Urteil des LAG Hessen vom 29.07.2009

LAG Frankfurt: ordentliche kündigung, betriebsrat, fristlose kündigung, wichtiger grund, überwiegendes interesse, anhänger, anhörung, anweisung, arbeitsgericht, gespräch

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

6. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 Sa 739/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Kündigung wegen privaten Verkaufs von Altmetall des

Arbeitgebers - fehlerhafte Betriebsratsanhörung

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Wetzlar vom 18. März 2008 – 1 Ca 257/07 – abgeändert. Es wird

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2007 weder

außerordentlich, noch ordentlich aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Haustechniker zu

unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss

des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagte betreibt ein SB-Warenhaus in ... -... und beschäftigt weit mehr als 10

Arbeitnehmer. Im Betrieb ist ein Betriebsrat gebildet. Der am 01. November 1948

geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit

dem 02. Februar 1976 bei der Beklagten als Haustechniker beschäftigt.

Die bei der Beklagten beschäftigten Haustechniker – so auch der Kläger –

sammelten bereits seit langer Zeit bei der Beklagten anfallende Metallteile

(Kabelreste, Edelstahlteile usw.) im sog. Batterieraum, um diese an Schrotthändler

einmal im Jahr weiter zu verkaufen. Im Oktober 2006 veräußerten die

Haustechniker der Beklagten eingesammelten Metallschrott für € 500,00 bis

€600,00. Der Erlös wurde unter den Haustechnikern aufgeteilt. Ein Betrag von

€60,00 ging in die sog. Kaffeekasse. Ein Haustechniker bot am 15. Oktober 2006

aus dem Erlös des Schrottverkaufs für 2006 auch dem kurze Zeit zuvor räumlich

in den Betriebsbereich der Haustechniker versetzten Zeugen ... einen Anteil von €

120,00 an, der die Annahme allerdings ablehnte. Der Zeuge ... unterrichtete den

Geschäftsleiter ... allerdings von diesem Angebot der Haustechniker.

Nach einer Ende Oktober 2006 im Betrieb ... der Beklagten durchgeführten

Innenrevision, bei der die fehlenden Einnahmen aus Schrottverkäufen bemängelt

wurden, verfügte der Geschäftsleiter ... des SB-Marktes ... der Beklagten, dass der

bisherige Umgang mit Schrott geändert werden solle. Es wurde dann Anfang

November 2006 ein großer Schrottcontainer der Firma ... in die umzäunte

Freifläche des Campingmarktes gestellt und gleichzeitig der schon vorhandene

blaue 1,1 m

Koppbehälter aus der Lkw-Zufahrtsstraße in diese umzäunte

Freifläche verbracht. Das Aufstellen des großen Schrottcontainers und das

Verbringen des kleinen Kippbehälters ist den Arbeitnehmern der Haustechnik nicht

verborgen geblieben. Ein Arbeitnehmer der Haustechnik war sogar damit befasst,

den Kippcontainer in die umzäunte Freifläche zu verbringen.

Kündigungsanlass ist ein Vorfall vom 15. Juni 2007. Der Kläger ... ... wurde an

diesem Tag beobachtet, wie er unstreitig mit einem Pkw mit Anhänger vom

Firmengelände wegfuhr. Im Anhänger befand sich Schrott der Beklagten. Am 19.

Juni 2007 verbrachten der Kläger ... ... und der Kläger ... ... den Schrott dann zu

einem Schrotthändler und vereinnahmten € 565,00, der abzüglich eines Betrages

für die Kaffeekasse zwischen den Beteiligten vier Haustechnikern verteilt werden

sollte.

Die Beklagte hörte den Kläger sodann am 27.06.2007 zum Kündigungssachverhalt

an. Wegen des Inhalts der Anhörung vgl. die Anlage B 4 zur Klageerwiderung vom

02. August 2007 (Bl. 34 – 41 d. A.). Den Betriebsrat hörte die Beklagte mit

Schreiben vom 28. Juni 2007 wie folgt an:

"Am Freitag, 15.06.07 sah Herr ..., wie Herr ... mit Pkw und Anhänger, auf dem

erkennbar Schrott von ... aufgeladen war, rückwärts aus der Lkw-Anlieferstraße in

Richtung Campingmarkt fuhr. Da Herr ... seit Monaten den begründeten Verdacht

hatte, dass durch die Haustechniker mit Schrott manipuliert wird, hat er sofort

Herrn ... von SSW beauftragt, den Pkw mit Anhänger von Herrn ... zu überprüfen.

Der Bericht hierzu ist als Anlage 1 beigefügt.

Herr ... hatte in der Folgewoche ab Mittwoch, 20.06.07 geplanten Urlaub bzw.

Freizeit. Telefonische Versuche, ihn zu erreichen, waren ab 21.06. erfolglos. Erst

am 25.06.07 wurde er erreicht und zum Gespräch gebeten, dieses fand dann am

26.06.07 um 16.00 Uhr durch Herrn ... statt, im Beisein von Frau .... Herr ... wurde

zum Sachverhalt angesprochen, das Gesprächsprotokoll dazu liegt dem

Betriebsrat vor. In diesem Gespräch gab Herr ... zu, dass er Schrott von ... zu

einem Schrotthändler gebracht und verkauft hat. Unter anderem äußerte er auch,

dass dies alle Kollegen so machen würden. Diese Äußerung war Anlass, am

27.06.2007 ein Gespräch mit Herrn ... zu führen. Der Inhalt/der Sachverhalt des

Gesprächs ist als Anlage 2 beigefügt und Bestandteil dieser Anhörung. Herr ... gab

zu, am Dienstag, 19.06.2007 zusammen mit Herrn ... den Pkw-Anhänger mit

Schrott zur Firma ... in ... gebracht zu haben und aus dem Erlöst selbst € 120,00

aus dem Schrottverkauf erhalten zu haben, sowie den gleichen Anteil für den

Kollegen ..., der in Urlaub ist, aufbewahrt zu haben. Der Anhänger mit Schrott

wurde am 15.06. von Herrn ... mit nach Hause genommen, da die Firma ... It.

Aussage von Herrn ... am 15.06. bereits geschlossen hatte.

Ergänzend wird auf die 3 Farbausdrucke/Bilder verwiesen, die bei der Anhörung

... ... als Anlage 3 beigefügt sind, auf denen die Schrottbereithaltung im

Batterieraum durch Haustechniker dokumentiert ist.

Herr ... informierte Herrn ..., dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

aufgrund des Tatbestandes Manipulation/Diebstahl von Schrott, was ein

Vertrauensbruch bedeutet, nicht aufrechterhalten werden kann und stellte Herrn

... von Arbeitsleistung frei. Herr ... bekam das Angebot, aufgrund seiner

langjährigen Betriebszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist

mittels Aufhebungsvertrag zu lösen. Dieses Angebot hat Herr ... am 28.06.2007

abgelehnt.

Die beabsichtigte fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung erfolgte aufgrund

des Tatbestandes der Manipulation/Diebstahl Schrott aus dem Eigentum von ....

Als Haustechniker mit Generalschlüsselgewalt hat Herr ... eine ganz sensible

Vertrauensstellung inne. Das Vertrauensverhältnis in die Person von Herrn ... ist

durch diese Schrottmanipulation/Schrottdiebstahl in Tateinheit mit Kollegen

unreparabel gestört. Durch sein Verhalten hat Herr ... sich auf Kosten seines

Arbeitgebers unrechtmäßig bereichert, was den Tatbestand einer Straftat gegen

den Arbeitgeber erfüllt.

Gerade auch, weil Herr ... als Haustechniker mit Generalschließgewalt eine

sensible Vertrauensstellung im Unternehmen inne hat, ist es in keiner Weise mehr

zumutbar, das Arbeitsverhältnis von Herrn ... weiter bestehen zu lassen. Der

notwendige Vertrauensvorschuss für Herrn ... ist nicht mehr aufzubringen.

Wir bitten daher um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen

Kündigung bzw. hilfsweise fristgerechten Kündigung."

Der Betriebsrat widersprach zunächst mit Schreiben vom 28. Juni 2007 der

fristlosen und außerordentlichen Kündigung mit der Begründung, dass laut § 626

Abs. 2 BGB eine fristlose Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach dem die

Kündigung auslösenden Ereignis erfolgen müsse. Der Betriebsrat führt weiter aus,

dass laut Aussage von Frau ... am 28. Juni 2007 um 11.30 Uhr vor dem Betriebsrat

der Zeuge ... im Herbst 2006 dem Geschäftsleiter ... seinen Anteil am

Schrottverkauf übergeben habe, somit habe Herr ... seit diesem Zeitpunkt

Kenntnis von diesem Tatbestand. Der beabsichtigten ordentlichen Kündigung

widersprach der Betriebsrat mit Schreiben vom 28. Juni 2007 mit der Begründung,

dass nach Aussagen der betroffenen Mitarbeiter und deren Vorgesetzten die

Schrottverkäufe durch die Haustechniker seit mehreren Jahrzehnten so

gehandhabt und mit Wissen geduldet wurde und dass, nachdem Herr ... im Herbst

2006 von diesem Sachverhalt Kenntnis erhielt, er nicht reagiert und keine neue

Anweisung bezüglich des Schrottverkaufs erteilt habe. Wegen des genauen

Wortlauts der Widerspruchsschreiben des Betriebsrats wird auf die Anlagen B 5

und B 6 zur Klageerwiderung vom 02. August 2007 verwiesen (Bl. 42 und 43 d. A.).

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 29. Juni 2007 das Arbeitsverhältnis der

Parteien fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 31. Januar 2008. Das

Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 29. Juni 2007 per Boten zu. Hiergegen

erhob der Kläger am 17. Juni 2007 Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am

26. Juli 2007 zugestellt wurde.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es liege kein wichtiger Grund für eine

Kündigung vor und die Beklagte habe die 2-wöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs.

2 BGB nicht eingehalten. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei

sozial unberechtigt. Weiterhin hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des

Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2007 weder außerordentlich

noch ordentlich aufgelöst worden sei;

für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu

verurteilen, ihn als Haustechniker zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu

beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, bis Oktober 2006 habe es im Betrieb ... im

Einvernehmen mit dem damaligen Geschäftsleiter ... die Regelung gegeben, dass

die Haustechniker kleine Mengen Schrott an einen Schrotthändler abgeben

durften und den dafür erhaltenen Geldbetrag privat im Rahmen einer sog.

Kaffeekasse der Abteilung verwenden durften. Hierbei sei bekannt gewesen, dass

es sich lediglich um kleinere Geldbeträge (maximal DM 50,00) hätte handeln

dürfen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass nach der Mitteilung durch den

Zeugen ... über das Angebot der Haustechniker an ihn € 120,00 aus dem

Schrottverkauf zu übergeben der Geschäftsleiter ... die Bereichsleiterin Verwaltung

... aufgefordert habe, alle Mitarbeiter der Haustechnik davon zu unterrichten, dass

zukünftig jeder Schrott von der Beklagten entsorgt werde und kein fremder Zugriff

auf die Container sowie kein privater Verkauf mehr erwünscht sei. Diese Anweisung

des Geschäftsleiters ... an die Bereichsleiterin Verwaltung ... vom 13. November

2006 habe diese an den Mitarbeiter der Haustechnik ... weitergegeben. Der Zeuge

... habe die Mitteilung am 15. November 2006 an alle Mitarbeiter der Haustechnik

seinerseits mündlich weitergegeben.

Der Kläger hat hierauf repliziert, es sei von Anfang an von dem ehemaligen

Geschäftsleiter ... erlaubt gewesen, Schrott an Händler zu verkaufen und den Erlös

zu behalten. Gesammelt sei der Schrott im sog. Batterieraum und einmal im Jahr

veräußert worden. Es habe sich dabei um kleinere Mengen gehandelt die in einen

Kofferraum bzw. maximal in einen Pkw-Anhänger gepasst hätten. Eine

Beschränkung des privat zu verwertenden Schrotts auf einen Geldbetrag von

maximal DM 50,00 sei nicht erfolgt. Eine Änderung der Verfahrensweise aus der

Vergangenheit sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Im Herbst 2006 habe die

Bereichsleiterin Verwaltung lediglich mitgeteilt, dass der Geschäftsleiter den

Schrottcontainer verlagert habe, weil er keinen fremden Zugriff von außen

wünsche. Er (der Kläger) sei davon ausgegangen, dass der Privatverkauf des

Schrotts nach wie vor zulässig gewesen sei, sodass es einer Abmahnung vor

Ausspruch der Kündigung bedurft hätte.

Das Arbeitsgericht hat im Rahmen der bestrittenen Betriebsratsanhörung Beweis

erhoben zu der Frage, ob die Stellungnahme des Betriebsrats vom 28. Juni 2006

vor Ausspruch der Kündigung vom 29. Juni 2006 der Beklagten vorgelegen hat.

Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der

Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 18. März 2008 verwiesen (Bl.

122 – 125 d. A.). Das Arbeitsgericht hat sodann mit Urteil vom 18. März 2008 die

Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe sich im

Eigentum der Beklagten stehende Gegenstände angeeignet, um diese zu

veräußern. Die Veräußerung von Schrott sei dem Kläger im vorgenommenen

Umfang nicht gestattet gewesen. Die Einlassung des Klägers zu einer erteilten

Erlaubnis der Metallverwertung durch die Mitarbeiter der Haustechnik sei nicht

hinreichend substantiiert. Es sei deshalb allein vom Beklagtenvorbringen

auszugehen, dass im Betrieb im Einvernehmen mit dem damaligen

Geschäftsleiter ... die Regelung bestand, dass die Haustechnik kleinere Mengen an

Schrott an einen Schrotthändler veräußern habe dürfen, um kleine Geldmengen

bis DM 50,00 in die Kaffeekasse zu legen. Der vom Kläger durchgeführte Verkauf

verhalte sich nicht ansatzweise in diesem abgesteckten Rahmen, da sowohl die

erzielten Erlöse als auch dessen Verteilung eindeutig nicht statthaft waren. Die

Überschreitung des zulässigen Rahmens sei danach zu krass, dass von einem

Versehen oder einer Gutgläubigkeit des Klägers nicht ausgegangen werden könne.

Es komme deshalb auch nicht darauf an, ob die Beklagte im Oktober oder

November 2006 gegenüber den Mitarbeitern der Haustechnik darauf hingewiesen

habe, dass zukünftig jeder Schrott von der Beklagten entsorgt werde und kein

fremder Zugriff auf die Container sowie kein privater Verkauf mehr erwünscht sei.

Denn selbst für den Fall des Vorliegens einer solchen Bekanntgabe habe die

Beklagte lediglich die bisherige Erlaubnis des geringfügigen Verkaufs zugunsten

der Kaffeekasse beendet, die von den Haustechnikern bereits in der

Vergangenheit beharrlich und grob missachtet worden sei. Wegen der weiteren

Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der Erwägungen des

Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die

Berufungsverhandlung vom 28. Januar 2009 festgestellten und dort ersichtlichen

Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich vor allem gegen die Wertung

des Arbeitsgerichts, die Erlaubnis zur Veräußerung von Schrottteilen nicht

ausreichend substantiiert zu haben. Der Kläger meint, allenfalls streitig dürfte

zwischen den Parteien sein, was mit dem Begriff "Kaffeekasse" gemeint sei und

welche Geldbeträge davon umfasst seien und ob die Erlaubnis widerrufen worden

sei. Der Kläger meint, dass nach dem erstinstanzlichen Vorbringen vielmehr davon

auszugehen ist, dass eine Erlaubnis zum privaten Verkauf von Altmetallteilen

durch die Mitarbeiter der Haustechnik unstreitig ist, sodass es entgegen der

Ansicht des Arbeitsgerichts darauf ankomme, ob die Beklagte im Oktober oder

November 2006 die Mitarbeiter der Haustechnik tatsächlich darauf hingewiesen

habe, dass zukünftig jeder Schrott von der Beklagten selbst entsorgt werde und

kein fremder bzw. privater Zugriff auf den Container mehr erwünscht sei. Die

Beklagte habe aber zu keinem Zeitpunkt den Kläger und die weiteren

Haustechniker darüber informiert, dass sie keine Schrottteile mehr sammeln und

nicht selbst entsorgen bzw. verkaufen dürfen. Hierzu trage die Beklagte aber

widersprüchlich vor, wenn sie zunächst sich dahingehend einlasse, dass die

Bereichsleiterin Verwaltung Frau ... die Mitarbeiter der Haustechnik über den

geänderten Umgang mit Schrott informiert habe und später sich dahingehend

einlasse, dass der Ansprechpartner der Frau ... in der Haustechnik, der Zeuge ...,

diese Anweisung mündlich weitergegeben habe. Der Kläger wendet sich auch

gegen die Wertung des Arbeitsgerichts, dass im vorliegenden Fall die Beklagte

nicht verpflichtet gewesen wäre, den Kläger nach den Grundsätzen der

Verhältnismäßigkeit anstelle der Kündigung abzumahnen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 18. März 2008 – 1 Ca 257/07 –

abzuändern und nach den Schlussanträgen der mündlichen Verhandlung vom 18.

März 2008 zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das

angegriffene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf

den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den

übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG),

außerdem form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG

i. V. m. §§ 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien

hat durch die angegriffenen Kündigungen der Beklagten nicht geendet. Der

Beklagten ist es verwehrt, den nach Ansicht des Berufungsgerichts für den

Kündigungssachverhalt erforderlichen Widerruf der privaten Verwertung von

Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik mangels entsprechender

Unterrichtung des Betriebsrats insoweit in den Prozess einzuführen. Weder die

außerordentliche, noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.

Juni 2007 haben daher das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.

Dabei folgt die Rechtmäßigkeit der Kündigungen der Beklagten zunächst nicht

bereits aus §§ 4 Abs. 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, weil der Kläger rechtzeitig

innerhalb der 3-Wochen-Frist nach Zugang der Kündigungen

Kündigungsschutzklage erhoben hat und die Klage der Beklagten auch demnächst

(§ 167 ZPO) zugestellt worden ist. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das

Arbeitsverhältnis der Parteien nach der Dauer der Beschäftigungszeit und im

Hinblick auf die Betriebsgröße der Beklagten auch unstreitig Anwendung.

Die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen

verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2007 beurteilt sich

damit nach § 626 BGB und nach § 1 Abs. 2 KSchG. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann

ein Arbeitsverhältnis danach aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung

aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider

Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Nach § 1 Abs. 2 KSchG kann

ein Arbeitsverhältnis durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet werden.

Ein Grund für eine sozial gerechtfertigte Kündigung kann angenommen werden,

wenn ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund den Arbeitgeber zu einer

ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ermächtigt.

Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitsgerichts sind nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich geeignet, eine

außerordentliche Kündigung und damit erst recht eine ordentliche Kündigung zu

stützen. Solche Delikte stellen an sich einen wichtigen Grund für eine

außerordentliche Kündigung dar. Das gilt auch für den Diebstahl oder die

Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert

. Dabei kommt es auf die strafrechtliche Bewertung

des Verhaltens für seine kündigungsschutzrechtliche Bedeutung nicht

entscheidend an

Ob der Kläger in dieser Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten grob verletzt hat,

hängt davon ab, ob im Arbeitsverhältnis der Parteien es den Haustechnikern

erlaubt war, Altmetall privat zu veräußern und bejahendenfalls ob diese Erlaubnis

aufgehoben wurde. Anders als das Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht dabei

nicht davon aus, dass der vom Kläger geltend gemachte Rechtfertigungsgrund

einer Erlaubnis zum privaten Verkauf von Altmetall nicht hinreichend substantiiert

dargelegt worden sei, sodass allein von dem Beklagtenvorbringen im Hinblick auf

eine eingeschränkte Zulassung zum privaten Verkauf von Altmetall in dem Sinne

auszugehen ist, dass es sich nur um Verkaufserlöse bis zu DM 50,00 hätte

handeln dürfen, die zudem in eine Kaffeekasse zu legen waren. Es ist nämlich

insoweit zu berücksichtigen, dass auch die Einlassung der Beklagten insoweit völlig

unsubstantiiert ist. Beide Parteien gehen übereinstimmend nur davon aus, dass

die Verwertung von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik in der

Vergangenheit erlaubt gewesen sei, wenn es sich um kleine Mengen Schrott

gehandelt habe. Unter kleinen Mengen Schrott verstehen die Kläger die

Veräußerung von Schrott einmal im Jahr im Umfang eines Volumens, wie es in

einen Pkw-Kofferraum bzw. einen Pkw-Anhänger passt. Ob dies auch nach der

Vorstellung der Beklagten eine kleine Menge Schrott ist, ist nicht dargetan. Weiter

ist nicht dargetan, woraus es sich ergibt, dass klar gewesen sein soll, dass es sich

lediglich um kleinere Geldbeträge (maximal DM 50,00) hätte handeln dürfen. Auch

was damit gemeint sein soll, dass der Geldbetrag in eine Kaffeekasse der

Abteilung zu legen war, ist nicht näher ausgeführt. Wenn aber die Beklagte die

Erlaubnis zum Verkauf von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik dem

Grunde nach für die Vergangenheit unstreitig stellt obliegt es ihr, klar

kommunizierte Grenzen dieser Erlaubnis, etwa Verkauf von Altmetall nur bis zu

einem Wert von maximal einmal im Jahr DM 50,00 und nur zugunsten des Erwerbs

von Kaffee für die Abteilung, substantiiert darzulegen. Wenn nämlich die Beklagte

die Erlaubnis als solche unstreitig stellt muss es ihr auch möglich sein, die Grenzen

dieser Erlaubnis darzulegen. Schließlich fällt die Erteilung der Erlaubnis in ihre

Sphäre.

Damit ist entscheidungserheblich, ob die erteilte Erlaubnis aufgehoben wurde.

Hierzu hat das Berufungsgericht durch die Vernehmung des Zeugen ... ... Beweis

erhoben. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussage wird auf die

Sitzungsniederschrift vom 28. Januar 2009 verwiesen. Der Zeuge ... hat dabei

ausgesagt, er habe den Mitarbeitern der Haustechnik gesagt, die Chefin, Frau ...,

habe gesagt, alles was Schrott ist, kommt zukünftig in die Container und wird über

die Beklagte entsorgt. Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er habe wiedergegeben,

dass alles was vorher war nicht mehr zähle, aller Schrott in die Container komme.

Dabei wurde nach Aussage des Zeugen die jahrelange Übung des privaten

Schrottverkaufs durch die Mitarbeiter der Haustechnik nicht explizit angesprochen,

da dies auch im Gespräch zwischen dem Zeugen und Frau ... nicht thematisiert

wurde und der Zeuge nur aus Anlass der ihm übergebenen € 120,00 von den

privaten Schrottverkäufen der Haustechnik zum damaligen Zeitpunkt wusste. Ob

damit für die Kläger hinreichend klar war, dass die Beklagte die Erlaubnis der

Vergangenheit widerrufen hat kann letztlich dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist es

der Beklagten verwehrt, diesen Teil des Kündigungssachverhalts zur Stützung der

Kündigung vorzubringen, da insoweit eine Unterrichtung an den Betriebsrat nicht

erfolgt ist.

Hinsichtlich der Kündigungsgründe gilt für die Unterrichtungspflicht des

Arbeitgebers der sog. Grundsatz der subjektiven Determinierung. Das bedeutet,

dass der Arbeitgeber nur diejenigen Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitteilen

muss, auf die er die Kündigung stützen will. Es müssen dem Betriebsrat also nicht

also objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom

Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände

mitgeteilt werden

diese allerdings vollständig, also auch unter Einbeziehung der entlastenden

Momente. Diese Kündigungsgründe müssen vom Arbeitgeber so detailliert

dargelegt werden, dass sich der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene

Nachforschungen ein Bild über ihre Stichhaltigkeit machen und beurteilen kann, ob

es sinnvoll ist Bedenken zu erheben oder Widerspruch gegen die Kündigung

einzulegen. Soweit diesen Anforderungen Genüge getan ist, bleibt die Möglichkeit

einer weiteren Erläuterung unter Konkretisierung der dem Betriebsrat mitgeteilten

Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess.

Wollte man also von der subjektiven Determinierung ausgehen, dass die Beklagte

im Rahmen des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ihrer Unterrichtungspflicht

nachgekommen ist, weil sie dem Betriebsrat aus ihrer Sicht bewusst keine

unrichtigen und unvollständigen Sachdarstellungen gegeben hat

, so ist es ihr

aber jedenfalls aufgrund der objektiv unrichtigen Unterrichtung des Betriebsrats

versagt, den für den Kündigungsgrund erheblichen Umstand des Widerrufs einer

zuvor bestehenden Erlaubnis zur privaten Veräußerung von Altmetall als

Kündigungsgrund in den Kündigungsschutzprozess einzuführen. Die Beklagte

hätte nämlich den Betriebsrat darüber unterrichten müssen, dass die aus den

Anhörungen der Arbeitnehmer auch dem Betriebsrat bekannte Erlaubnis zum

Verkauf von Altmetall auf private Rechnung zugunsten der Haustechniker seitens

der Geschäftsleitung der Beklagten eindeutig widerrufen wurde. Der Betriebsrat

beanstandet in seinem Widerspruch auch eindeutig, dass die Geschäftsleitung der

Beklagten keine neue Anweisung bezüglich des Schrottverkaufs erteilt habe. Mithin

war dem Betriebsrat von der Weiterleitung einer Anweisung des Herrn ... an Frau

..., die diese wiederum an den Zeugen ... weitergeleitet hat, nichts bekannt. Auch

aus den beigefügten Protokollen der Anhörung der Arbeitnehmer ergibt sich

hinsichtlich eines Widerrufs einer Erlaubnis, mitgeteilt durch den Zeugen ..., nichts.

Weder haben die Arbeitnehmer diesen Widerruf durch den Zeugen ... erwähnt,

noch hat die Geschäftsleitung der Beklagten in Gestalt von Herrn ... und Frau ... in

der Anhörung dem Kläger diesen Umstand vorgehalten.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist aufgrund seines Obsiegens mit

dem Feststellungsantrag begründet. Der Kläger hat Anspruch auf

Weiterbeschäftigung. Der Arbeitnehmer hat nämlich im Rahmen des bestehenden

Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, soweit nicht

überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Zwar ist

bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits unklar, ob

die Kündigung wirksam ist oder nicht. Demgemäß bleibt auch zweifelhaft, ob der

Beschäftigungsanspruch besteht oder nicht. Dieses Risiko des ungewissen

Prozessausgangs kann aber ab dem Zeitpunkt, in dem ein Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses feststellendes Urteil ergeht, für sich allein nicht mehr ein

überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers

rechtfertigen. Andere überwiegende Interesse an der Nichtbeschäftigung des

Klägers hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits nach § 91

ZPO zu tragen.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.