Urteil des LAG Hessen vom 29.04.2010

LAG Frankfurt: treu und glauben, ordentliche kündigung, vertrag sui generis, begründung der kündigung, iura novit curia, flughafen, anschlussberufung, verleiher, flugzeug, kurzarbeit

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

9. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 Sa 1830/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 3 KSchG, § 12 AÜG

Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl -

Differenzierung nach eingesetzten und nicht eingesetzten

Leiharbeitnehmern - Vergleichbarkeit

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Frankfurt am Main vom 01. Oktober 2009 – 3 Ca 3681/09 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.434,48 EUR (in Worten:

Zweitausendvierhundertvierunddreißig und 48/100 Euro) brutto zu zahlen. Im

Übrigen wird die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 86%, der Kläger zu 14%.

Die Revision wird für beide Parteien nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, um die

Weiterbeschäftigung des Klägers und Vergütungsforderungen.

Der 1986 geborene ledige Kläger trat am 28. September 2006 in ein

Vertragsverhältnis bei der A GmbH & Co. KG ein. Auf den Arbeitsvertrag (Bl. 17 d.

A.) wird Bezug genommen. In diesem Vertrag ist u. a. geregelt:

"Der Mitarbeiter wird in der unterzeichnenden Niederlassung als gewerblicher

Mitarbeiter eingestellt. Die Einzelheiten der Tätigkeiten werden dem Mitarbeiter in

Form einer Einsatzinformation mitgeteilt. Die jeweils geltende Einsatzinformation

ist Bestandteil dieses Arbeitsvertrages. Der Mitarbeiter wird an verschiedenen

Orten bei Kunden des Arbeitgebers als Zeitarbeitnehmer eingesetzt. Der

Einsatzbereich umfasst das gesamte Bundesgebiet der Bundesrepublik

Deutschland."

Am 22. Dezember 2006 unterzeichneten A, die Beklagte und der Kläger folgende

Vereinbarung:

"Das Arbeitsverhältnis zwischen A und dem Arbeitnehmer endet zum 31.12.06.

B und der Arbeitnehmer begründen zum 01.01.07 zu den Bedingungen des

Arbeitsvertrages zwischen A und Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis. Dieser

Arbeitsvertrag wird dem Arbeitnehmer auf Verlangen nochmals ausgehändigt.

...

Ziff. 4: B sichert dem Arbeitnehmer zu, dass die bisher durch die

Beschäftigungszeit bei A erworbenen Anwartschaften (Kündigungsfrist, Zulagen,

Urlaubsansprüche, Arbeitszeitkontoguthaben etc.) übernommen werden."

Auf die ergänzende Vereinbarung (Bl. 20 d. A.) wird Bezug genommen. Den

monatlichen Bruttoverdienst hat der Kläger mit EUR 1.184,-- angegeben.

Die Kunden (Entleiher) der Beklagten, an welche die Leiharbeitnehmer der

Beklagten zur Arbeitsleistung am Flughafen C überlassen werden, befassen sich

vorwiegend mit der Be- und Entladung von Fracht und Gepäck in und aus den

Flugzeugen. Hauptkunde der Beklagten in C mit einem durchschnittlichen

Auftragsvolumen von mindestens 95 % ist die D GmbH, die neben ihrem

Stammpersonal auch Leiharbeitnehmer der Beklagten bei sich einsetzt. An sie

werden im Bereich der Bodenverkehrsdienste Leiharbeitnehmer überlassen,

welche Koffer, Fracht, Wasser, Postsäcke und sonstige in Flugzeugen beförderte

Gegenstände zum Flugzeug fahren oder vom Flugzeug abtransportieren und beim

Be- und Entladen der Flugzeuge auf dem sog. Vorfeld des Flughafens unter Einsatz

entsprechender Hilfsmittel (z. B. Förderbänder, Palettenhubwagen etc.) helfen.

Dementsprechend werden die Leiharbeitnehmer z. B. als Palettenhubwagenfahrer,

Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader bei der D GmbH eingesetzt.

Abgesehen davon sind weitere Leiharbeitnehmer der Beklagten bei der D GmbH

im Bereich VIP-Service als Chauffeure eingesetzt, welche Fluggäste mit

Sonderstatus vom Flughafengebäude zum Flugzeug fahren. Der Kläger war ab 1.

August 2008 gemäß Arbeitnehmerüberlassungsvertrag an die D GmbH

ausgeliehen, zuletzt im Bereich Bodenverkehrsdienste als

Palettenhubwagenfahrer. Grundlage der Überlassung von der Beklagten an die D

GmbH waren die Arbeitnehmerüberlassungsverträge vom 18. Januar 2007 und

vom 28. August 2008. Sämtliche Leiharbeitnehmer der Beklagten werden in

sicherheitsrelevanten Bereichen des Flughafens eingesetzt, namentlich auf dem

Vorfeld, auf dem die Flugzeuge ankommen und be- bzw. entladen werden. Zum

Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs müssen daher sämtliche

Leiharbeitnehmer der Beklagten vor ihrem Einsatz bei Entleihern eine

Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7 Luftsicherheitsgesetz beantragen und

bestehen. Aufgrund der hohen Sorgfaltsanforderungen und der Werte der

Gegenstände, mit bzw. an denen die Leiharbeitnehmer tätig werden, führen die

Entleiher zudem Eignungstests durch, welche die Leiharbeitnehmer absolvieren

und bestehen müssen.

Mit Schreiben vom 7. April 2009 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Beklagten

zum 15. Mai 2009 gekündigt. Auf das Kündigungsschreiben (Bl. 22 d. A.) wird

Bezug genommen.

Mit am 22. April 2009 eingereichter Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger

gegen die Kündigung gewandt und gemeint, die vorgetragenen betriebsbedingten

Gründe seien nicht ausreichend, um die Kündigung zu rechtfertigen. Es sei für den

Kläger nicht nachprüfbar, ob ein Rückgang der Fracht um 40 % und ein Rückgang

der Passage um 30 % vorliege. Das gleiche gelte für die wirtschaftliche Prognose.

Die Sozialauswahl allein sei nicht hinreichend begründet. Der Kläger habe keine

finanziellen Rücklagen und keine finanzielle Hilfe durch Dritte. Die streitige

Kündigung sei deshalb unwirksam. Die Beklagte sei daher zur Weiterzahlung der

monatlichen Vergütung verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung

vom 7. April 2009, zugegangen am 9. April 2009, nicht aufgelöst worden ist,

sondern über den 15. Mai 2009 hinaus fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 15. Mai 2009 hinaus zu

unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.328,00 EUR brutto abzüglich 2.925,00

EUR netto erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. Okt. 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zur Begründung der Kündigung behauptet, diese stütze sich

ausschließlich auf betriebsbedingte Gründe. Die pauschale Behauptung, die

Kündigung hätte etwas mit der Absicht der Gründung eines Betriebsrates zu tun,

sei unzutreffend. Aufgrund des Frachtrückgangs am Flughafen in Umfang von 40

% und 30 % Passagierrückgang hätten die entsprechenden Kunden die

angeforderten Stundenkontingente von 21.000 auf zunächst 17.500, in der

Prognose auf 12.500 zurückgefahren. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gebe

es nicht. Durch die Auftragsstundenreduzierung von 21.000 auf 17.500 Stunden

sei der Beschäftigungsbedarf von 138 Mitarbeitern auf ca. 115 Mitarbeiter

gesunken. Beim Auftragsvolumen im Juli von 11.800 Stunden bestehe nur noch ein

Beschäftigungsbedarf für 78 Mitarbeiter. Eine Neukundengewinnung am Flughafen

sei derzeit unmöglich. Unternehmen wie E oder F führten Kurzarbeit durch, für

Arbeitnehmerüberlassung bestünde kein Bedarf. Der Kläger sei im April vor

diesem Hintergrund vom Kunden D namentlich abgemeldet worden. Eine

Weiterbeschäftigung in anderen Bereichen sei nicht möglich, da ein Rückgang in

allen Bereichen zu verzeichnen sei. Es gebe keine offenen Aufträge und keine

Anfragen von Kunden. Aufgrund des Überhangs an Mitarbeitern und der

schlechten Prognose habe der Director Operation die Entscheidung getroffen, die

nicht wieder vermittelbaren Zeitarbeitnehmer abzubauen. Diese Entscheidung sei

auch umgesetzt worden. Die Beklagte habe eine betriebsbezogene Sozialauswahl

durchgeführt. Aus dem pauschalen Vortrag des Klägers, die Sozialauswahl sei

nicht ausreichend begründet, ergäbe sich kein Auswahlfehler. Die vom Kläger

aufgenommenen Kredite würden hier keine Rolle spielen. Es bestehe keine

Vergleichbarkeit mit den als Chauffeuren eingesetzten Mitarbeitern und auch mit

den kaufmännischen Angestellten sei eine andere Entgeltgruppe vereinbart. Der

Kläger sei arbeitsvertraglich als gewerblicher Mitarbeiter eingestellt. Man habe den

Kläger zum Zeitpunkt seiner Kündigung mit den Mitarbeitern in diesem Bereich

verglichen. Hiervon seien die Zeitarbeitnehmer herausgenommen, deren

Überlassung vertraglich mit den Kunden vereinbart worden sei und die nicht

gekündigt werden könnten. Insbesondere spiele die Einarbeitung der

Zeitarbeitnehmer in die vertragliche Verpflichtung zu dem Kunden eine Rolle. Da

die Zeitarbeitnehmer gezielt vom Kunden ausgewählt und in ihre Tätigkeit

eingewiesen würden, stimmen die Kunden einer solchen Abziehung der

Zeitarbeitnehmer nicht zu. Man würde sich schadensersatzpflichtig machen, falls

dies geschehe. Daher könnten die Mitarbeiter nur in der Vergleichsgruppe

aufgenommen werden, die ebenfalls wie der Kläger ohne Einsatz seien. Das

Arbeitsverhältnis mit diesen Mitarbeitern werde ebenfalls aufgrund des

Auftragsrückganges und der Entscheidung der Regionaldirektion gekündigt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Kündigungsschutzklage und der auf

Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch Urteil vom 1. Okt 2009 – 3 Ca

3681/09 – stattgegeben. Die Zahlungsklage hat es abgewiesen. Zur Begründung

hat es ausgeführt, die Beklagte habe für eine Unternehmerentscheidung nicht

genügend vorgetragen, insbesondere keinen konkreten Zeitpunkt und welche

konkreten organisatorischen Maßnahmen die Beklagte getroffen habe. Im Termin

sei ausgeführt worden, einigen Arbeitnehmern sei gekündigt worden, anderen

seien die befristeten Verträge nicht verlängert worden. Das sei kein substantiierter

Vortrag, wann welche Unternehmerentscheidung mit welchen organisatorischen

Auswirkungen getroffen worden sei. Die Kündigung erscheine jedoch auch im

Hinblick auf die Frage der Sozialauswahl fehlerhaft. Die Beklagte habe die

Sozialauswahl auf die nicht eingesetzten Mitarbeiter erstreckt. Die Sozialauswahl

bestimme sich jedoch nach den arbeitsvertraglichen Merkmalen. Von daher

bedürfe es der substantiierten Darlegung des Arbeitgebers, welche Arbeitnehmer

er in die Sozialauswahl einbezogen und welche Sozialdaten er wie gewertet habe

und wie die Auswahlentscheidung getroffen worden sei. Die Beklagte sei ihrer

Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen. Einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz sei nicht begründbar bzw. der

Antrag sei nicht präzisiert. Der Zahlungsanspruch sei zurückzuweisen. Wegen der

weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen

Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 16. Okt. 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Nov.

2009 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. Febr. 2010 an diesem Tag per Telefax

begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ging mit gleichzeitiger Begründung

am 23. März 2010 per Telefax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein.

Die Beklagte behauptet, die Kunden (Entleiher) vereinbarten vor dem Hintergrund

der Sicherheitsanforderungen mit der Beklagten (Verleiher) in den

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen immer die Überlassung bestimmter,

namentlich benannter Leiharbeitnehmer, ohne dass die Beklagte das Recht habe,

den jeweiligen Leiharbeitnehmer gegen einen anderen Leiharbeitnehmer ohne

Zustimmung des Kunden auszutauschen. Dies sei auch bei den

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen vom 18. Januar 2007 und vom 28. August

2008 der Fall, welche die Überlassung des Klägers an die D GmbH regele. So sei

der Kläger auch in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen vom 18. Januar 2007

und vom 28. August 2008 als zu überlassender Leiharbeitnehmer namentlich

benannt.

Am 2. April 2009 hätte der Director Operations der Beklagten G die

unternehmerische Entscheidung getroffen, den Bereich "Personalpool", in dem

nicht eingesetzte Leiharbeitnehmer der Beklagten für künftige Einsätze

vorgehalten wurden, baldmöglichst zu schließen. Diese unternehmerische

Entscheidung sei aus innerbetrieblichen Gründen erfolgt und hätte der

Kostenreduzierung gedient. Die Entscheidung sei vor dem Hintergrund der

weltweiten Wirtschaftskrise getroffen worden, die am Flughafen C seit Beginn des

Jahres 2009 zu einem Rückgang des Frachtvolumens um bis zu 40 % und der

Passagierbeförderung um bis zu 30 % geführt hätte. Dies hätte wiederum

dramatische negative Auswirkungen auf den Arbeitskräftebedarf der Kunden der

Beklagten gehabt. Im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen

Kündigung, d. h. am 9. April 2009, sei der Betrieb der Beklagten am Flughafen in C

in drei Bereiche gegliedert: die internen Mitarbeiter, welche für die Verwaltung und

Disposition der Leiharbeitnehmer zuständig seien, die an die Kunden (Entleiher)

überlassenen Leiharbeitnehmer, die in den jeweiligen

Arbeitnehmerüberlassungsverträgen namentlich benannt gewesen seien und

deren Dienste die Beklagte im Sinne einer "Stückschuld" zu verschaffen hätte

sowie der Personalpool, in dem sich Leiharbeitnehmer befunden hätten, die nicht

an Kunden überlassen gewesen und für künftige Einsätze vorgehalten worden

seien. Die D GmbH hätte zuvor zur Vermeidung von betriebsbedingten

Kündigungen ihres eigenen Stammpersonals, insbesondere im Bereich der

Palettenhubwagenfahrer, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezüglich der

Überlassung des Klägers gekündigt und den Kläger zum 6. April 2009 abgemeldet,

so dass die Überlassung des Klägers an die D GmbH an diesem Tag geendet

hätte. Im Hinblick auf Arbeitnehmer, die dem Bereich Personalpool zugehörten,

seien im April 2009 11 Arbeitsverhältnisse beendet worden (davon vier durch Ende

der vereinbarten Befristung, die übrigen durch betriebsbedingte Kündigung), im

Mai 2009 13 Arbeitsverhältnisse (davon zwei durch Ende der vereinbarten

Befristung, die übrigen durch betriebsbedingte Kündigung) und im Juni 2009 sieben

Arbeitsverhältnisse (davon fünf durch Ende der vereinbarten Befristung, die

übrigen durch betriebsbedingte Kündigung).

Die Beklagte hätte zuvor ihre Geschäftslage analysiert und eine Prognose

hinsichtlich der Geschäftsentwicklung aufgestellt. Vor dem Hintergrund der

Weltwirtschaftskrise und der daraus folgenden Auswirkungen auf die

Geschäftstätigkeit des Flughafens C und der dort tätigen Unternehmen und

Kunden der Beklagten hätte sich ergeben, dass mit einem dauerhaften

Auftragsrückgang zu rechnen gewesen sei und in absehbarer Zeit keine neuen

Einsatzmöglichkeiten für die Mitarbeiter des Bereichs Personalpool bestanden

hätte. Sie hätte vor der unternehmerischen Entscheidung vom 2. April 2009 –

namentlich über den Operations Manager G, den Standort Manager H und den

Account Manager I – bei ihren Kunden oder potentiellen Geschäftspartnern (wie z.

B. D GmbH, J GmbH, K, L, M GmbH, N GmbH, O GmbH) in zahlreichen

Kundengesprächen angefragt, ob und welchen Bedarf nach Leiharbeitskräften sie

hätten. Dabei sei ihr mitgeteilt, dass einige Unternehmen (wie z. B. K, M GmbH) in

den kommenden Monaten überhaupt keinen Bedarf hätten, dass einige

Unternehmen abgesehen vom derzeitigen Status Quo keinen Mehrbedarf hätten

(wie z. B. L) und dass die übrigen Unternehmen (wie z. B. J GmbH, O GmbH, F, D

GmbH) derzeit Leiharbeitnehmer abbauten, um die Entlassung von eigenem

Stammpersonal zu vermeiden, und/oder Kurzarbeit durchführten. Von der N

GmbH habe sie zudem erfahren, dass diese ihren Betrieb in C zum 31. Mai 2009

komplett einstelle. Der wichtigste Geschäftspartner der Beklagten, die D GmbH,

hätte sie zudem vor der unternehmerischen Entscheidung darüber informiert,

dass diese ihr Auftragsvolumen in den kommenden Monaten erheblich reduzieren

werde. Dies habe sie mit E-Mail vom 8. April 2009 gegenüber der Beklagten auch

nochmals schriftlich bestätigt. Danach sei im Bereich der Bodenverkehrsdienste, in

dem der Kläger eingesetzt gewesen sei, mit einem Auftragsvolumen von

höchstens 14.400 bis 14.600 Abrufstunden im Juni 2009 zu rechnen – dies

entspreche unter Zugrundelegung einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67

Stunden etwa 95 bis 96 Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer, 13.300 bis 13.500

Abrufstunden im Juli 2009 – dies entspreche unter Zugrundelegung einer

monatlichen Arbeitszeit von 151,67 Stunden etwa 88 bis 89 Arbeitsplätzen für

Leiharbeitnehmer und 12.200 bis 12.400 Abrufstunden im August 2009 zu rechnen

– dies entspricht unter Zugrundelegung einer monatlichen Arbeitszeit von 151,67

Stunden etwa 80 bis 82 Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer. Im Zeitpunkt des

Kündigungszugangs, d. h. am 9. April 2009, seien bei der D GmbH etwa 145 – in

den jeweiligen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen namentlich benannte –

Leiharbeitnehmer der Beklagten im Bereich der Bodenverkehrsdienste eingesetzt

gewesen. Folglich sei absehbar gewesen, dass der Bedarf an Leiharbeitskräften

beim Hauptkunden der Beklagten nicht nur kurzfristig, sondern auf nicht

absehbare Zeit drastisch zurückgehen werde und dass somit dauerhaft keine

neue Einsatzmöglichkeit für die Leiharbeitnehmer des Bereichs Personalpool

entstehen würden. Diese Prognose sei auch durch die tatsächliche

Auftragsentwicklung bestätigt worden. Aus der Verlaufskurve hinsichtlich der an

Kunden überlassenen Leiharbeitnehmer in den Jahren 2008 und 2009 ergebe sich,

dass ab der 15. Kalenderwoche (6. bis 12. April 2009), in welcher der

Kündigungszugang lag, die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer – abgesehen

von marginalen Schwankungen – stetig nach unten gegangen und das

Auftragsvolumen drastisch gesunken sei. In der 21. Kalenderwoche (18. bis 24. Mai

2009) sei sogar das Vorjahresniveau negativ durchbrochen und dann für die

restlichen 31 Wochen des Jahres 2009 konstant und mit zunehmender Zeit immer

deutlicher unterschritten worden. Aus einer Betrachtung der Geschäftsentwicklung

im Zeitraum von April 2008 bis einschließlich Juli 2009 lasse sich ferner ersehen,

dass die J GmbH, die K, die L und die M GmbH spätestens seit Januar 2009 –

teilweise aber schon erheblich früher – überhaupt keine Leiharbeitnehmer der

Beklagten mehr einsetzten, wohingegen sie dies im Vorjahr noch getan hätten.

Die N GmbH stelle ihren Betrieb in C zum 31. Mai 2009 komplett ein. An sie seien

seit März 2009 keine Leiharbeitnehmer mehr von der Beklagten überlassen

worden. Eine Möglichkeit, den Kläger anderweitig auf einem freien Arbeitsplatz zu

beschäftigen, habe nicht bestanden. Weder intern noch extern habe es freie

Arbeitsplätze, die dem Kläger hätten angeboten werden können, gegeben. Es

hätten zahlreiche Kundenbesuche, Telefonate und Akquisegespräche mit Kunden

und potentiellen Kunden stattgefunden, in denen sich die (internen) Mitarbeiter der

Beklagten vergeblich um neue Arbeitnehmerüberlassungsaufträge bemüht hätten.

Im Januar 2009 hätte z. B. die J GmbH der Beklagten mitgeteilt, bei F würden

sämtliche Dienstleister abgemeldet werden. Die Fracht sei noch immer rückläufig

und habe einen Einbruch von 30 % erreicht. Die P GmbH habe der Beklagten im

Januar 2009 gesagt, die Zusammenarbeit mit externen Dienstleistern werde aus

wirtschaftlichen Gründen vorerst zurückgestellt. Im Februar 2009 habe die Q

GmbH gegenüber der Beklagten erklärt, eine Zusammenarbeit sei derzeit nicht

gewünscht. Die R GmbH teilte der Beklagten mit, bei F werde derzeit Kurzarbeit

durchgeführt; das zusätzliche Gewerk werde man mit eigenen Mitarbeitern

schaffen. Die S GmbH erklärte, ihr Bedarf sei gedeckt. Im März 2009 habe die L

GmbH der Beklagten mitgeteilt, weitere Arbeitnehmerüberlassung sei künftig nicht

erwünscht. Die T GmbH habe erklärt, man habe Kurzarbeit eingeführt. Der

Frachtbereich sei weiter rückläufig. Die U Inc. habe mitgeteilt, derzeit bestehe

aufgrund eines Einstellungsstopps kein Bedarf an Leiharbeitskräften. Die F GmbH

hätte ebenso wie die V Inc. erklärt, aufgrund der Krise bestehe kein

Arbeitskräftebedarf. Im April 2009 hätte die F gegenüber der Beklagten erklärt,

aufgrund von Kurzarbeit habe sie keinen Bedarf an Leiharbeitnehmern. Die

Leiharbeitnehmer seien abgebaut worden, um die eigenen Stammmitarbeiter

halten zu können. Die Q-Logistics habe der Beklagten gesagt, sie habe keinen

Bedarf an einer Zusammenarbeit mit der Beklagten und arbeite ausschließlich mit

eigenen Mitarbeitern. Auch die W GmbH habe mitgeteilt, sie habe keinen Bedarf

an Arbeitnehmerüberlassung oder Personalvermittlung seitens der Beklagten. Die

X GmbH habe ebenfalls erklärt, aufgrund der Krise habe sie keinen Bedarf an

Mitarbeitern der Beklagten.

Im Rahmen der Sozialauswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs

der Beklagten am Flughafen C hätte es keine vergleichbaren Mitarbeiter außer den

Mitarbeitern, die dem Bereich Personalpool angehört hätten, gegeben. Aufgrund

der von der Beklagten beschlossenen Schließung dieses Bereichs seien diese aber

selbst entlassen worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Frankfurt

am Main seien die Grundsätze der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG

ausreichend berücksichtigt worden. Der Kläger sei mit den internen Mitarbeitern

der Beklagten im Betrieb am Flughafen nicht vergleichbar, weil die internen

Mitarbeiter die Beklagte gegenüber den Leiharbeitnehmern (wie dem Kläger)

vertreten und ihnen gegenüber weisungsbefugt seien. Der Kläger sei auch nicht

mit den Leiharbeitnehmern vergleichbar, die im Zeitpunkt des Kündigungszugangs

am 9. April 2009 an Kunden (Entleiher) überlassen gewesen seien. Insoweit fehle

es an der Austauschbarkeit. Nach allgemeiner Auffassung fehle es an einer

Vergleichbarkeit zwischen einem Leiharbeitnehmer in der überlassungsfreien Zeit

und einem Leiharbeitnehmer, der sich gerade im Einsatz beim Entleiher befinde,

wenn konkret benannte Leiharbeitnehmer überlassen würden und der zugrunde

liegende Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einen Austausch des

Leiharbeitnehmers durch einen anderen Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung des

Entleihers nicht zulasse (Dahl, DB 2003, 1626, 1629; Schiefer, NZA-RR 2005, 1, 9;

Steuer, Die Arbeitnehmerüberlassung als Mittel zur Förderung des Arbeitsmarktes

in Deutschland, 2008, S. 75). Jedenfalls seien im Einsatz befindliche

Leiharbeitnehmer aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen des Arbeitgebers

an deren Weiterbeschäftigung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl

herauszunehmen, wenn deren Austausch mit dem Entleiher vertraglich

ausgeschlossen sei (Schüren/Behrend, NZA 2003, 521, 524). Der

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sei ein schuldrechtlicher Vertrag sui generis zur

entgeltlichen Verschaffung unselbständiger Dienste, auf den hinsichtlich der

Überlassungsverpflichtung des Verleihers die Grundsätze über Stück- und

Gattungsschulden Anwendung fänden. Schulde der Verleiher nach dem

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur die Überlassung irgendeines für die

vorgesehene Arbeitsaufgabe geeigneten Arbeitnehmers ("Gattungsschuld"),

sondern eines bestimmten, namentlich bezeichneten Leiharbeitnehmers, so liege

eine "Stückschuld" vor, bei deren schuldhafter Nichterfüllung sich der Verleiher

gegenüber dem Entleiher schadensersatzpflichtig mache. In diesem Fall sei der

Verleiher nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht befugt, den

namentlich benannten Leiharbeitnehmer durch einen anderen Leiharbeitnehmer

auszutauschen und zu ersetzen. Diese vertragliche Vereinbarung zwischen

Verleiher und Entleiher werde im Hinblick auf die betrieblichen Erfordernisse des

Entleihers abgeschlossen und diene folglich nicht der Umgehung der

Sozialauswahl zwischen den Leiharbeitnehmern des Verleihers.

Individualvereinbarungen Dritter, die sich zu Lasten eines zu kündigenden

Arbeitnehmers im Rahmen der Sozialauswahl auswirkten, seien wirksam, es sei

denn, sie sind rechtsmissbräuchlich und bezweckten allein eine Umgehung der

Sozialauswahl. Letzteres sei hier jedoch nicht der Fall. Die Leiharbeitnehmer auf

dem Flughafen C würden in sicherheitsrelevanten Bereichen tätig und müssten

eine auf die konkrete Person bezogene Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7

Luftsicherheitsgesetz absolvieren. Ferner haben die Leiharbeitnehmer aufgrund

der hohen Sorgfaltsanforderungen und der Werte der Gegenstände, mit bzw. an

denen die Leiharbeitnehmer tätig werden, Eignungstests beim Entleiher

durchzuführen und zu bestehen. Die namentlich benannten Leiharbeitnehmer, die

beim Einsatz beim Kunden sind, könnten von der Beklagten daher nicht ohne

Zustimmung des Kunden ausgetauscht werden.

Die Anschlussberufung des Klägers sei unzulässig und unbegründet. Sie sei als

unzulässig zu verwerfen, da sie nicht in der gesetzlichen Form eingelegt und in der

Anschlussschrift begründet worden sei. Der Zahlungsantrag sei unzulässig, da er

nicht erkennen lasse, ob der Betrag von EUR 3.619,02 ein Bruttobetrag oder ein

Nettobetrag sein soll. Ferner enthalte der Zahlungsantrag eine unzulässige

Klageänderung in der Berufungsinstanz, in welche die Beklagte nicht einwillige.

Zum einen mache der Kläger höhere Beträge als in erster Instanz geltend. Zum

anderen verlange er Zinsen nicht mehr seit dem 15. Oktober 2009, sondern

bereits seit dem 16. Mai 2009. Dies sei weder sachdienlich, noch willige die

Beklagte hierin ein. Der Zahlungsantrag sei auch unbegründet, weil der Kläger

selbst darlege, dass etwaige Zahlungsansprüche von der Beklagten erfüllt worden

seien. Soweit der Kläger vortrage, er habe von der Bundesagentur für Arbeit seit

dem 16. Mai 2009 bis zum 30. September 2009 Leistungen in Höhe von EUR

2.940,32 erhalten, werde dies von der Beklagten bestritten. Die vom Kläger als

Anlage 2 vorgelegte erste Seite des Schreibens der Bundesagentur für Arbeit vom

16. Oktober 2009 sei nicht geeignet, die behauptete Tatsache zu beweisen.

Der Vortrag des Klägers sei nicht geeignet, die Begründetheit der Berufung der

Beklagten zu erschüttern. Der Vortrag des Klägers sei entweder in tatsächlicher

Hinsicht falsch oder in rechtlicher Hinsicht unerheblich. Soweit er vortrage, er sei

bei ihr im Bereich Rampe und im Bereich TRN eingesetzt und tätig gewesen, sei

dies falsch, weil der Kläger als Leiharbeitnehmer nicht bei der Beklagten, sondern

bei der D GmbH als Entleiherin eingesetzt gewesen sei und zwar zuletzt im Bereich

Bodenverkehrsdienste als Palettenhubwagenfahrer. Letzteres meine der Kläger

offenbar mit dem Bereich "Rampe". Einen Bereich "TRN" gebe es hingegen weder

bei der Beklagten noch bei der D GmbH. Offensichtlich sei die Abkürzung "TRN"

Anlass für den fehlerhaften Vortrag des Klägers. Die Abkürzung "TRN" bedeutet

"Training", denn bei den vom Kläger vorgelegten Dokumenten handele es sich um

Ausbildungs- und Trainingsnachweise. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte

habe "seit Februar 2009" mindestens 27 neue Mitarbeiter eingestellt und zwar 14

an der Rampe und 13 im Bereich TKS, sei unerheblich und werde vorsorglich

bestritten. Ein Großteil der vom Kläger angeführten "Zeugen" sei nie Arbeitnehmer

der Beklagten gewesen (wie z. B. die "Zeugen" Nr. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 15, 22)

oder lange vor bzw. lange nach Februar 2009 eingestellt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 1. Okt. 2009 –

3 Ca 3681/09 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.434,48 brutto nebst 5 % Zinsen über

dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen.

Der Kläger macht sich die Begründung des Arbeitsgerichts zu Eigen, dass das

Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 7. April 2009 nicht

aufgelöst worden sei. Der Kläger sei bei der Beklagten im Bereich "Rampe" sowohl

wie in dem Bereich "TRN" eingesetzt und tätig gewesen. Die Beklagte habe seit

Februar 2009 mindestens 27 neue Mitarbeiter eingestellt und zwar 14 an der

Rampe und 13 im Bereich TKS (Beweis: Zeugen zu 1) bis 26)). Es bestehe der

Verdacht, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gekündigt habe,

weil dieser sich bemüht hätte, einen Betriebsrat zu gründen.

Die Beklagte begründe die Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger mit der

weltweiten Wirtschaftskrise, die am Flughafen C seit Beginn des Jahres 2009 zu

einem Rückgang des Frachtvolumens um bis zu 40 % und der

Passagierbeförderung um bis zu 30 % geführt habe. Diese Behauptung werde mit

Nichtwissen bestritten. Ob die beiden von der Beklagten benannten Zeugen H und

G von den einzelnen Fluggesellschaften, für die der Kläger arbeitete, genaue

Zahlen über den Rückgang ihres Frachtvolumens erhalten haben, werde

bestritten. Die Fluggesellschaften pflegten ihre Geschäftsdaten in der Regel nicht

exakt zu veröffentlichen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe keine

Möglichkeit gehabt, den Kläger anderweitig weiter zu beschäftigen, werde

bestritten. Der Vortrag der Beklagten sei insoweit nicht hinreichend substantiiert,

vielmehr sei er sehr allgemein gehalten. Die Beklagte greife die Entscheidung des

erstinstanzlichen Urteils an, die Kündigung sei durch dringende betriebliche

Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs 2 und 3

KSchG gewesen. Die Beklagte lege die Gesetzeslage und Rechtsprechung zur

Sozialauswahl breit dar. Der Kläger gehe davon aus, dass der Satz: "Iura novit

curia" auch heute noch gelte. Die Ausführungen der Beklagten sprächen nicht für

sondern eher gegen eine gerechte Sozialauswahl im vorliegenden Fall. Ergänzend

sei angemerkt, dass die Beklagte mit der Arbeitsleistung des Klägers sehr

zufrieden gewesen sei.

Der Kläger habe nach Leistungsnachweis und Entgeltbescheinigung der

Bundesagentur für Arbeit vom 16. Okt 2009 seit dem 16. Mai 2009 bis zum 30.

Sept. 2009 von der Bundesagentur für Arbeit Leistungen in Höhe von 2.940,32

EUR erhalten. Von der Beklagten habe der Kläger

im Mai 2009 636,64 EUR,

im Juni 2009 1.184,54 EUR,

im Juli 2009 1.184,54 EUR,

im August 2009 1.184,54 EUR,

im September 2009 1.184,54 EUR

und im Oktober 2009 1.184,54 EUR

zusammen 6.559.34 EUR

nicht erhalten. Setze man von diesem Betrag die Leistung der Arbeitsverwaltung

in Höhe von 2.940,32 EUR ab, so verbleibe eine Differenz in Höhe von 3.619,02

EUR. Diese Summe werde von dem Kläger gegenüber der Beklagten geltend

gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der

Sitzungsniederschrift vom 22. April 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b)

ArbGG, und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66

Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig. Die Berufung ist

jedoch nicht begründet.

2. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 7.

April 2009 ist unwirksam, weil sie sozialwidrig ist.

a) Das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten bezüglich der betriebsbedingten

Kündigung genügt den Anforderungen der Rechtsprechung (BAG Urteil vom 18.

Mai 2006 – 2 AZR 412/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146).

Sie hat unter Beweisantritt detailliert dargelegt, dass sie einen dauerhaften

Auftragsrückgang zu verzeichnen hat und ein anderer Einsatz bei einem anderen

Kunden vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aus gesehen prognostisch

ausscheidet.

Die Beklagte hat jedoch soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG

nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hat den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer zu

eng gefasst. Sie hat nur diejenigen Zeitarbeitnehmer einbezogen, die ohne

Einsatz waren, und diejenigen aus der Vergleichsgruppe herausgenommen, deren

Überlassung sie nach ihrer Behauptung mit den Kunden fest vereinbart hätte und

die nach ihrer Auffassung deshalb nicht hätten ausgetauscht werden können. Die

Beklagte hat die Herausnahme dieser Mitarbeiter aus der Sozialauswahl damit

begründet, dass sie sie gemäß den mit den Kunden abgeschlossenen

Überlassungsverträgen nicht ohne Zustimmung der Kunden aus dem Auftrag

abziehen könne. Da die Arbeitnehmer von den Kunden gezielt ausgewählt und in

ihre Tätigkeit eingewiesen und eingelernt würden, stimmten Kunden einer

Abziehung nicht zu.

b) Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer auf

die zum Kündigungszeitpunkt nicht an Entleiher überlassenen Arbeitnehmer

beschränkt hat, den überwiegenden Teil der Belegschaft aus der Sozialauswahl

ausgenommen. Dies begründet eine Vermutung dafür, dass die Beklagte bei der

Auswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das

Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 5. Dez. 2002 – 2 AZR 697/01 – EzA § 1 KSchG

Soziale Auswahl Nr. 52) hat angenommen, es spreche grundsätzlich eine

Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu

kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn

der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft (hier 70% der

Arbeitnehmer) aus betriebstechnischen Gründen generell von der

Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der

Restbelegschaft beschränkt. Im Streitfall beschäftigte die Beklagte nach ihrer

Aufstellung in Anlage B 10 (Bl. 175 d. A.) zum Kündigungszeitpunkt am 9. April

2009 222 an Kunden überlassene Leiharbeitnehmer. In diesem Monat beendete

sie 11 Arbeitsverhältnisse, davon vier durch den Auslauf von Befristungen und

sieben durch den Ausspruch von Kündigungen. Im Mai 2009 beendete sie weitere

13 und im Juni 2009 nochmals sieben Arbeitsverhältnisse. Sie beschäftigte mithin

im April 2009 noch ca. 211 an Kunden ausgeliehene Arbeitnehmer, die generell

vergleichbare Tätigkeiten verrichteten. Nach dem Vorbringen der Beklagten

werden diese nämlich im Bereich der Bodenverkehrsdienste beschäftigt, welche

Koffer, Fracht, Wasser, Postsäcke und sonstige in Flugzeugen beförderte

Gegenstände zum Flugzeug fahren oder vom Flugzeug abtransportieren und beim

Be- und Entladen der Flugzeuge auf dem sog. Vorfeld des Flughafens unter Einsatz

entsprechender Hilfsmittel (z. B. Förderbänder, Palettenhubwagen etc.) helfen. Sie

werden – abgesehen von den Chauffeuren im Bereich des VIP-Service – als

Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader

eingesetzt. Auch der Kläger war im Bereich Bodenverkehrsdienste als

Palettenhubwagenfahrer tätig. Die generelle Herausnahme von etwa 211

eingesetzten Leiharbeitnehmern, d. h. 95 % der vergleichbaren Arbeitnehmer,

geht noch weit über die vom Bundesarbeitsgericht angenommene

Vermutungsgrundlage hinaus und muss ebenso die die Vermutung von

Auswahlfehlern begründen.

c) Der Vergleichbarkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger nach dem

Vorbringen der Beklagten der "Abteilung Personalpool" zugeordnet war. Es handelt

sich dabei schlicht um diejenigen Arbeitnehmer, die gerade nicht verliehen werden

können. Auch in den Folgemonaten gab es Neuzugänge in den Pool und nach dem

Vorbringen der Beklagten monatlich neue Entlassungen. Eine Differenzierung nach

eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmern ist kein zulässiges

Unterscheidungskriterium. Eine Austauschbarkeit unter arbeitsplatzbezogenen

Gesichtspunkten ist hier ohne weiteres gegeben (ebenso Dahl, DB 2003, 1626,

1629 li. Sp.).

An der Vergleichbarkeit der eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmer

mangelt es darüber hinaus auch nicht deshalb, weil die Beklagte – wie sie

behauptet und meint – infolge vertraglicher Bindungen an einem Austausch der

Leiharbeitnehmer gehindert wäre. Es ist zwar bis zur Grenze der

Gesetzesumgehung oder des Rechtsmissbrauchs rechtlich zulässig, infolge

einzelvertraglicher Regelungen der ordentlichen Unkündbarkeit den unkündbaren

Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl auszunehmen (vgl. BAG Urteil vom 21. April

2005 – 2 AZR 241/04 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 62; APS/Kiel § 1 KSchG

Rz. 703; BBDW § 1 Rz. 319; ErfK/Oetker § 1 KSchG Rz. 312; HaKo-Gallner § 1 Teil F

Rz. 774; KR-Griebeling § 1 KSchG Rz. 665 ff.). Eine derartige Regelung, mit der

einzelne Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung

geschützt werden sollen, steht hier jedoch nicht zu beurteilen und es gibt auch

hierzu keine Parallelen. Vielmehr geht es um die Frage, ob eine Einbeziehung der

eingesetzten Leiharbeitnehmer daran scheitert, dass das Direktionsrecht der

Beklagten infolge vertraglicher Bindungen derart eingeschränkt ist, dass ein

Einsatz des Klägers anstelle eines vergleichbaren verliehenen Arbeitnehmers

ausgeschlossen ist. In der Literatur wird angenommen, dass eine

Austauschbarkeit ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

vorsieht, dass ein bestimmter namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen

wird, weil es dem Entleiher auf persönliche und fachliche Gesichtspunkte

besonders ankommt. Eine Austauschbarkeit sei nur gegeben, wenn der

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag diesen Austausch zulasse (so Dahl DB 2003,

1626, 1629; Schiefer NZA-RR 2005, 1,9; Schüren/Behrend NZA 2003, 521, 524).

Die Ersetzungsbefugnis, d. h. die Berechtigung des Verleihers, den

Leiharbeitnehmer jederzeit abzuberufen und anderweitig einzusetzen, kann zwar

vertraglich ausgeschlossen werden (vgl. Ulber, § 12 AÜG, Rz. 13; a. A. Thüsing § 12

AÜG Rz. 27, der allerdings im Einzelfall einen Ausschluss nach Treu und Glauben

für möglich hält). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich ein derartiger

Ausschluss nicht.

Die AÜ-Verträge zwischen Verleiher und Entleiher gemäß § 12 Abs. 1 AÜG (Bl. 165,

166 d. A.) nennen zwar den Kläger namentlich als Leiharbeitnehmer. Er wird als

Flugzeugabfertiger-Helfer mit Führerschein eingesetzt mit dem Be- und Entladen

von Flugzeugen von Hand und/oder mit speziellen Abfertigungsgeräten. Als

erforderliche Qualifikation ist eine interne Schulung/kurze Anlernzeit genannt. Ein

Ausschluss der Ersetzbarkeit ergibt sich aus dem Vertrag ausdrücklich nicht. Sie

ergibt sich aber auch nicht gemäß §§ 133, 157 BGB mit hinreichender Klarheit

durch die namentliche Benennung des Arbeitnehmers im Vertrag oder aus Treu

und Glauben. Es handelt sich bei der Tätigkeitsbeschreibung im Vertrag um

einfache Helferarbeiten, für die nur ein Führerschein und eine kurze Anlernzeit

erforderlich ist. Arbeitnehmer, die diese Tätigkeiten mindestens sechs Monate lang

verrichtet haben – ohne Kündigungsschutz nähmen sie an der Sozialauswahl nicht

teil – sind nach diesen Vorgaben ohne weiteres zu einem Wechsel in der Lage. Die

Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7 LuftSicherheitsG ist in dem Vertrag nicht

einmal genannt, kann aber auch einem Austausch nicht entgegenstehen, denn

Arbeitnehmer, die auf dem Vorfeld eingesetzt waren, haben diese – von

Ausnahmen abgesehen – zwangsläufig zum Kündigungszeitpunkt noch. Vor

diesem Hintergrund reicht der von der Beklagten vorgelegte AÜ-Vertrag nicht aus,

den staatlichen Kündigungsschutz durch hineingelesene Bindungen

einzuschränken. Für eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen

H und G besteht keine Veranlassung, denn dass die Leiharbeitnehmer in dem

Vertrag namentlich benannt sind, ist unstreitig, die Frage ist nur, mit welchen

rechtlichen Auswirkungen.

3. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet. Er hat

diese gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 1 ZPO durch Einreichung der

Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht eingereicht und gleichzeitig

begründet. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2 und 4 sowie des § 520 Abs. 3 gelten

entsprechend (§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 3 ZPO).

Der Klageantrag ist zulässig. Ist Inhalt der Vergütungsvereinbarung eine

Geldleistung, lautet die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Zahlung einer

bestimmten Summe Geldes, des sog. Bruttobetrages. Die "vereinbarte

Vergütung" gemäß § 611 BGB ist mangels abweichender Regelung der

Vertragsparteien ein Bruttoentgelt. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht

beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen,

die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen.

Dementsprechend kann die Lohnzahlungsklage auf den Bruttobetrag gerichtet

werden. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil ist der gesamte

Betrag beizutreiben. Abzug und Abführung von Lohnbestandteilen betreffen nur

die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer

erfüllt (BAG Großer Senat Beschluss vom 7. März 2001 – GS 1/00 – EzA § 288 BGB

Nr. 3).

Die Verzugslohnansprüche belaufen sich für Mai 2009 auf EUR 636,64 und für Juni

bis Oktober 2009 auf jeweils EUR 1.184,54, das sind insgesamt EUR 6.559.34 EUR.

Wegen des Monats Oktober 2009 hat der Kläger die Klage in Höhe von EUR

1.184,54 EUR zurückgenommen, so dass EUR 5374,80 brutto verbleiben. Der

Kläger hat nach Leistungsnachweis und Entgeltbescheinigung der Bundesagentur

für Arbeit vom 16. Okt 2009 für die Zeit vom 16. Mai 2009 bis zum 30. Sept. 2009

Leistungen in Höhe von EUR 2.940,32 erhalten. Wegen der Leistungen der

Bundesagentur für Arbeit ist der Kläger nicht mehr aktiv legitimiert, daraus ergibt

sich der ausgeurteilte Bruttobetrag in Höhe von EUR 2.434,48.

4. Mit Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit besteht ein Anspruch auf vorläufige

Weiterbeschäftigung gemäß §§ 611, 242 BGB, da infolge des Unterliegens der

Beklagten in zwei Instanzen im Kündigungsschutzverfahren auch deren Interessen

an der Nichtbeschäftigung zurückstehen müssen (BAG Großer Senat 27.02.1985 –

GS 1/84 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Dass im Klageantrag eine

Berufsangabe fehlt, steht dessen Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

vorliegend nicht entgegen. Es ist noch ausreichend, wenn die wesentlichen

Arbeitsbedingungen aus der Klagebegründung ersichtlich sind (AR-Blattei SD

(Nungeßer) 170. Aktualisierung, Rz. 230). Hier war die Tätigkeit des Klägers bis

zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen und unstreitig,

nämlich Tätigkeiten von Leiharbeitnehmern z. B. als Palettenhubwagenfahrer,

Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader bei den

Entleiherunternehmen. Dementsprechend ist auch der arbeitsgerichtlich Tenor

auszulegen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits sind im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens

und Unterliegens zu verteilen, § 92 Abs. 1 ZPO. Von dem Gesamtstreitwert in

Höhe von EUR 8.357 (EUR 1.184,54 x 4 = EUR 4.738,16 und EUR 3.619,02) trägt

der Kläger 14 %, das entspricht der Rücknahme der Anschlussberufung in Höhe

von EUR 1.184,54.

6. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete

Veranlassung, § 72 Abs. 2 ArbGG. Streitentscheidend ist keine klärungsbedürftige

Rechtsfrage, sondern eine einzelfallbezogene Vertragsauslegung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.