Urteil des LAG Hessen vom 27.05.2008

LAG Frankfurt: betriebsrat, arbeitsgericht, eingliederung, unterrichtung, beteiligungsrecht, rechtsmittelbelehrung, rahmenvertrag, verleiher, dringlichkeit, mitbestimmungsrecht

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

4. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 TaBV 25/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 99 Abs 1 S 1 BetrVG, § 99

Abs 1 S 2 BetrVG, § 100 Abs

2 S 1 BetrVG, § 14 Abs 3 S 1

AÜG, § 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG

(Aushilfen - Einstellung - Zustimmungsersetzung)

Leitsatz

Die Aufnahme von Arbeitnehmern in einen Aushilfenpool ist keine nach § 99 BetrVG

mitbestimmungspflichtige Einstellung, wenn zu diesem Zeitpunkt der zu besetzende

Arbeitsplatz, sowie der Umfang und die zeitliche Lage der Tätigkeit nicht feststehen.

Mitbestimmungspflichtig sind erst die einzelnen Einsätze der Arbeitnehmer im Betrieb

unabhängig von ihrer Dauer.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts

Wiesbaden vom 14. November 2007 – 6 BV 24/07 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten über die Einstellung von zwei studentischen Aushilfen.

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt eine Spielbank. Der Beteiligte zu 2)

repräsentiert die in dieser beschäftigten Arbeitnehmer. Nach § 5 des für die

Arbeitnehmer der Arbeitgeberin geltenden Tronc- und Gehaltstarifvertrages dürfen

bis zu 110 Arbeitnehmer auf troncberechtigten Arbeitsplätzen beschäftigt werden.

Die Beschäftigungsquote erreicht diese Begrenzung derzeit zumindest annähernd.

Im Rahmen einer Einigungsstellensitzung vom 09. März 1995 einigten sich die

Beteiligten darüber, dass maximal fünfzehn Prozent der spieltechnischen Stellen

mit Aushilfen besetzt werden können. Der Berechnung zugrunde gelegt werden

sollte die tarifliche Monatsarbeitszeit eines spieltechnischen Vollzeitmitarbeiters.

Da die Aushilfenquote im Jahr 2007 nicht erfüllt war, strebte die Arbeitgeberin die

Einstellung weiterer studentischer Aushilfen an.

Bei den Aushilfen handelt es sich um Studenten, die zunächst den Kurs

„Kopfcroupier und Black-Jack-Dealer“ erfolgreich zu absolvieren haben.

Anschließend schließt die Arbeitgeberin mit ihnen einen bis zum voraussichtlichen

Abschluss ihres Studiums befristeten Rahmenvertrag, der ausdrücklich nicht als

Arbeitsvertrag definiert ist. Mit Abschluss dieses Vertrages werden die Studenten

Teil des Aushilfenpools der Arbeitgeberin. Sie haben das Recht, der Arbeitgeberin

ihre Arbeitskraft für bestimmte Arbeitstage anzubieten. Einen

Beschäftigungsanspruch haben sie nach den Rahmenverträgen nicht. Die

Arbeitgeberin bemüht sich allerdings darum, die Aushilfen proportional im

Verhältnis zum Umfang ihrer Arbeitsangebote heranzuziehen. Ein bestimmter

Mindestarbeitsumfang ist nicht vorgesehen. Zu Beginn jedes Einsatzes schließt die

Arbeitgeberin mit den Aushilfen einen auf die Dauer des jeweiligen Einsatzes

befristeten Arbeitsvertrag. Die Einsätze sind auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen

möglich und umfassen oft nur eine Schicht an einem Tag. Zum Teil sind Aushilfen

jedoch auch zusammenhängend bis zu vier Arbeitstage lang tätig. In ihrem

Automatenspiel beschäftigt die Arbeitgeberin durchgängig Aushilfen. Im

sogenannten „Großen Spiel“ ist der Einsatz der Aushilfen wechselhaft. Er

konzentriert sich insbesondere auf Ferienzeiten. Im „Großen Spiel“ beträgt der

Anteil der Beschäftigungszeit der Aushilfen mindestens sechs Prozent der

Gesamtarbeitszeit des dort tätigen spieltechnischen Personals. Einzelne Aushilfen

erreichen bis zu 173 Arbeitsstunden pro Monat. Andere sind nur sporadisch tätig.

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit einem Schreiben vom 18. Mai

2007 unter Vorlage der die Studiendaten der Bewerber enthaltenden

Personalbögen über ihre Absicht, die Studenten A und B zum 01. Juli 2007 bis zum

voraussichtlichen Ende ihres Studiums Ende 2009 in den Aushilfenpool

aufzunehmen und sie gemäß der für das spieltechnische Personal geltenden

Vergütungsordnung A zu vergüten. Sie bat um die Zustimmung des Betriebsrats

„zur beabsichtigten Einstellung/Eingruppierung“ und kündigte die vorläufige

Durchführung der Maßnahmen gemäß § 100 BetrVG an. Die Beschäftigung der

Aushilfen sei dringend erforderlich, „um das notwendige Dienstleistungsangebot

aufrechtzuerhalten und um die aufgelaufenen Überstunden nicht noch weiter zu

erhöhen“. Wegen des weiteren Inhalts der Schreiben wird auf die Anlage zur

Antragsschrift (Bl. 11, 12 d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsausschuss teilte

der Arbeitgeberin mit einem vom Vorsitzenden des Betriebsrats unterzeichneten

Schreiben vom 25. Mai 2007 mit, er könne der Maßnahme nicht zustimmen, da

ihm keine Immatrikulationsbescheinigungen der betroffenen Arbeitnehmer

vorgelegt wurden und eine konkrete Stellenausschreibung fehle. Er widerspreche

der vorgesehenen Eingruppierung und der Dringlichkeit der Maßnahmen. Die

Arbeitgeberin erwiderte mit einem Schreiben vom 30. Mai 2007. Sie habe die

Stellenausschreibungen am schwarzen Brett ausgehängt, ohne dazu verpflichtet

gewesen zu sein, und bat erneut um die Zustimmung des Betriebsrats zu den

geplanten Maßnahmen. Der Betriebsrat beschloss am 31. Mai 2007, seine

Widersprüche aufrechtzuerhalten. Dies teilte der Betriebsratsvorsitzende der

Arbeitgeberin mit einem am 01. Juni 2007 zugegangenen Schreiben vom 31. Mai

2007 mit, in dem es zur Begründung heißt:

„Der Betriebsrat hat Ihnen seit Jahren immer wieder mitgeteilt, dass er alle

Stellen innerbetrieblich ausgeschrieben haben möchte. Die Aushänge, die Sie als

Stellenausschreibungen bezeichnen, entsprechen nicht nur nicht den

Anforderungen, sondern sind teilweise inhaltlich falsch. So können z.B.

studentische Aushilfen aus dem A-Bereich nicht in den B-Bereich eingruppiert

werden. Außerdem ist es zwingend vorgeschrieben, freie Stellen auch als

Teilzeitstellen auszuschreiben. Zur Klarstellung bezieht sich der Betriebsrat auf

seine Schreiben zu diesem Thema, beachten Sie bitte auch die Fristen …

Nochmals weist Sie der Betriebsrat darauf hin, dass Sie bei zu besetzenden

Stellen die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen haben. Bezüglich der

studentischen Aushilfen … A und B hat der Betriebsrat mit Schreiben vom

25.07.07 ausführlich Stellung genommen. Hier liegt kein erneuter Antrag vor. O. g.

Ausführungen zu Stellenausschreibungen treffen auch hier zu. Der Betriebsrat hat

ausdrücklich der Dringlichkeit widersprochen… Im Übrigen bezieht sich der

Betriebsrat voll inhaltlich auf sein Schreiben vom 25.05.07.“

Darauf machte die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren am 04. Juni 2007 beim

Arbeitsgericht anhängig. Wegen der Einzelheiten der vorgerichtlichen

Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlage zur Antragsschrift (Bl. 16 - 22 d.

A.) Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, sie habe den Betriebsrat den

Anforderungen von § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet.

Dazu sei die Vorlage von Studienbescheinigungen nicht erforderlich gewesen, da

mit diesen lediglich die im Personalbogen erhobenen Angaben bestätigt würden.

Die vorläufige Durchführung der Maßnahmen sei aus betrieblichen Gründen

dringend erforderlich gewesen, um die erforderliche Mitarbeiterstärke

aufrechtzuerhalten, das Dienstleistungsangebot aufrechtzuerhalten und eine

weitere Steigerung des aufgelaufenen Überstundenvolumens zu vermeiden.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, der Abschluss der Rahmenverträge

sei noch nicht die nach § 99 BetrVG beteiligungspflichtige Einstellung. Zum

Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenverträge könne er nicht beurteilen, auf

welchem Arbeitsplatz die Aushilfe eingesetzt wird, zu welcher Eingruppierung dies

führt, ob eine ordnungsgemäße Immatrikulationsbescheinigung vorliegt und mit

welcher Dauer und mit welchem Arbeitsvolumen ein Beschäftigungsverhältnis

begründet wird. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung erfordere die Vorlage

aktueller Studienbescheinigungen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitsstands und der dort

gestellten Anträge wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen

Beschlusses (Bl. 67 - 70 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat - soweit

für das vorliegende Verfahren von Interesse - die Anträge der Arbeitgeberin

zurückgewiesen. Der Abschluss der Rahmenverträge sei gemäß dem Beschluss

des BAG vom 28. April 1992 (- 1 ABR 73/91 - BAGE 70/147) als Einstellung

mitbestimmungspflichtig, auch wenn zu diesem Zeitpunkt der Beginn und die

Dauer der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb noch unklar

sei. Der Betriebsrat solle beteiligt werden, bevor eine endgültige Entscheidung

über die Identität des Arbeitnehmers getroffen wurde. Die Anträge seien jedoch

nicht begründet, da die Arbeitgeberin das Beteiligungsverfahren mangels einer

Vorlage der Studienbescheinigungen der betroffenen Arbeitnehmer nicht wirksam

in Gang gesetzt habe. Diese gehörten zu den vorzulegenden

Bewerbungsunterlagen und seien für die Prüfung der Beitragsfreiheit der

Studenten in der gesetzlichen Sozialversicherung notwendig. Wegen der für das

Beschwerdeverfahren relevanten vollständigen Begründung wird auf die

Ausführungen unter II des angefochtenen Beschlusses (Bl. 70 bis 73 d. A.) Bezug

genommen.

Nach der Verkündung des angefochtenen Beschlusses legte die Arbeitgeberin

dem Betriebsrat am 16. November 2007 Kopien der Studienbescheinigungen der

Arbeitnehmer A und B vor.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts wurde der Arbeitgeberin am 04. Januar 2008 mit

unzutreffender Rechtsmittelbelehrung zugestellt. Am 23. Januar 2008 wurde der

Beschluss mit einem die Rechtsmittelbelehrung berichtigenden Beschluss vom 07.

Januar 2007 erneut zugestellt. Die Arbeitgeberin hat gegen den Beschluss am 01.

Februar 2008 Beschwerde eingelegt und diese am 25. März 2008 (Dienstag nach

Ostern) begründet. Die Arbeitgeberin ist weiter der Ansicht, dass bereits der

Abschluss der Rahmenverträge und damit die Aufnahme der Arbeitnehmer in den

Aushilfenpool als Versetzung mitbestimmungspflichtig sei. Der Beschluss des

Bundesarbeitsgerichts vom 23. Januar 2008 (- 1 ABR 74/06 - NZA 2008/603)

betreffe allein den Sonderfall der Arbeitnehmerüberlassung und sei daher nicht

einschlägig. Werde erst die tatsächliche Eingliederung eines Arbeitnehmers als

Einstellung betrachtet, liefe das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG wegen der

häufig drei Tage nicht überschreitenden Beschäftigungsperioden der Aushilfen

leer. Dann genüge zur Durchführung der Maßnahme durch die Arbeitgeberin

bereits eine Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Die Arbeitgeberin

hält an ihrer Position fest, dass eine Vorlage der Studienbescheinigung nicht

erforderlich gewesen sei. Auf die sozialrechtliche Lage komme es im Rahmen der

Mitbestimmung nach § 99 BetrVG nicht an.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die

Schriftsätze vom 25. März 2008 und 16. Mai 2008 Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichtes Wiesbaden vom 14. November 2007 - 6

BV 24/07 - zum Teil abzuändern und

1. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der bis zum

voraussichtlichen Ende Ihres Studiums befristeten Aufnahme der Arbeitnehmer A

und B in den Pool der studentischen Aushilfen als erteilt gilt,

hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zu diesen personellen Maßnahmen zu

ersetzen,

2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Maßnahmen gemäß Ziffer 1

zum 01. Juli 2007 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hält zur Begründung seines Zurückweisungsantrags an seiner

Auffassung fest, dass der Abschluss der Rahmenverträge nicht

beteiligungspflichtig und dass für eine ordnungsgemäße Unterrichtung die Vorlage

der Studienbescheinigungen erforderlich gewesen sei. Nur dies ermögliche dem

Betriebsrat die Kontrolle, dass es sich bei den einzustellenden Arbeitnehmern

tatsächlich um Studenten handelt.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den

Schriftsatz vom 14. Mai 2008 die Einstellungen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Die Beschwerde wurde rechtzeitig im Sinne von §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1

Satz 1, Satz 2 ArbGG begründet. Der Lauf der Beschwerdebegründungsfrist war so

lange gehemmt, wie die Beschwerdefrist gemäß § 9 Abs. 5 Satz 3 ArbGG infolge

der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung nicht in Lauf gesetzt wurde (vgl. BAG 13.

April 2005 - 5 AZB 76/04 - AP ArbGG 1979 § 9 Nr. 28, zu B 7). Die Einreichung der

Beschwerdebegründung am 25. März 2008 wahrte daher gemäß § 222 Abs. 2 ZPO

die Begründungsfrist.

b) Die Begründung erfüllt auch hinsichtlich des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3

BetrVG die inhaltlichen Anforderungen von § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Das

Arbeitsgericht hat die Zurückweisung dieses Antrags nicht gesondert begründet.

Es ist offenbar davon ausgegangen, dass die von ihm angenommenen Mängel der

Unterrichtungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG auch einer Stattgabe

des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG entgegenstehen. Damit genügte die

Auseinandersetzung mit den die Annahme einer unzureichenden Unterrichtung

nach § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG begründenden Ausführungen des

Arbeitsgerichts, ohne dass eine Notwendigkeit bestand, auf den Antrag gemäß §

100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gesondert einzugehen.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet, da die Anträge der Arbeitgeberin nicht

begründet sind. Die Aufnahme der betroffenen Arbeitnehmer in den Pool der

studentischen Aushilfen ist keine gemäß § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige

Einstellung. Daher gehen die Anträge der Arbeitgeberin ins Leere.

Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht allerdings darauf hingewiesen, dass das

Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 28. April 1992 (a. a. O., zu B III, IV) die

Ansicht vertreten hat, dass ein Betriebsrat in solchen Fällen vor dem Abschluss

des Rahmenvertrages mit dem Arbeitnehmer nach § 99 BetrVG zu beteiligen sei,

d. h. vor der Aufnahme des Arbeitnehmers in den Aushilfenpool. In den

tatsächlichen Einsätzen des Arbeitnehmers liege nur der Vollzug des

Rahmenvertrages. Diese Vollzugsakte bedürften keiner erneuten Beteiligung des

Betriebsrats (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B IV). Rechtlicher Hintergrund dieser

Entscheidung war, dass das Bundesarbeitsgericht und die herrschende Meinung in

der Literatur den Begriff der Einstellung zunächst so ausgelegt hatten, dass er

sowohl die rechtliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses als auch die zeitlich

damit zusammenfallende, vorhergehende oder nachfolgende tatsächliche

Arbeitsaufnahme umfasse (vgl. die Nachweise bei BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B

II 1). Seit Mitte der achtziger Jahre hatte der erste Senat des

Bundesarbeitsgerichts dagegen allein auf die Eingliederung der einzustellenden

Personen in den Betrieb unabhängig vom Abschluss eines Arbeitsvertrages

abgestellt (s. die Nachweise bei BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B II 2, 3). Dies

entspricht nach wie vor der aktuellen Rechtsprechung (vgl. etwa BAG 23. Januar

2008 a. a. O., zu B II 2 a aa). Gleichwohl sei der Abschluss eines Arbeitsvertrages

regelmäßig ohne Sinn, solange wegen der fehlenden Zustimmung des

Betriebsrats nicht feststeht, ob der Vertrag vollzogen werden kann. Bei einer

Beteiligung erst nach Vertragsschluss bestünden für den Betriebsrat zwar keine

rechtlichen, wohl aber tatsächliche Zwänge, die ihn von einem Widerspruch gegen

die Einstellung abhalten könnten (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B III 1). Daher sei

der Betriebsrat grundsätzlich zu einem Zeitpunkt zu beteiligen, zu dem noch nicht

durch den Abschluss des Arbeitsvertrages irreversible Entscheidungen getroffen

wurden, zumal eine vorläufige Durchführung der Maßnahme nur ausnahmsweise

zulässig sei, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist (BAG 28.

April 1992 a. a. O., zu B III 2). Auch wenn im Rahmenvertrag kein

Mindestarbeitsumfang vorgesehen wird, werde bereits mit diesem die tatsächliche

Beschäftigung der Aushilfe im Betrieb geplant und Entscheidungen über die

Person des Arbeitnehmers, den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die

vorgesehene Eingruppierung getroffen. Darin liege die das Beteiligungsrecht

auslösende Entscheidung (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B IV).

Dieser Rechtsprechung wird in der Kommentarliteratur zugestimmt (so etwa GK-

BetrVG-Kraft/Raab 8. Aufl. § 99 Rn. 22; Kittner/Bachner in Däubler/Kittner/ Klebe

BetrVG 11. Aufl. § 99 Rn. 39, 43; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 99 Rn. 32; Schlochauer

in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai BetrVG 7. Aufl. § 99 Rn. 15; ErfK-Kania

8. Aufl. § 99 BetrVG Rn. 5). Dagegen hat Hromadka eingewendet, dass

konsequenterweise nicht der Abschluss des Rahmenvertrages, sondern der der

einzelnen Aushilfsarbeitsverträge mitbestimmungspflichtig sein müsse, auch wenn

dies in der Umsetzung unpraktisch sei. Anderenfalls werde das

Mitbestimmungsrecht trotz jeweils separater Beschäftigungsphasen durch eine

Entscheidung des Betriebsrats auf Dauer verbraucht (Hromadka Anm. AP BetrVG

1972 § 99 Nr. 98, zu III 4). Kaiser hat darauf hingewiesen, dass die

Zustimmungsverweigerungsrechte des Betriebsrats erst ausgeübt werden

könnten, wenn aufgrund eines konkreten Abrufs des Arbeitnehmers durch den

Arbeitgeber die jeweiligen Arbeitsbedingungen feststehen. Die durch den

Rahmenvertrag begründete bloße Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer eine

Aushilfstätigkeit im Betrieb übernehmen könne, löse das Beteiligungsrecht noch

nicht aus (Kaiser Anm. EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 106, zu 3).

Mit ähnlichen Erwägungen hat der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts

nunmehr mit Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a. O., zu B II 2 a dd)

angenommen, die Aufnahme von Leiharbeitnehmern in einen Stellenpool, aus

dem der Verleiher auf Anforderung des Entleihers Kräfte für den Einsatz im

Entleiherbetrieb auswählt, sei keine nach § 99 Abs. 1 BetrVG

mitbestimmungspflichtige Übernahme im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.

Mitbestimmungspflichtig seien vielmehr die einzelnen Einsätze der Arbeitnehmer

im Betrieb unabhängig von deren Dauer. Für die Prüfung des Vorliegens von

Widerspruchsgründen etwa gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 6 BetrVG sei die Kenntnis

von der Dauer und dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit des eingestellten

Arbeitnehmers von wesentlicher Bedeutung. Dies gelte auch, wenn der

Arbeitgeber dem Verleiher die Auswahl des entsandten Arbeitnehmers überlasse.

Das Mitbestimmungsrecht sei nicht sinnvoll auszuüben und werde weitgehend

entwertet, wenn es auf die Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in einen Stellenpool

oder auf seinen erstmaligen Einsatz im Betrieb beschränkt sei, obwohl zu diesem

Zeitpunkt völlig offen wäre, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang der

Arbeitnehmer künftig eingesetzt wird.

Diese unmittelbar nur die Arbeitnehmerüberlassung betreffenden Erwägungen

beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung. Die Annahme, dass eine

Einstellung maßgeblich durch die Eingliederung eines Arbeitnehmers in den

Betrieb und nicht durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages ausgelöst wird,

wurde vom Bundesarbeitsgericht überzeugend begründet und ist inzwischen

gefestigte Rechtsprechung. Beim Einsatz von Aushilfen wird deren Eingliederung in

den Betrieb erst durch ihren Abruf zu einem bestimmten Einsatz ausgelöst, nicht

aber durch den Abschluss eines Rahmenvertrages. Zum Zeitpunkt von dessen

Abschluss durch die studentische Aushilfe und die Arbeitgeberin steht weder fest,

welche konkrete Tätigkeit auf welchem konkreten Arbeitsplatz der Arbeitnehmer

ausüben soll, noch für welche Zeitdauer und in welchem arbeitstäglichen Umfang

und zu welcher Tageszeit dies geschehen soll. Bei Abschluss des

Rahmenvertrages könnte der Betriebsrat einen Großteil der Widerspruchsgründe

von § 99 Abs. 2 BetrVG nicht prüfen, da dafür die Kenntnis erforderlich ist, welcher

konkrete Arbeitsbereich dem Arbeitnehmer wann und in welchem zeitlichen

Umfang zugewiesen wird. Dies betrifft insbesondere die Widerspruchsgründe von §

99 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 BetrVG.

Mit dem Abschluss des Rahmenvertrages wird auch keine nicht revisible

Entscheidung über die Einstellung getroffen, da in dessen Abschluss gerade noch

keine Einstellung liegt. Für diese maßgeblich ist vielmehr die Abrufentscheidung.

Erst mit dieser trifft der Arbeitgeber die für die Einstellung maßgebliche

Auswahlentscheidung.

Die Erwägungen des ersten Senats aus dem Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a.

O.) beruhen auch nicht auf Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung.

Insbesondere gebietet der Umstand, dass bei der Arbeitnehmerüberlassung die

Auswahl des entsandten Arbeitnehmers häufig dem Verleiher überlassen bleibt,

keine Differenzierung. Aus der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vorlage der

Bewerbungsunterlagen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergibt sich, dass im

Gegenteil die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG und insbesondere die

Widerspruchsgründe von § 99 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 BetrVG gerade eine Beteiligung

des Betriebsrats an einer derartigen Auswahlentscheidung gewährleisten soll. Dies

ist auch außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung erst in Zusammenhang mit dem

Abruf der Aushilfen möglich.

Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Arbeitgeberin, dass im Fall einer

Beteiligung des Betriebsrats erst bei Abruf der Aushilfen die Einstellungen im Fall

von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten angesichts der Kürze der

Einsätze häufig gemäß § 100 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG vorläufig durchgeführt werden

könnten, ohne dass die Arbeitgeberin auch nur einen Antrag nach § 100 Abs. 2

Satz 3 BetrVG beim Arbeitsgericht anhängig machen müsste. Dies ist indessen

keine Besonderheit der Beschäftigung von Aushilfen auf der Grundlage von

Rahmenverträgen, sondern betrifft andere kurzfristige personelle

Einzelmaßnahmen gleichermaßen und wurde vom Gesetzgeber mit der

Ausgestaltung der Beteiligungsrechte nach §§ 99, 100 BetrVG in Kauf genommen.

Liegen Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten generelle Differenzen über

betriebsverfassungsrechtliche Fragen zugrunde, steht es nach der ständigen

Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 02. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - EzA

BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 7, zu B II 3) zudem beiden Beteiligten frei, diese

in einem Beschlussverfahren gerichtlich durch einen vom Anlassfall losgelösten

abstrakten Feststellungsantrag klären zu lassen.

Da die zur Entscheidung gestellten Maßnahmen damit keine Versetzungen im

Sinne des § 99, 100 BetrVG sind, kommt eine antragsgemäße Entscheidung nicht

in Betracht. Dahinstehen kann, ob das Fehlen der Beteiligungspflicht auch ohne

einen Antrag der Arbeitgeberin vom Amts wegen hätte ausgesprochen werden

können. Jedenfalls nachdem die Arbeitgeberin im Beschwerdetermin ausdrücklich

erklärte, dass es ihr nicht um eine derartige Feststellung gehe, kommt eine solche

Entscheidung wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in Betracht.

3. Die Kammer lässt die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 2, 92 Abs. 1

Satz 2 ArbGG zu. Da der erste Senat im Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a. O.)

nicht ausdrücklich klargestellt hat, dass mit diesem die Entscheidung des Senats

vom 28. April 1992 (a. a. O.) aufgegeben werden sollte, kann eine die vorliegende

Entscheidung tragende Divergenz zu dem Beschluss vom 28. April 1992 nicht

hinreichend eindeutig ausgeschlossen werden.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.