Urteil des LAG Hessen vom 27.05.2008, 4 TaBV 25/08

Entschieden
27.05.2008
Schlagworte
Betriebsrat, Arbeitsgericht, Eingliederung, Unterrichtung, Beteiligungsrecht, Rechtsmittelbelehrung, Rahmenvertrag, Verleiher, Dringlichkeit, Mitbestimmungsrecht
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Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 4. Kammer

Entscheidungsdatum: 27.05.2008

Normen: § 99 Abs 1 S 1 BetrVG, § 99 Abs 1 S 2 BetrVG, § 100 Abs 2 S 1 BetrVG, § 14 Abs 3 S 1 AÜG, § 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG

Aktenzeichen: 4 TaBV 25/08

Dokumenttyp: Beschluss

(Aushilfen - Einstellung - Zustimmungsersetzung)

Leitsatz

Die Aufnahme von Arbeitnehmern in einen Aushilfenpool ist keine nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung, wenn zu diesem Zeitpunkt der zu besetzende Arbeitsplatz, sowie der Umfang und die zeitliche Lage der Tätigkeit nicht feststehen. Mitbestimmungspflichtig sind erst die einzelnen Einsätze der Arbeitnehmer im Betrieb unabhängig von ihrer Dauer.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. November 2007 6 BV 24/07 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Beteiligten streiten über die Einstellung von zwei studentischen Aushilfen.

2Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt eine Spielbank. Der Beteiligte zu 2) repräsentiert die in dieser beschäftigten Arbeitnehmer. Nach § 5 des für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin geltenden Tronc- und Gehaltstarifvertrages dürfen bis zu 110 Arbeitnehmer auf troncberechtigten Arbeitsplätzen beschäftigt werden. Die Beschäftigungsquote erreicht diese Begrenzung derzeit zumindest annähernd. Im Rahmen einer Einigungsstellensitzung vom 09. März 1995 einigten sich die Beteiligten darüber, dass maximal fünfzehn Prozent der spieltechnischen Stellen mit Aushilfen besetzt werden können. Der Berechnung zugrunde gelegt werden sollte die tarifliche Monatsarbeitszeit eines spieltechnischen Vollzeitmitarbeiters. Da die Aushilfenquote im Jahr 2007 nicht erfüllt war, strebte die Arbeitgeberin die Einstellung weiterer studentischer Aushilfen an.

3Bei den Aushilfen handelt es sich um Studenten, die zunächst den Kurs „Kopfcroupier und Black-Jack-Dealer“ erfolgreich zu absolvieren haben. Anschließend schließt die Arbeitgeberin mit ihnen einen bis zum voraussichtlichen Abschluss ihres Studiums befristeten Rahmenvertrag, der ausdrücklich nicht als Arbeitsvertrag definiert ist. Mit Abschluss dieses Vertrages werden die Studenten Teil des Aushilfenpools der Arbeitgeberin. Sie haben das Recht, der Arbeitgeberin ihre Arbeitskraft für bestimmte Arbeitstage anzubieten. Einen Beschäftigungsanspruch haben sie nach den Rahmenverträgen nicht. Die Arbeitgeberin bemüht sich allerdings darum, die Aushilfen proportional im Verhältnis zum Umfang ihrer Arbeitsangebote heranzuziehen. Ein bestimmter Mindestarbeitsumfang ist nicht vorgesehen. Zu Beginn jedes Einsatzes schließt die Arbeitgeberin mit den Aushilfen einen auf die Dauer des jeweiligen Einsatzes befristeten Arbeitsvertrag. Die Einsätze sind auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen möglich und umfassen oft nur eine Schicht an einem Tag. Zum Teil sind Aushilfen jedoch auch zusammenhängend bis zu vier Arbeitstage lang tätig. In ihrem

jedoch auch zusammenhängend bis zu vier Arbeitstage lang tätig. In ihrem Automatenspiel beschäftigt die Arbeitgeberin durchgängig Aushilfen. Im sogenannten „Großen Spiel“ ist der Einsatz der Aushilfen wechselhaft. Er konzentriert sich insbesondere auf Ferienzeiten. Im „Großen Spiel“ beträgt der Anteil der Beschäftigungszeit der Aushilfen mindestens sechs Prozent der Gesamtarbeitszeit des dort tätigen spieltechnischen Personals. Einzelne Aushilfen erreichen bis zu 173 Arbeitsstunden pro Monat. Andere sind nur sporadisch tätig.

4Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit einem Schreiben vom 18. Mai 2007 unter Vorlage der die Studiendaten der Bewerber enthaltenden Personalbögen über ihre Absicht, die Studenten A und B zum 01. Juli 2007 bis zum voraussichtlichen Ende ihres Studiums Ende 2009 in den Aushilfenpool aufzunehmen und sie gemäß der für das spieltechnische Personal geltenden Vergütungsordnung A zu vergüten. Sie bat um die Zustimmung des Betriebsrats „zur beabsichtigten Einstellung/Eingruppierung“ und kündigte die vorläufige Durchführung der Maßnahmen gemäß § 100 BetrVG an. Die Beschäftigung der Aushilfen sei dringend erforderlich, „um das notwendige Dienstleistungsangebot aufrechtzuerhalten und um die aufgelaufenen Überstunden nicht noch weiter zu erhöhen“. Wegen des weiteren Inhalts der Schreiben wird auf die Anlage zur Antragsschrift (Bl. 11, 12 d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsausschuss teilte der Arbeitgeberin mit einem vom Vorsitzenden des Betriebsrats unterzeichneten Schreiben vom 25. Mai 2007 mit, er könne der Maßnahme nicht zustimmen, da ihm keine Immatrikulationsbescheinigungen der betroffenen Arbeitnehmer vorgelegt wurden und eine konkrete Stellenausschreibung fehle. Er widerspreche der vorgesehenen Eingruppierung und der Dringlichkeit der Maßnahmen. Die Arbeitgeberin erwiderte mit einem Schreiben vom 30. Mai 2007. Sie habe die Stellenausschreibungen am schwarzen Brett ausgehängt, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, und bat erneut um die Zustimmung des Betriebsrats zu den geplanten Maßnahmen. Der Betriebsrat beschloss am 31. Mai 2007, seine Widersprüche aufrechtzuerhalten. Dies teilte der Betriebsratsvorsitzende der Arbeitgeberin mit einem am 01. Juni 2007 zugegangenen Schreiben vom 31. Mai 2007 mit, in dem es zur Begründung heißt:

5„Der Betriebsrat hat Ihnen seit Jahren immer wieder mitgeteilt, dass er alle Stellen innerbetrieblich ausgeschrieben haben möchte. Die Aushänge, die Sie als Stellenausschreibungen bezeichnen, entsprechen nicht nur nicht den Anforderungen, sondern sind teilweise inhaltlich falsch. So können z.B. studentische Aushilfen aus dem A-Bereich nicht in den B-Bereich eingruppiert werden. Außerdem ist es zwingend vorgeschrieben, freie Stellen auch als Teilzeitstellen auszuschreiben. Zur Klarstellung bezieht sich der Betriebsrat auf seine Schreiben zu diesem Thema, beachten Sie bitte auch die Fristen Nochmals weist Sie der Betriebsrat darauf hin, dass Sie bei zu besetzenden Stellen die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen haben. Bezüglich der studentischen Aushilfen A und B hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.07.07 ausführlich Stellung genommen. Hier liegt kein erneuter Antrag vor. O. g. Ausführungen zu Stellenausschreibungen treffen auch hier zu. Der Betriebsrat hat ausdrücklich der Dringlichkeit widersprochen… Im Übrigen bezieht sich der Betriebsrat voll inhaltlich auf sein Schreiben vom 25.05.07.“

6Darauf machte die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren am 04. Juni 2007 beim Arbeitsgericht anhängig. Wegen der Einzelheiten der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlage zur Antragsschrift (Bl. 16 - 22 d. A.) Bezug genommen.

7Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, sie habe den Betriebsrat den Anforderungen von § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet. Dazu sei die Vorlage von Studienbescheinigungen nicht erforderlich gewesen, da mit diesen lediglich die im Personalbogen erhobenen Angaben bestätigt würden. Die vorläufige Durchführung der Maßnahmen sei aus betrieblichen Gründen dringend erforderlich gewesen, um die erforderliche Mitarbeiterstärke aufrechtzuerhalten, das Dienstleistungsangebot aufrechtzuerhalten und eine weitere Steigerung des aufgelaufenen Überstundenvolumens zu vermeiden.

8Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, der Abschluss der Rahmenverträge sei noch nicht die nach § 99 BetrVG beteiligungspflichtige Einstellung. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenverträge könne er nicht beurteilen, auf welchem Arbeitsplatz die Aushilfe eingesetzt wird, zu welcher Eingruppierung dies führt, ob eine ordnungsgemäße Immatrikulationsbescheinigung vorliegt und mit welcher Dauer und mit welchem Arbeitsvolumen ein Beschäftigungsverhältnis

welcher Dauer und mit welchem Arbeitsvolumen ein Beschäftigungsverhältnis begründet wird. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung erfordere die Vorlage aktueller Studienbescheinigungen.

9Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitsstands und der dort gestellten Anträge wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 67 - 70 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - die Anträge der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Der Abschluss der Rahmenverträge sei gemäß dem Beschluss des BAG vom 28. April 1992 (- 1 ABR 73/91 - BAGE 70/147) als Einstellung mitbestimmungspflichtig, auch wenn zu diesem Zeitpunkt der Beginn und die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb noch unklar sei. Der Betriebsrat solle beteiligt werden, bevor eine endgültige Entscheidung über die Identität des Arbeitnehmers getroffen wurde. Die Anträge seien jedoch nicht begründet, da die Arbeitgeberin das Beteiligungsverfahren mangels einer Vorlage der Studienbescheinigungen der betroffenen Arbeitnehmer nicht wirksam in Gang gesetzt habe. Diese gehörten zu den vorzulegenden Bewerbungsunterlagen und seien für die Prüfung der Beitragsfreiheit der Studenten in der gesetzlichen Sozialversicherung notwendig. Wegen der für das Beschwerdeverfahren relevanten vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II des angefochtenen Beschlusses (Bl. 70 bis 73 d. A.) Bezug genommen.

10 Nach der Verkündung des angefochtenen Beschlusses legte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat am 16. November 2007 Kopien der Studienbescheinigungen der Arbeitnehmer A und B vor.

11 Der Beschluss des Arbeitsgerichts wurde der Arbeitgeberin am 04. Januar 2008 mit unzutreffender Rechtsmittelbelehrung zugestellt. Am 23. Januar 2008 wurde der Beschluss mit einem die Rechtsmittelbelehrung berichtigenden Beschluss vom 07. Januar 2007 erneut zugestellt. Die Arbeitgeberin hat gegen den Beschluss am 01. Februar 2008 Beschwerde eingelegt und diese am 25. März 2008 (Dienstag nach Ostern) begründet. Die Arbeitgeberin ist weiter der Ansicht, dass bereits der Abschluss der Rahmenverträge und damit die Aufnahme der Arbeitnehmer in den Aushilfenpool als Versetzung mitbestimmungspflichtig sei. Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Januar 2008 (- 1 ABR 74/06 - NZA 2008/603) betreffe allein den Sonderfall der Arbeitnehmerüberlassung und sei daher nicht einschlägig. Werde erst die tatsächliche Eingliederung eines Arbeitnehmers als Einstellung betrachtet, liefe das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG wegen der häufig drei Tage nicht überschreitenden Beschäftigungsperioden der Aushilfen leer. Dann genüge zur Durchführung der Maßnahme durch die Arbeitgeberin bereits eine Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Die Arbeitgeberin hält an ihrer Position fest, dass eine Vorlage der Studienbescheinigung nicht erforderlich gewesen sei. Auf die sozialrechtliche Lage komme es im Rahmen der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG nicht an.

12 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Schriftsätze vom 25. März 2008 und 16. Mai 2008 Bezug genommen.

13 Die Arbeitgeberin beantragt,

14den Beschluss des Arbeitsgerichtes Wiesbaden vom 14. November 2007 - 6 BV 24/07 - zum Teil abzuändern und

151. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der bis zum voraussichtlichen Ende Ihres Studiums befristeten Aufnahme der Arbeitnehmer A und B in den Pool der studentischen Aushilfen als erteilt gilt, hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zu diesen personellen Maßnahmen zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Maßnahmen gemäß Ziffer 1 zum 01. Juli 2007 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

16 Der Betriebsrat hält zur Begründung seines Zurückweisungsantrags an seiner Auffassung fest, dass der Abschluss der Rahmenverträge nicht beteiligungspflichtig und dass für eine ordnungsgemäße Unterrichtung die Vorlage der Studienbescheinigungen erforderlich gewesen sei. Nur dies ermögliche dem Betriebsrat die Kontrolle, dass es sich bei den einzustellenden Arbeitnehmern tatsächlich um Studenten handelt.

17 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den

17 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 14. Mai 2008 die Einstellungen Bezug genommen.

II.

18 Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

19 1. Die Beschwerde ist zulässig.

20 a) Die Beschwerde wurde rechtzeitig im Sinne von §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ArbGG begründet. Der Lauf der Beschwerdebegründungsfrist war so lange gehemmt, wie die Beschwerdefrist gemäß § 9 Abs. 5 Satz 3 ArbGG infolge der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung nicht in Lauf gesetzt wurde (vgl. BAG 13. April 2005 - 5 AZB 76/04 - AP ArbGG 1979 § 9 Nr. 28, zu B 7). Die Einreichung der Beschwerdebegründung am 25. März 2008 wahrte daher gemäß § 222 Abs. 2 ZPO die Begründungsfrist.

21 b) Die Begründung erfüllt auch hinsichtlich des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG die inhaltlichen Anforderungen von § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Das Arbeitsgericht hat die Zurückweisung dieses Antrags nicht gesondert begründet. Es ist offenbar davon ausgegangen, dass die von ihm angenommenen Mängel der Unterrichtungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG auch einer Stattgabe des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG entgegenstehen. Damit genügte die Auseinandersetzung mit den die Annahme einer unzureichenden Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG begründenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, ohne dass eine Notwendigkeit bestand, auf den Antrag gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gesondert einzugehen.

22 2. Die Beschwerde ist nicht begründet, da die Anträge der Arbeitgeberin nicht begründet sind. Die Aufnahme der betroffenen Arbeitnehmer in den Pool der studentischen Aushilfen ist keine gemäß § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung. Daher gehen die Anträge der Arbeitgeberin ins Leere.

23 Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht allerdings darauf hingewiesen, dass das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 28. April 1992 (a. a. O., zu B III, IV) die Ansicht vertreten hat, dass ein Betriebsrat in solchen Fällen vor dem Abschluss des Rahmenvertrages mit dem Arbeitnehmer nach § 99 BetrVG zu beteiligen sei, d. h. vor der Aufnahme des Arbeitnehmers in den Aushilfenpool. In den tatsächlichen Einsätzen des Arbeitnehmers liege nur der Vollzug des Rahmenvertrages. Diese Vollzugsakte bedürften keiner erneuten Beteiligung des Betriebsrats (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B IV). Rechtlicher Hintergrund dieser Entscheidung war, dass das Bundesarbeitsgericht und die herrschende Meinung in der Literatur den Begriff der Einstellung zunächst so ausgelegt hatten, dass er sowohl die rechtliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses als auch die zeitlich damit zusammenfallende, vorhergehende oder nachfolgende tatsächliche Arbeitsaufnahme umfasse (vgl. die Nachweise bei BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B II 1). Seit Mitte der achtziger Jahre hatte der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts dagegen allein auf die Eingliederung der einzustellenden Personen in den Betrieb unabhängig vom Abschluss eines Arbeitsvertrages abgestellt (s. die Nachweise bei BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B II 2, 3). Dies entspricht nach wie vor der aktuellen Rechtsprechung (vgl. etwa BAG 23. Januar 2008 a. a. O., zu B II 2 a aa). Gleichwohl sei der Abschluss eines Arbeitsvertrages regelmäßig ohne Sinn, solange wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nicht feststeht, ob der Vertrag vollzogen werden kann. Bei einer Beteiligung erst nach Vertragsschluss bestünden für den Betriebsrat zwar keine rechtlichen, wohl aber tatsächliche Zwänge, die ihn von einem Widerspruch gegen die Einstellung abhalten könnten (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B III 1). Daher sei der Betriebsrat grundsätzlich zu einem Zeitpunkt zu beteiligen, zu dem noch nicht durch den Abschluss des Arbeitsvertrages irreversible Entscheidungen getroffen wurden, zumal eine vorläufige Durchführung der Maßnahme nur ausnahmsweise zulässig sei, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B III 2). Auch wenn im Rahmenvertrag kein Mindestarbeitsumfang vorgesehen wird, werde bereits mit diesem die tatsächliche Beschäftigung der Aushilfe im Betrieb geplant und Entscheidungen über die Person des Arbeitnehmers, den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung getroffen. Darin liege die das Beteiligungsrecht auslösende Entscheidung (BAG 28. April 1992 a. a. O., zu B IV).

24 Dieser Rechtsprechung wird in der Kommentarliteratur zugestimmt (so etwa GK- BetrVG-Kraft/Raab 8. Aufl. § 99 Rn. 22; Kittner/Bachner in Däubler/Kittner/ Klebe

BetrVG-Kraft/Raab 8. Aufl. § 99 Rn. 22; Kittner/Bachner in Däubler/Kittner/ Klebe BetrVG 11. Aufl. § 99 Rn. 39, 43; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 99 Rn. 32; Schlochauer in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai BetrVG 7. Aufl. § 99 Rn. 15; ErfK-Kania 8. Aufl. § 99 BetrVG Rn. 5). Dagegen hat Hromadka eingewendet, dass konsequenterweise nicht der Abschluss des Rahmenvertrages, sondern der der einzelnen Aushilfsarbeitsverträge mitbestimmungspflichtig sein müsse, auch wenn dies in der Umsetzung unpraktisch sei. Anderenfalls werde das Mitbestimmungsrecht trotz jeweils separater Beschäftigungsphasen durch eine Entscheidung des Betriebsrats auf Dauer verbraucht (Hromadka Anm. AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 98, zu III 4). Kaiser hat darauf hingewiesen, dass die Zustimmungsverweigerungsrechte des Betriebsrats erst ausgeübt werden könnten, wenn aufgrund eines konkreten Abrufs des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber die jeweiligen Arbeitsbedingungen feststehen. Die durch den Rahmenvertrag begründete bloße Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer eine Aushilfstätigkeit im Betrieb übernehmen könne, löse das Beteiligungsrecht noch nicht aus (Kaiser Anm. EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 106, zu 3).

25 Mit ähnlichen Erwägungen hat der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts nunmehr mit Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a. O., zu B II 2 a dd) angenommen, die Aufnahme von Leiharbeitnehmern in einen Stellenpool, aus dem der Verleiher auf Anforderung des Entleihers Kräfte für den Einsatz im Entleiherbetrieb auswählt, sei keine nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Übernahme im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Mitbestimmungspflichtig seien vielmehr die einzelnen Einsätze der Arbeitnehmer im Betrieb unabhängig von deren Dauer. Für die Prüfung des Vorliegens von Widerspruchsgründen etwa gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 6 BetrVG sei die Kenntnis von der Dauer und dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit des eingestellten Arbeitnehmers von wesentlicher Bedeutung. Dies gelte auch, wenn der Arbeitgeber dem Verleiher die Auswahl des entsandten Arbeitnehmers überlasse. Das Mitbestimmungsrecht sei nicht sinnvoll auszuüben und werde weitgehend entwertet, wenn es auf die Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in einen Stellenpool oder auf seinen erstmaligen Einsatz im Betrieb beschränkt sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt völlig offen wäre, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer künftig eingesetzt wird.

26 Diese unmittelbar nur die Arbeitnehmerüberlassung betreffenden Erwägungen beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung. Die Annahme, dass eine Einstellung maßgeblich durch die Eingliederung eines Arbeitnehmers in den Betrieb und nicht durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages ausgelöst wird, wurde vom Bundesarbeitsgericht überzeugend begründet und ist inzwischen gefestigte Rechtsprechung. Beim Einsatz von Aushilfen wird deren Eingliederung in den Betrieb erst durch ihren Abruf zu einem bestimmten Einsatz ausgelöst, nicht aber durch den Abschluss eines Rahmenvertrages. Zum Zeitpunkt von dessen Abschluss durch die studentische Aushilfe und die Arbeitgeberin steht weder fest, welche konkrete Tätigkeit auf welchem konkreten Arbeitsplatz der Arbeitnehmer ausüben soll, noch für welche Zeitdauer und in welchem arbeitstäglichen Umfang und zu welcher Tageszeit dies geschehen soll. Bei Abschluss des Rahmenvertrages könnte der Betriebsrat einen Großteil der Widerspruchsgründe von § 99 Abs. 2 BetrVG nicht prüfen, da dafür die Kenntnis erforderlich ist, welcher konkrete Arbeitsbereich dem Arbeitnehmer wann und in welchem zeitlichen Umfang zugewiesen wird. Dies betrifft insbesondere die Widerspruchsgründe von § 99 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 BetrVG.

27 Mit dem Abschluss des Rahmenvertrages wird auch keine nicht revisible Entscheidung über die Einstellung getroffen, da in dessen Abschluss gerade noch keine Einstellung liegt. Für diese maßgeblich ist vielmehr die Abrufentscheidung. Erst mit dieser trifft der Arbeitgeber die für die Einstellung maßgebliche Auswahlentscheidung.

28 Die Erwägungen des ersten Senats aus dem Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a. O.) beruhen auch nicht auf Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung. Insbesondere gebietet der Umstand, dass bei der Arbeitnehmerüberlassung die Auswahl des entsandten Arbeitnehmers häufig dem Verleiher überlassen bleibt, keine Differenzierung. Aus der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vorlage der Bewerbungsunterlagen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergibt sich, dass im Gegenteil die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG und insbesondere die Widerspruchsgründe von § 99 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 BetrVG gerade eine Beteiligung des Betriebsrats an einer derartigen Auswahlentscheidung gewährleisten soll. Dies ist auch außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung erst in Zusammenhang mit dem

ist auch außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung erst in Zusammenhang mit dem Abruf der Aushilfen möglich.

29 Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Arbeitgeberin, dass im Fall einer Beteiligung des Betriebsrats erst bei Abruf der Aushilfen die Einstellungen im Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten angesichts der Kürze der Einsätze häufig gemäß § 100 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG vorläufig durchgeführt werden könnten, ohne dass die Arbeitgeberin auch nur einen Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG beim Arbeitsgericht anhängig machen müsste. Dies ist indessen keine Besonderheit der Beschäftigung von Aushilfen auf der Grundlage von Rahmenverträgen, sondern betrifft andere kurzfristige personelle Einzelmaßnahmen gleichermaßen und wurde vom Gesetzgeber mit der Ausgestaltung der Beteiligungsrechte nach §§ 99, 100 BetrVG in Kauf genommen. Liegen Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten generelle Differenzen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen zugrunde, steht es nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 02. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 7, zu B II 3) zudem beiden Beteiligten frei, diese in einem Beschlussverfahren gerichtlich durch einen vom Anlassfall losgelösten abstrakten Feststellungsantrag klären zu lassen.

30 Da die zur Entscheidung gestellten Maßnahmen damit keine Versetzungen im Sinne des § 99, 100 BetrVG sind, kommt eine antragsgemäße Entscheidung nicht in Betracht. Dahinstehen kann, ob das Fehlen der Beteiligungspflicht auch ohne einen Antrag der Arbeitgeberin vom Amts wegen hätte ausgesprochen werden können. Jedenfalls nachdem die Arbeitgeberin im Beschwerdetermin ausdrücklich erklärte, dass es ihr nicht um eine derartige Feststellung gehe, kommt eine solche Entscheidung wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in Betracht.

31 3. Die Kammer lässt die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu. Da der erste Senat im Beschluss vom 23. Januar 2008 (a. a. O.) nicht ausdrücklich klargestellt hat, dass mit diesem die Entscheidung des Senats vom 28. April 1992 (a. a. O.) aufgegeben werden sollte, kann eine die vorliegende Entscheidung tragende Divergenz zu dem Beschluss vom 28. April 1992 nicht hinreichend eindeutig ausgeschlossen werden.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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