfähigkeit und

nicht erst das tatsächliche Durchführen von Arbeiten während der

Arbeitsunfähigkeit den Beweiswert eines Arbeitsunfähigkeitsattestes erschüttern

kann. Demgemäß war für das Berufungsgericht auch entscheidungserheblich, den

Inhalt des streitigen Telefongesprächs durch Einvernahme des Detektivs

aufzuklären.

Die Einlassung der Beklagten zur Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit im

Hinblick auf die behauptete angekündigte Arbeitsbereitschaft des Klägers während

seines Krankenstandes ist zunächst erheblich. Eine schwere, regelmäßig

schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines

Arbeitnehmers aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann

insbesondere ein wichtiger Grund an sich in der erheblichen Verletzung von

Hauptleistungspflichten liegen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung stellt die

Verletzung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers dar. Dabei wird nicht jede

Nichterbringung der Arbeitsleistung – wie ein einmaliges, kurzfristiges

unentschuldigtes Fehlen bereits ohne vorherige Abmahnung – eine

außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Vielmehr müssen besondere Umstände

hinzutreten, die die Pflichtverletzung als so erheblich erscheinen lassen, dass eine

Zerstörung des Vertrauensverhältnisses eintritt, was die sofortige Auflösung des

Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, und eine Abmahnung entbehrlich erscheinen

lässt, weil der Arbeitnehmer ohne weiteres erkennen kann, dass sein Verhalten

vom Arbeitgeber nicht als vertragsgemäße Erfüllung des Arbeitsverhältnisses

verstanden werden wird und als so schwerwiegend angesehen werden wird, dass

es der Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung nimmt. Diese Voraussetzungen

sind im Streitfall – die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens unterstellt – gegeben.

Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit und damit das Vorenthalten der

arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung ist eine erhebliche, schuldhafte

Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem

Grund rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer verletzt mit diesem Verhalten

nämlich nicht nur die von ihm geschuldete Hauptleistungspflicht. Der

Arbeitnehmer verletzt mit diesem Verhalten auch die für das Arbeitsverhältnis

erforderliche Vertrauensbasis zwischen den Parteien, indem er den Arbeitgeber

über seine Verpflichtung zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht täuscht, indem er

vorgibt, arbeitsunfähig zu sein. Es ist auch für jeden Arbeitnehmer ohne weiteres

ersichtlich, dass der Arbeitgeber die Vorenthaltung der geschuldeten

Arbeitsleistung aufgrund des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit als eine so

schwerwiegende Vertragsverletzung ansehen wird, dass er ohne vorherige

Abmahnung das Arbeitsverhältnis kündigen wird. Das Vortäuschen der

Arbeitsunfähigkeit stellt ein unredliches Verhalten des Arbeitnehmers dar, das

unabhängig davon, ob die Arbeitsunfähigkeit zu einer Belastung des Arbeitgebers

mit Entgeltfortzahlungskosten führt oder nicht, die Vertrauensgrundlage für die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zerstört. Entscheidend ist, dass der

Arbeitnehmer nicht nur gegen seine Leistungspflichten verstößt, sondern zugleich

das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit zerstört

Weiter ist für den Streitfall entscheidend, dass der Arbeitgeber den

außerordentlichen Kündigungsgrund darlegen und beweisen muss. Stützt der

Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess die Kündigung auf die Behauptung, der

Arbeitnehmer habe eine Krankheit lediglich vorgetäuscht, so trifft ihn die

Darlegungs- und Beweislast, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht

arbeitsunfähig erkrankt war. Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so

begründet dieses in der Regel den Beweis für die Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der

Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, dann muss er die Umstände, die gegen die

Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch

die Beweiswerte des Attestes zu erschüttern. Ist dies dem Arbeitgeber gelungen,

so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derjenige Zustand ein,

wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann wiederum Sache des

Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen die

Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten

vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben,

welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z. B.

bewirkt haben, dass er zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem

Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war.

Kommt der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nach, so muss

der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten

Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen

Bei Zugrundelegung dieser rechtlichen Maßstäbe war die streitige Kündigung aus

wichtigem Grund gerechtfertigt. Die Beklagte hat Umstände dargelegt und

bewiesen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit

ab dem 19. März 2008 nur vorgetäuscht hat. Das Berufungsgericht hält es nach

der durchgeführten Beweisaufnahme für erwiesen, dass der Kläger dem Zeugen

seine Arbeitsleistung in Person für schwere körperliche Arbeit im Innenausbau

angeboten hat. Dabei ist zunächst schon zwischen den Parteien unstreitig, dass es

zu dem besagten Telefongespräch gekommen ist und im Weiteren ist zwischen

den Parteien auch unstreitig, dass es sich in dem Telefongespräch um die

Verrichtung von körperlicher Arbeit im Innenausbau ging. Allein streitig ist

geblieben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in Person angeboten hat oder sich

bereit erklärt hat, seinen Bruder bzw. Arbeitskollegen für eine Tätigkeit im

Innenausbau zu gewinnen. Auch wenn der Zeuge sich an alle Einzelheiten des

Gesprächs nach einem Jahr nicht mehr im Einzelnen erinnert und auch eingedenk

des Umstandes, dass der Zeuge einräumte, dass er nicht mehr weiß, ob der

Kläger seine Dienste in der Ich-Form angeboten hat oder von "wir" gesprochen hat,

hat der Zeuge doch bestätigt, dass er den Kläger gefragt habe, ob er arbeitslos

sei und warum er arbeiten könne und dass der Kläger ihm gesagt habe, dass er

krank sei und ihm auch mitgeteilt habe, dass er arbeiten könne. Weiter hat der

Zeuge bestätigt, dass er die zu den Akten gereichte Aussage, niedergeschrieben

am 01. April 2008 (Bl. 102 d. A.) nach seinem Bericht gefertigt hat. Es macht

keinen Sinn, wenn der Kläger auf die Frage des Zeugen, ob er arbeitslos sei und

warum er arbeiten könne erklärt hat, dass er krank sei aber trotzdem arbeiten

könne, wenn die Version des Telefongesprächs des Klägers richtig sein soll, dass

der Kläger nämlich lediglich seinen Bruder bzw. andere Arbeitskollegen für die vom

Zeugen gewünschte Tätigkeit vermitteln wollte. Der Zeuge ist dem

Berufungsgericht auch nicht unglaubwürdig erschienen. Dies gilt auch eingedenk

des Umstandes, dass er seine Zeugenaussage hinsichtlich des

Zustandekommens der Anlage Bl. 102 d. A. im Verlauf der Vernehmung berichtigt

hat. Das Berufungsgericht sieht auch keinen rechtlichen Gesichtspunkt, unter dem

die Einvernahme des Zeugen unrechtmäßig sein sollte bzw. die Verwertung der

Zeugenaussage ausgeschlossen sein soll. Ein substantiiertes Gegenvorbringen,

weshalb der Kläger dem Zeugen gegenüber erklärt hat – wie nach der

Beweisaufnahme feststeht –, dass er arbeiten könne, obwohl er krank sei, ist nicht

erfolgt. Damit steht für das Berufungsgericht fest, dass die Aussage des Klägers

insoweit zutreffend ist und er trotz einer attestierten Arbeitsunfähigkeit für Maurer-

und Malerarbeiten arbeitsfähig war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese

Tätigkeit von der Tätigkeit des Klägers als Stahlschweißer bei der Beklagten

erheblich abweicht. Der Kläger hat insgesamt nicht anderweitig dargelegt und

unter Beweis gestellt, trotz seiner durch die Beweisaufnahme bestätigten

Aussagen gegenüber dem Zeugen gleichwohl arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu

sein.

Die Interessenabwägung fällt gegen den Kläger aus. Dies gilt ungeachtet der

langen Dauer des Arbeitsverhältnisses und der bestehenden Unterhaltspflichten.

Die betrieblichen Interessen der Beklagten an der sofortigen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses überwiegen. Der Arbeitgeber hat nämlich insoweit auch zu

berücksichtigen, wie es sich auf das Verhalten der übrigen Arbeitnehmer auswirkt,

wenn er von einer Kündigung absieht. Insoweit handelt es sich noch um Folgen des

Fehlverhaltens, für das der Arbeitnehmer einzustehen hat. Schon ein einmaliger

Fall einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit, auch wenn der Arbeitnehmer damit

keine Entgeltfortzahlungskosten erschleicht, kann deshalb eine Kündigung

rechtfertigen, auch wenn der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, zu der Frage der

Wiederholungsgefahr weitere Umstände vorzutragen. Ein anderes Ergebnis der

Interessenabwägung kann auch nicht mit dem Hinweis auf die dem Kläger

entgangene Sozialplanabfindung und erst recht nicht mit Hinweis auf die zu

erwartende Sperre der Agentur für Arbeit begründet werden. Ohne dass dies

rechtlich von Bedeutung wäre, weil das Berufungsgericht eine Entscheidung nur

darüber zu treffen hat, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche

Kündigung vom 03.04.2008 beendet worden ist oder fortbesteht, sei an dieser

Stelle jedoch erwähnt, dass die Beklagte auch noch nach durchgeführter

Beweisaufnahme bereit war, dem Kläger bei einvernehmlicher Auflösung des

Arbeitsverhältnisses eine Abfindung von € 10.000,00 zu zahlen, was gut ein Drittel

der im Sozialplan für den Kläger vorgesehenen Sozialplanabfindung ausgemacht

hätte.

Der Kläger hat als unterlegen Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht

nicht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.