Urteil des LAG Hessen vom 29.07.2009, 6 Sa 739/08

Entschieden
29.07.2009
Schlagworte
Ordentliche kündigung, Betriebsrat, Fristlose kündigung, Wichtiger grund, überwiegendes interesse, Anhänger, Anhörung, Anweisung, Arbeitsgericht, Gespräch
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Quelle: Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht 6. Kammer

Entscheidungsdatum: 29.07.2009

Aktenzeichen: 6 Sa 739/08

Dokumenttyp: Urteil

Kündigung wegen privaten Verkaufs von Altmetall des Arbeitgebers - fehlerhafte Betriebsratsanhörung

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 18. März 2008 1 Ca 257/07 abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2007 weder außerordentlich, noch ordentlich aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Haustechniker zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Beklagte betreibt ein SB-Warenhaus in ... -... und beschäftigt weit mehr als 10 Arbeitnehmer. Im Betrieb ist ein Betriebsrat gebildet. Der am 01. November 1948 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 02. Februar 1976 bei der Beklagten als Haustechniker beschäftigt.

2Die bei der Beklagten beschäftigten Haustechniker so auch der Kläger sammelten bereits seit langer Zeit bei der Beklagten anfallende Metallteile (Kabelreste, Edelstahlteile usw.) im sog. Batterieraum, um diese an Schrotthändler einmal im Jahr weiter zu verkaufen. Im Oktober 2006 veräußerten die Haustechniker der Beklagten eingesammelten Metallschrott für 500,00 bis €600,00. Der Erlös wurde unter den Haustechnikern aufgeteilt. Ein Betrag von €60,00 ging in die sog. Kaffeekasse. Ein Haustechniker bot am 15. Oktober 2006 aus dem Erlös des Schrottverkaufs für 2006 auch dem kurze Zeit zuvor räumlich in den Betriebsbereich der Haustechniker versetzten Zeugen ... einen Anteil von 120,00 an, der die Annahme allerdings ablehnte. Der Zeuge ... unterrichtete den Geschäftsleiter ... allerdings von diesem Angebot der Haustechniker.

3Nach einer Ende Oktober 2006 im Betrieb ... der Beklagten durchgeführten Innenrevision, bei der die fehlenden Einnahmen aus Schrottverkäufen bemängelt wurden, verfügte der Geschäftsleiter ... des SB-Marktes ... der Beklagten, dass der bisherige Umgang mit Schrott geändert werden solle. Es wurde dann Anfang November 2006 ein großer Schrottcontainer der Firma ... in die umzäunte Freifläche des Campingmarktes gestellt und gleichzeitig der schon vorhandene blaue 1,1 m 3 Koppbehälter aus der Lkw-Zufahrtsstraße in diese umzäunte Freifläche verbracht. Das Aufstellen des großen Schrottcontainers und das Verbringen des kleinen Kippbehälters ist den Arbeitnehmern der Haustechnik nicht verborgen geblieben. Ein Arbeitnehmer der Haustechnik war sogar damit befasst, den Kippcontainer in die umzäunte Freifläche zu verbringen.

4Kündigungsanlass ist ein Vorfall vom 15. Juni 2007. Der Kläger ... ... wurde an diesem Tag beobachtet, wie er unstreitig mit einem Pkw mit Anhänger vom Firmengelände wegfuhr. Im Anhänger befand sich Schrott der Beklagten. Am 19. Juni 2007 verbrachten der Kläger ... ... und der Kläger ... ... den Schrott dann zu einem Schrotthändler und vereinnahmten 565,00, der abzüglich eines Betrages für die Kaffeekasse zwischen den Beteiligten vier Haustechnikern verteilt werden sollte.

5Die Beklagte hörte den Kläger sodann am 27.06.2007 zum Kündigungssachverhalt an. Wegen des Inhalts der Anhörung vgl. die Anlage B 4 zur Klageerwiderung vom 02. August 2007 (Bl. 34 41 d. A.). Den Betriebsrat hörte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Juni 2007 wie folgt an:

6"Am Freitag, 15.06.07 sah Herr ..., wie Herr ... mit Pkw und Anhänger, auf dem erkennbar Schrott von ... aufgeladen war, rückwärts aus der Lkw-Anlieferstraße in Richtung Campingmarkt fuhr. Da Herr ... seit Monaten den begründeten Verdacht hatte, dass durch die Haustechniker mit Schrott manipuliert wird, hat er sofort Herrn ... von SSW beauftragt, den Pkw mit Anhänger von Herrn ... zu überprüfen. Der Bericht hierzu ist als Anlage 1 beigefügt.

7Herr ... hatte in der Folgewoche ab Mittwoch, 20.06.07 geplanten Urlaub bzw. Freizeit. Telefonische Versuche, ihn zu erreichen, waren ab 21.06. erfolglos. Erst am 25.06.07 wurde er erreicht und zum Gespräch gebeten, dieses fand dann am 26.06.07 um 16.00 Uhr durch Herrn ... statt, im Beisein von Frau .... Herr ... wurde zum Sachverhalt angesprochen, das Gesprächsprotokoll dazu liegt dem Betriebsrat vor. In diesem Gespräch gab Herr ... zu, dass er Schrott von ... zu einem Schrotthändler gebracht und verkauft hat. Unter anderem äußerte er auch, dass dies alle Kollegen so machen würden. Diese Äußerung war Anlass, am 27.06.2007 ein Gespräch mit Herrn ... zu führen. Der Inhalt/der Sachverhalt des Gesprächs ist als Anlage 2 beigefügt und Bestandteil dieser Anhörung. Herr ... gab zu, am Dienstag, 19.06.2007 zusammen mit Herrn ... den Pkw-Anhänger mit Schrott zur Firma ... in ... gebracht zu haben und aus dem Erlöst selbst 120,00 aus dem Schrottverkauf erhalten zu haben, sowie den gleichen Anteil für den Kollegen ..., der in Urlaub ist, aufbewahrt zu haben. Der Anhänger mit Schrott wurde am 15.06. von Herrn ... mit nach Hause genommen, da die Firma ... It. Aussage von Herrn ... am 15.06. bereits geschlossen hatte.

8Ergänzend wird auf die 3 Farbausdrucke/Bilder verwiesen, die bei der Anhörung ... ... als Anlage 3 beigefügt sind, auf denen die Schrottbereithaltung im Batterieraum durch Haustechniker dokumentiert ist.

9Herr ... informierte Herrn ..., dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Tatbestandes Manipulation/Diebstahl von Schrott, was ein Vertrauensbruch bedeutet, nicht aufrechterhalten werden kann und stellte Herrn ... von Arbeitsleistung frei. Herr ... bekam das Angebot, aufgrund seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Frist mittels Aufhebungsvertrag zu lösen. Dieses Angebot hat Herr ... am 28.06.2007 abgelehnt.

10Die beabsichtigte fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung erfolgte aufgrund des Tatbestandes der Manipulation/Diebstahl Schrott aus dem Eigentum von ....

11Als Haustechniker mit Generalschlüsselgewalt hat Herr ... eine ganz sensible Vertrauensstellung inne. Das Vertrauensverhältnis in die Person von Herrn ... ist durch diese Schrottmanipulation/Schrottdiebstahl in Tateinheit mit Kollegen unreparabel gestört. Durch sein Verhalten hat Herr ... sich auf Kosten seines Arbeitgebers unrechtmäßig bereichert, was den Tatbestand einer Straftat gegen den Arbeitgeber erfüllt.

12Gerade auch, weil Herr ... als Haustechniker mit Generalschließgewalt eine sensible Vertrauensstellung im Unternehmen inne hat, ist es in keiner Weise mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis von Herrn ... weiter bestehen zu lassen. Der notwendige Vertrauensvorschuss für Herrn ... ist nicht mehr aufzubringen.

13Wir bitten daher um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung bzw. hilfsweise fristgerechten Kündigung."

14 Der Betriebsrat widersprach zunächst mit Schreiben vom 28. Juni 2007 der fristlosen und außerordentlichen Kündigung mit der Begründung, dass laut § 626

fristlosen und außerordentlichen Kündigung mit der Begründung, dass laut § 626 Abs. 2 BGB eine fristlose Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach dem die Kündigung auslösenden Ereignis erfolgen müsse. Der Betriebsrat führt weiter aus, dass laut Aussage von Frau ... am 28. Juni 2007 um 11.30 Uhr vor dem Betriebsrat der Zeuge ... im Herbst 2006 dem Geschäftsleiter ... seinen Anteil am Schrottverkauf übergeben habe, somit habe Herr ... seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von diesem Tatbestand. Der beabsichtigten ordentlichen Kündigung widersprach der Betriebsrat mit Schreiben vom 28. Juni 2007 mit der Begründung, dass nach Aussagen der betroffenen Mitarbeiter und deren Vorgesetzten die Schrottverkäufe durch die Haustechniker seit mehreren Jahrzehnten so gehandhabt und mit Wissen geduldet wurde und dass, nachdem Herr ... im Herbst 2006 von diesem Sachverhalt Kenntnis erhielt, er nicht reagiert und keine neue Anweisung bezüglich des Schrottverkaufs erteilt habe. Wegen des genauen Wortlauts der Widerspruchsschreiben des Betriebsrats wird auf die Anlagen B 5 und B 6 zur Klageerwiderung vom 02. August 2007 verwiesen (Bl. 42 und 43 d. A.).

15 Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 29. Juni 2007 das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 31. Januar 2008. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 29. Juni 2007 per Boten zu. Hiergegen erhob der Kläger am 17. Juni 2007 Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am 26. Juli 2007 zugestellt wurde.

16 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es liege kein wichtiger Grund für eine Kündigung vor und die Beklagte habe die 2-wöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei sozial unberechtigt. Weiterhin hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten.

17 Der Kläger hat beantragt,

18festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2007 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden sei;

19für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verurteilen, ihn als Haustechniker zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

20 Die Beklagte hat beantragt,

21die Klage abzuweisen.

22 Die Beklagte hat behauptet, bis Oktober 2006 habe es im Betrieb ... im Einvernehmen mit dem damaligen Geschäftsleiter ... die Regelung gegeben, dass die Haustechniker kleine Mengen Schrott an einen Schrotthändler abgeben durften und den dafür erhaltenen Geldbetrag privat im Rahmen einer sog. Kaffeekasse der Abteilung verwenden durften. Hierbei sei bekannt gewesen, dass es sich lediglich um kleinere Geldbeträge (maximal DM 50,00) hätte handeln dürfen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass nach der Mitteilung durch den Zeugen ... über das Angebot der Haustechniker an ihn 120,00 aus dem Schrottverkauf zu übergeben der Geschäftsleiter ... die Bereichsleiterin Verwaltung ... aufgefordert habe, alle Mitarbeiter der Haustechnik davon zu unterrichten, dass zukünftig jeder Schrott von der Beklagten entsorgt werde und kein fremder Zugriff auf die Container sowie kein privater Verkauf mehr erwünscht sei. Diese Anweisung des Geschäftsleiters ... an die Bereichsleiterin Verwaltung ... vom 13. November 2006 habe diese an den Mitarbeiter der Haustechnik ... weitergegeben. Der Zeuge ... habe die Mitteilung am 15. November 2006 an alle Mitarbeiter der Haustechnik seinerseits mündlich weitergegeben.

23 Der Kläger hat hierauf repliziert, es sei von Anfang an von dem ehemaligen Geschäftsleiter ... erlaubt gewesen, Schrott an Händler zu verkaufen und den Erlös zu behalten. Gesammelt sei der Schrott im sog. Batterieraum und einmal im Jahr veräußert worden. Es habe sich dabei um kleinere Mengen gehandelt die in einen Kofferraum bzw. maximal in einen Pkw-Anhänger gepasst hätten. Eine Beschränkung des privat zu verwertenden Schrotts auf einen Geldbetrag von maximal DM 50,00 sei nicht erfolgt. Eine Änderung der Verfahrensweise aus der Vergangenheit sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Im Herbst 2006 habe die Bereichsleiterin Verwaltung lediglich mitgeteilt, dass der Geschäftsleiter den Schrottcontainer verlagert habe, weil er keinen fremden Zugriff von außen

Schrottcontainer verlagert habe, weil er keinen fremden Zugriff von außen wünsche. Er (der Kläger) sei davon ausgegangen, dass der Privatverkauf des Schrotts nach wie vor zulässig gewesen sei, sodass es einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedurft hätte.

24 Das Arbeitsgericht hat im Rahmen der bestrittenen Betriebsratsanhörung Beweis erhoben zu der Frage, ob die Stellungnahme des Betriebsrats vom 28. Juni 2006 vor Ausspruch der Kündigung vom 29. Juni 2006 der Beklagten vorgelegen hat. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 18. März 2008 verwiesen (Bl. 122 125 d. A.). Das Arbeitsgericht hat sodann mit Urteil vom 18. März 2008 die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe sich im Eigentum der Beklagten stehende Gegenstände angeeignet, um diese zu veräußern. Die Veräußerung von Schrott sei dem Kläger im vorgenommenen Umfang nicht gestattet gewesen. Die Einlassung des Klägers zu einer erteilten Erlaubnis der Metallverwertung durch die Mitarbeiter der Haustechnik sei nicht hinreichend substantiiert. Es sei deshalb allein vom Beklagtenvorbringen auszugehen, dass im Betrieb im Einvernehmen mit dem damaligen Geschäftsleiter ... die Regelung bestand, dass die Haustechnik kleinere Mengen an Schrott an einen Schrotthändler veräußern habe dürfen, um kleine Geldmengen bis DM 50,00 in die Kaffeekasse zu legen. Der vom Kläger durchgeführte Verkauf verhalte sich nicht ansatzweise in diesem abgesteckten Rahmen, da sowohl die erzielten Erlöse als auch dessen Verteilung eindeutig nicht statthaft waren. Die Überschreitung des zulässigen Rahmens sei danach zu krass, dass von einem Versehen oder einer Gutgläubigkeit des Klägers nicht ausgegangen werden könne. Es komme deshalb auch nicht darauf an, ob die Beklagte im Oktober oder November 2006 gegenüber den Mitarbeitern der Haustechnik darauf hingewiesen habe, dass zukünftig jeder Schrott von der Beklagten entsorgt werde und kein fremder Zugriff auf die Container sowie kein privater Verkauf mehr erwünscht sei. Denn selbst für den Fall des Vorliegens einer solchen Bekanntgabe habe die Beklagte lediglich die bisherige Erlaubnis des geringfügigen Verkaufs zugunsten der Kaffeekasse beendet, die von den Haustechnikern bereits in der Vergangenheit beharrlich und grob missachtet worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

25 Gegen diese Entscheidung hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 28. Januar 2009 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger wendet sich vor allem gegen die Wertung des Arbeitsgerichts, die Erlaubnis zur Veräußerung von Schrottteilen nicht ausreichend substantiiert zu haben. Der Kläger meint, allenfalls streitig dürfte zwischen den Parteien sein, was mit dem Begriff "Kaffeekasse" gemeint sei und welche Geldbeträge davon umfasst seien und ob die Erlaubnis widerrufen worden sei. Der Kläger meint, dass nach dem erstinstanzlichen Vorbringen vielmehr davon auszugehen ist, dass eine Erlaubnis zum privaten Verkauf von Altmetallteilen durch die Mitarbeiter der Haustechnik unstreitig ist, sodass es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts darauf ankomme, ob die Beklagte im Oktober oder November 2006 die Mitarbeiter der Haustechnik tatsächlich darauf hingewiesen habe, dass zukünftig jeder Schrott von der Beklagten selbst entsorgt werde und kein fremder bzw. privater Zugriff auf den Container mehr erwünscht sei. Die Beklagte habe aber zu keinem Zeitpunkt den Kläger und die weiteren Haustechniker darüber informiert, dass sie keine Schrottteile mehr sammeln und nicht selbst entsorgen bzw. verkaufen dürfen. Hierzu trage die Beklagte aber widersprüchlich vor, wenn sie zunächst sich dahingehend einlasse, dass die Bereichsleiterin Verwaltung Frau ... die Mitarbeiter der Haustechnik über den geänderten Umgang mit Schrott informiert habe und später sich dahingehend einlasse, dass der Ansprechpartner der Frau ... in der Haustechnik, der Zeuge ..., diese Anweisung mündlich weitergegeben habe. Der Kläger wendet sich auch gegen die Wertung des Arbeitsgerichts, dass im vorliegenden Fall die Beklagte nicht verpflichtet gewesen wäre, den Kläger nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit anstelle der Kündigung abzumahnen.

26 Der Kläger beantragt,

27das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 18. März 2008 1 Ca 257/07 abzuändern und nach den Schlussanträgen der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2008 zu erkennen.

28 Die Beklagte beantragt,

29die Berufung zurückzuweisen.

30 Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil.

31 Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

32 Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

33 Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die angegriffenen Kündigungen der Beklagten nicht geendet. Der Beklagten ist es verwehrt, den nach Ansicht des Berufungsgerichts für den Kündigungssachverhalt erforderlichen Widerruf der privaten Verwertung von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik mangels entsprechender Unterrichtung des Betriebsrats insoweit in den Prozess einzuführen. Weder die außerordentliche, noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2007 haben daher das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.

34 Dabei folgt die Rechtmäßigkeit der Kündigungen der Beklagten zunächst nicht bereits aus §§ 4 Abs. 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, weil der Kläger rechtzeitig innerhalb der 3-Wochen-Frist nach Zugang der Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben hat und die Klage der Beklagten auch demnächst 167 ZPO) zugestellt worden ist. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach der Dauer der Beschäftigungszeit und im Hinblick auf die Betriebsgröße der Beklagten auch unstreitig Anwendung.

35 Die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2007 beurteilt sich damit nach § 626 BGB und nach § 1 Abs. 2 KSchG. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis danach aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Nach § 1 Abs. 2 KSchG kann ein Arbeitsverhältnis durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet werden. Ein Grund für eine sozial gerechtfertigte Kündigung kann angenommen werden, wenn ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund den Arbeitgeber zu einer ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ermächtigt.

36 Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitsgerichts sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung und damit erst recht eine ordentliche Kündigung zu stützen. Solche Delikte stellen an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt auch für den Diebstahl oder die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert (BAG, Urteil vom 12.08.1999 2 AZR 923/98 BAGE 92, 184) . Dabei kommt es auf die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens für seine kündigungsschutzrechtliche Bedeutung nicht entscheidend an (BAG, Urteil vom 20.08.1997 2 AZR 620/96 AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen) .

37 Ob der Kläger in dieser Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten grob verletzt hat, hängt davon ab, ob im Arbeitsverhältnis der Parteien es den Haustechnikern erlaubt war, Altmetall privat zu veräußern und bejahendenfalls ob diese Erlaubnis aufgehoben wurde. Anders als das Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht dabei nicht davon aus, dass der vom Kläger geltend gemachte Rechtfertigungsgrund einer Erlaubnis zum privaten Verkauf von Altmetall nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sei, sodass allein von dem Beklagtenvorbringen im Hinblick auf eine eingeschränkte Zulassung zum privaten Verkauf von Altmetall in dem Sinne auszugehen ist, dass es sich nur um Verkaufserlöse bis zu DM 50,00 hätte handeln dürfen, die zudem in eine Kaffeekasse zu legen waren. Es ist nämlich insoweit zu berücksichtigen, dass auch die Einlassung der Beklagten insoweit völlig unsubstantiiert ist. Beide Parteien gehen übereinstimmend nur davon aus, dass die Verwertung von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik in der

die Verwertung von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik in der Vergangenheit erlaubt gewesen sei, wenn es sich um kleine Mengen Schrott gehandelt habe. Unter kleinen Mengen Schrott verstehen die Kläger die Veräußerung von Schrott einmal im Jahr im Umfang eines Volumens, wie es in einen Pkw-Kofferraum bzw. einen Pkw-Anhänger passt. Ob dies auch nach der Vorstellung der Beklagten eine kleine Menge Schrott ist, ist nicht dargetan. Weiter ist nicht dargetan, woraus es sich ergibt, dass klar gewesen sein soll, dass es sich lediglich um kleinere Geldbeträge (maximal DM 50,00) hätte handeln dürfen. Auch was damit gemeint sein soll, dass der Geldbetrag in eine Kaffeekasse der Abteilung zu legen war, ist nicht näher ausgeführt. Wenn aber die Beklagte die Erlaubnis zum Verkauf von Altmetall durch die Mitarbeiter der Haustechnik dem Grunde nach für die Vergangenheit unstreitig stellt obliegt es ihr, klar kommunizierte Grenzen dieser Erlaubnis, etwa Verkauf von Altmetall nur bis zu einem Wert von maximal einmal im Jahr DM 50,00 und nur zugunsten des Erwerbs von Kaffee für die Abteilung, substantiiert darzulegen. Wenn nämlich die Beklagte die Erlaubnis als solche unstreitig stellt muss es ihr auch möglich sein, die Grenzen dieser Erlaubnis darzulegen. Schließlich fällt die Erteilung der Erlaubnis in ihre Sphäre.

38 Damit ist entscheidungserheblich, ob die erteilte Erlaubnis aufgehoben wurde. Hierzu hat das Berufungsgericht durch die Vernehmung des Zeugen ... ... Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Januar 2009 verwiesen. Der Zeuge ... hat dabei ausgesagt, er habe den Mitarbeitern der Haustechnik gesagt, die Chefin, Frau ..., habe gesagt, alles was Schrott ist, kommt zukünftig in die Container und wird über die Beklagte entsorgt. Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er habe wiedergegeben, dass alles was vorher war nicht mehr zähle, aller Schrott in die Container komme. Dabei wurde nach Aussage des Zeugen die jahrelange Übung des privaten Schrottverkaufs durch die Mitarbeiter der Haustechnik nicht explizit angesprochen, da dies auch im Gespräch zwischen dem Zeugen und Frau ... nicht thematisiert wurde und der Zeuge nur aus Anlass der ihm übergebenen 120,00 von den privaten Schrottverkäufen der Haustechnik zum damaligen Zeitpunkt wusste. Ob damit für die Kläger hinreichend klar war, dass die Beklagte die Erlaubnis der Vergangenheit widerrufen hat kann letztlich dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist es der Beklagten verwehrt, diesen Teil des Kündigungssachverhalts zur Stützung der Kündigung vorzubringen, da insoweit eine Unterrichtung an den Betriebsrat nicht erfolgt ist.

39 Hinsichtlich der Kündigungsgründe gilt für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers der sog. Grundsatz der subjektiven Determinierung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nur diejenigen Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitteilen muss, auf die er die Kündigung stützen will. Es müssen dem Betriebsrat also nicht also objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden (BAG, Urteil vom 11.07.1991 2 AZR 119/91 und BAG, Urteil vom 22.09.1994 2 AZR 31/94 AP Nr. 57 und Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972) , diese allerdings vollständig, also auch unter Einbeziehung der entlastenden Momente. Diese Kündigungsgründe müssen vom Arbeitgeber so detailliert dargelegt werden, dass sich der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ein Bild über ihre Stichhaltigkeit machen und beurteilen kann, ob es sinnvoll ist Bedenken zu erheben oder Widerspruch gegen die Kündigung einzulegen. Soweit diesen Anforderungen Genüge getan ist, bleibt die Möglichkeit einer weiteren Erläuterung unter Konkretisierung der dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess.

40 Wollte man also von der subjektiven Determinierung ausgehen, dass die Beklagte im Rahmen des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ihrer Unterrichtungspflicht nachgekommen ist, weil sie dem Betriebsrat aus ihrer Sicht bewusst keine unrichtigen und unvollständigen Sachdarstellungen gegeben hat (vgl. BAG, Urteil vom 06.10.2005 2 AZR 316/04 AP Nr. 50 zu § 102 BetrVG 1972) , so ist es ihr aber jedenfalls aufgrund der objektiv unrichtigen Unterrichtung des Betriebsrats versagt, den für den Kündigungsgrund erheblichen Umstand des Widerrufs einer zuvor bestehenden Erlaubnis zur privaten Veräußerung von Altmetall als Kündigungsgrund in den Kündigungsschutzprozess einzuführen. Die Beklagte hätte nämlich den Betriebsrat darüber unterrichten müssen, dass die aus den Anhörungen der Arbeitnehmer auch dem Betriebsrat bekannte Erlaubnis zum Verkauf von Altmetall auf private Rechnung zugunsten der Haustechniker seitens der Geschäftsleitung der Beklagten eindeutig widerrufen wurde. Der Betriebsrat beanstandet in seinem Widerspruch auch eindeutig, dass die Geschäftsleitung der

beanstandet in seinem Widerspruch auch eindeutig, dass die Geschäftsleitung der Beklagten keine neue Anweisung bezüglich des Schrottverkaufs erteilt habe. Mithin war dem Betriebsrat von der Weiterleitung einer Anweisung des Herrn ... an Frau ..., die diese wiederum an den Zeugen ... weitergeleitet hat, nichts bekannt. Auch aus den beigefügten Protokollen der Anhörung der Arbeitnehmer ergibt sich hinsichtlich eines Widerrufs einer Erlaubnis, mitgeteilt durch den Zeugen ..., nichts. Weder haben die Arbeitnehmer diesen Widerruf durch den Zeugen ... erwähnt, noch hat die Geschäftsleitung der Beklagten in Gestalt von Herrn ... und Frau ... in der Anhörung dem Kläger diesen Umstand vorgehalten.

41 Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist aufgrund seines Obsiegens mit dem Feststellungsantrag begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der Arbeitnehmer hat nämlich im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, soweit nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Zwar ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits unklar, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. Demgemäß bleibt auch zweifelhaft, ob der Beschäftigungsanspruch besteht oder nicht. Dieses Risiko des ungewissen Prozessausgangs kann aber ab dem Zeitpunkt, in dem ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellendes Urteil ergeht, für sich allein nicht mehr ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers rechtfertigen. Andere überwiegende Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers hat die Beklagte nicht vorgetragen.

42 Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO zu tragen.

43 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil