Urteil des LAG Hessen vom 24.11.2010

LAG Frankfurt: fristlose kündigung, wichtiger grund, betriebsrat, grad des verschuldens, abmahnung, daten, flughafen, sachlicher geltungsbereich, ordentliche kündigung, pause

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

8. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 Sa 491/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 626 BGB, § 102 BetrVG

Abmahnungserfordernis - Fristlose Kündigung

Leitsatz

1.Eine fristlose Kündigung ist berechtigt, wenn ein Fluglotse seine Pausen mehrfach

erheblich überschreitet, dadurch ein Lotsenplatz vorschriftswidrig unbesetzt bleibt und

der Arbeitsplatznachweis falsch ausgefüllt wird.

2.Es bedarf insbesondere dann keiner Abmahnung, wenn trotz Belehrung über einen

ähnlichen Vorfall das Fehlverhalten - anders als von anderen Kollegen - fortgesetzt wird.

3.Aus einem Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats folgt nicht ohne

weiteres ein Verwertungsverbot (Anschluss an BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/08).

4.Bei Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist ein prozessuales Verwertungsgebot

nur gegeben, wenn die Verletzung des Persönlichkeitsrechts die Interessen des

Arbeitgebers an der Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse überwiegt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Offenbach

vom 24.02.2010 – 5 Ca 451/09 – abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob eine außerordentliche

Kündigung ihr Arbeitsverhältnis beendet hat.

Der am xxx geborene Kläger ist verheiratet und einem minderjährigen Kind zum

Unterhalt verpflichtet. Er trat am xxx als Beamter in die Dienste der A, der

Vorgängerin der Beklagten. Seit dem 01. Oktober 1993 ist er bei der Beklagten als

Fluglotse am Tower N mit einer Vergütung von durchschnittlich 9.371,59 EUR

monatlich beschäftigt. Der Kläger ist nach dem für ihn geltenden

Manteltarifvertrag ordentlich unkündbar.

Die Beklagte ist von der Bundesrepublik damit beauftragt, die sichere, geordnete

und flüssige Abwicklung des Luftverkehrs zu gewährleisten und übt für diese die im

Luftverkehrsgesetz aufgeführten Flugsicherungsaufgaben aus. Neben den Lotsen,

die über Radar den oberen und unteren Luftraum kontrollieren und leiten, sind

Lotsen der Beklagten in Kontrolltürmen auf 16 Flughäfen der Bundesrepublik,

darunter dem Flughafen N, eingesetzt. Die Lotsen im Kontrollturm, dem

sogenannten Tower, haben aus ihrer Kanzel heraus direkten Blickkontakt zu den

Flugzeugen, die sie kontrollieren und können darüber hinaus auf

Radarinformationen zurückgreifen. Ihre Arbeit beschränkt sich auf den

unmittelbaren Bereich um den Flughafen. Sie sind für die rollenden, startenden

und landenden Flugzeuge verantwortlich und sorgen für einen reibungslosen

Ablauf des Verkehrs am Flughafen. Sie koordinieren per Sprechfunk den

Flugverkehr auf den Roll-, Start- und Landebahnen sowie im Luftraum in direkter

Flughafennähe. Statistisch betrachtet sind die Start- und Landevorgänge, die von

ihnen kontrolliert werden, die gefährlichsten Flugabschnitte. Am Flughafen

Nürnberg werden von der Beklagten 14 Fluglotsen bzw. Fluglotsinnen und 2

Supervisoren beschäftigt.

In der Nacht vom 17. auf den 18. Juli 2009 war es auf dem Frankfurter Rhein-Main-

Flughafen zu einer gefährlichen Annäherung zwischen zwei Flugzeugen

gekommen, die von der dortigen Towerbesatzung nicht bemerkt worden war. Im

Zuge der Untersuchung dieses Vorfalles stellte sich heraus, dass dort nicht alle

Arbeitsplätze von den vier Mitarbeitern wie vorgeschrieben besetzt waren, sondern

zeitweise vorschriftswidrig unbesetzt blieben. Die Beklagte suspendierte die

betreffenden Mitarbeiter mit sofortiger Wirkung von ihrer Tätigkeit im Tower. Sie

informierte am 04. August 2009 alle Mitarbeiter über den Vorfall am Frankfurter

Flughafen. In der Niederlassung N wurden die Lotsen im Rahmen von sog. Briefings

von den Supervisoren (Wachleitern) nochmals gesondert über den Vorfall in

Frankfurt informiert und auf die Einhaltung der Dienstvorschriften über die

Arbeitsplatzzeiten und die korrekte Dokumentation hingewiesen. Der Kläger nahm

am 17. August 2009 an einem solchen Briefing durch den Supervisor B teil.

Am Tower N ist in der Nachtschicht von 21:45 Uhr bis 6:45 Uhr eine Besetzung mit

2 Fluglotsen vorgeschrieben - je ein Lotse für die Arbeitsplätze PL und PG.

Vorgesehen ist weiter, dass der Arbeitsplatz PG zwischen 01:00 Uhr bis 05:00 Uhr

lokale Zeit durch den Arbeitsplatz PL übernommen wird d.h. nur ein Lotse Dienst

tun muss. Während dieser Zeit haben die beiden Lotsen ihre Pausen von je zwei

Stunden abzuwickeln. Ihre Erreichbarkeit in den Pausen haben sie sicherzustellen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anweisung der Niederlassungsleiterin TWR-nue

Nr. 12/2008 über die Dienst(schicht)plangestaltung und Personaleinsatz verwiesen

(Anlage 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2009). Nach der

Betriebsanweisung Flugverkehrskontrolle (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten

vom 01. Februar 2010), die die Beklagte aufgrund der Verordnung über die

Betriebsdienste der Flugsicherung erließ, ist die Übernahme bzw. Übergabe eines

Arbeitsplatzes unter genauer UTC-Stunden- und Minutenangabe im Formblatt

„Arbeitsplatznachweis“ einzutragen.

Beim Neubau des Towers N waren im Jahr 1999 vier Kameras im Eigentum des

Flughafens N in Betrieb genommen worden. Je eine dieser Kameras beobachtet

die Eingangsschranke nebst Rolltor, die Eingangstür der Towerniederlassung, die

Eingangstür Towerkanzel und die Schiebetür West des Towergeländes. Die Bilder

der Kameras wurden auf Bildschirmen in der Towerkanzel, dem Arbeitsplatz des

Klägers und drei weiteren Büros angezeigt.

In einem abgeschlossenen Kellerraum des Towers liefen die Bilddaten auf einer

Festplatte eines PC auf. Aufgezeichnet wurden, ausgelöst durch

Bewegungsmelder, jeweils nur die Zeitspannen, in denen im Beobachtungsbereich

Bewegungen erkannt werden. Im Bildbereich waren auch Datum und Uhrzeit

sichtbar, die gleichfalls mit aufgezeichnet wurden. Die Speicherkapazität betrug

ca. 6 Wochen, danach wurden die Daten fortlaufend tagweise überschrieben.

Nur Herrn C, eine bei der Beklagten angestellten Fachkraft für Logistik, wusste,

dass solche Aufzeichnungen erfolgten. Weder die Leiterin der Niederlassung noch

dem Betriebsrat noch den Supervisoren oder den Mitarbeitern war dies bekannt.

Die Beklagte hatte am 01. Oktober 2008 mit dem Gesamtbetriebsrat eine

Betriebsvereinbarung „Verarbeitung und Auswertung von Daten durch technische

Systeme“ abgeschlossen. Darin heißt es

„§ 2

Geltungsbereich

…

(2) Sachlicher Geltungsbereich

Gegenstand dieser Betriebsvereinbarung und Auswertung von Daten, die in

mittelbaren oder unmittelbaren Zusammenhang mit von DFS genutzten

technischen Systemen stehen.

(3) Örtlicher Geltungsbereich

Diese BV gilt in allen Betrieben der DFS.

§ 3

Leistungs- und Verhaltenskontrolle

(1)

Die DFS verpflichtet sich dafür zu sorgen, dass die im System gemäß § 2 Abs. 2

verarbeiteten Daten weder intern noch extern zum Zwecke einer Leistungs- und

Verhaltenskontrolle ausgewertet werden.

(2)

Arbeitsrechtliche Maßnahmen, die auf eine ggf. an unzulässige Datenauswertung

gemäß Abs. 1 zurückzuführen sind, sind unwirksam.“

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K6 zur Klageschrift verwiesen.

Die Betriebsräte hatten den Gesamtbetriebsrat nicht mit dem Abschluss dieser

Betriebsvereinbarung beauftragt.

Im Zusammenhang mit einer Funktionskontrolle des Rolltores erfuhr ein

Supervisor (Wachleiter) von Herrn C, dass es Videoaufzeichnungen der Kameras

gab. Der Supervisor B sah sich daraufhin am 26. August 2009 einen kleinen Teil

der Videoaufzeichnungen an. Dabei fiel ihm eine Aufzeichnung auf, die nicht im

Einklang mit der vorgeschriebenen Einsatzplanung im Nachtdienst stand. Das

teilte er der Niederlassungsleiterin Frau D am 01. September 2009 mit. Am 03.

September 2009 setzte sich die Niederlassungsleiterin mit dem stellvertretenden

Betriebsrats-vorsitzenden, dem Zeugen E, in Verbindung und bat ihn, zusammen

mit Herrn B die Videoaufnahmen anzusehen und den Sachverhalt aufzuklären. Die

Zeugen B und E sahen sich daraufhin die Videoaufnahmen des Zeitraums vom 25.

Juli 2009 bis zum 03. September 2009 an. Der Zeuge E notierte anhand der

Videoaufzeichnungen Zeiten des Betretens und Verlassens der Towerkanzel durch

die Fluglotsen während der Nachtschicht. Diese handschriftlichen Aufzeichnungen

(Kopie in der Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2009) ließ

sich der Zeuge B vom Zeugen E aushändigen. Die Videoaufzeichnungen wurden

mittels einer Digitalkamera abgefilmt.

Am 04. September 2009 verglich der Zeuge B diese Daten mit den von den

Lotsen ausgefüllten handschriftlichen Arbeitsplatznachweisen. In diesen hatten

fast alle Mitarbeiter zwar eine Pausenzeit von zwei Stunden angegeben, nach den

anhand der Videoaufzeichnungen gemachten Feststellungen hatten aber fast alle

diese Pausenzeit um ca. eine Stunde überzogen. Die Auswertung ergab, dass in

der Zeit von 26. Juli 2009 bis 03. September 2009 im Nachtdienst an 40

Arbeitstagen insgesamt ca. 80 Mal gegen die vorgegebene Pausenzeit verstoßen

wurde. Nach dieser Auflistung wurde die vorgegebene Pausenzeit im Nachtdienst

von ca. 157 Stunden um etwa 33 Stunden überschritten.

Aus den Eintragungen des Klägers in den Arbeitsplatznachweisen ergab sich für

den 27. Juli 2009, 02. August 2009, 08. August 2009, 14. August 2009, 20. August

2009,

26. August 2009 und 01. September 2009 jeweils eine Pausenzeit von 03:00 Uhr

bis 05:00 Uhr (lokale Zeit). Die Aufzeichnungen über die Auswertung der Videos

wiesen für diese Tage aus, dass der Kläger jeweils etwa 50 Minuten später als nach

den Arbeitsplatznachweisen an den Arbeitsplatz zurückgekehrt war.

Mit Schreiben vom 04. September 2009 an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

teilte die Niederlassungsleiterin diesen mit, dass Unregelmäßigkeiten bei der

korrekten Abwicklung des Dienstbetriebes aufgefallen seien, die Auswertung der

Daten und der Abgleich mit den Arbeitsplatznachweisen noch nicht abgeschlossen

sei und die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Gelegenheit erhalten

würden, die Daten in Augenschein zu nehmen und sich dazu zu äußern. Dem

Kläger wurde in der Folge ein Gespräch mit der Niederlassungsleiterin angeboten

sowie der Einblick in die Videoaufzeichnungen.

Zu dem Gespräch kam es nicht.

Mit Schreiben vom 10. September 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu

einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, hilfsweise mit einer der

ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses des

Klägers an (Bl. 371 ff. d.A.).

Diesem Schreiben waren als Anlagen beigefügt die handschriftlichen Notizen zu

den Videoaufzeichnungen vom 03. September 2009, Arbeitsplatznachweise vom

26. Juli 2009 bis 03. September 2009, eine Gegenüberstellung der

Videoaufzeichnungsdaten und Arbeitsplatznachweise vom 04. September 2009,

eine individuelle Übersicht über die Pausenabwicklung des Klägers in den

Nachtdiensten vom 26. Juli 2009 bis 03. September 2009, die Anweisung der

Niederlassungsleiterin Nr. 12/2008 vom 01. August 2008 sowie ein

Gedächtnisprotokoll des Führungskräftetreffens vom 13. August 2009. Die

Beklagte nennt als Kündigungsgrund Pausenüberschreitungen und

vorschriftswidrige Eintragungen in den Arbeitszeitnachweisen. Wegen der

Einzelheiten wird auf das zwölfseitige Anhörungsschreiben verwiesen.

Mit Schreiben vom 11. September 2009 (Bl. 22 ff. d.A.) widersprach der

Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung.

Neben dem Kläger wurde seinem Kollegen S gekündigt. Die anderen Lotsen, die

Pausenzeiten nach den Videoaufzeichnungen überschritten hatten, erhielten

Abmahnungen.

Am 16. September 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage außerordentlich fristlos.

Mit Schreiben vom 18. September 2009 kündigte die Beklagte an diesem Tag das

Arbeitsverhältnis weiterhin hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist.

Mit seiner fristgerecht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigungen

gewendet.

Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam. Die Videoaufzeichnungen

unterlägen einem Beweisverwertungsverbot im Hinblick auf die

Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Oktober 2008. Mit den heimlichen

Videoüberwachungen und deren Auswertung sei das Persönlichkeitsrecht des

Klägers schwer verletzt worden. Die Arbeitsplatz-nachweise dienten nur dazu die

jeweilige Verantwortlichkeit für die einzelnen Arbeitsplätze zu dokumentieren. Sie

dienten nicht der Arbeitszeiterfassung. Die vom Kläger eingetragenen Zeiten der

Verantwortung entsprächen den Vorgaben der Dienstanweisung. Er bestreitet,

dass er tatsächlich zu den in den handschriftlichen Notizen und der Auswertung

der Beklagten angegebenen Zeiten die Towerkanzel nach der Pause wieder

aufgesucht habe.

Die Aufzeichnungen des Zeugen E könnten die angegebenen Zeiten nicht

belegen, da oft nicht sicher gewesen sei, wer die Personen waren, die beim

Verlassen und wieder Aufsuchen der Towerkanzel gefilmt wurden. Er könne die

Towerkanzel auch kurzzeitig zu einem kurzen Toilettengang verlassen haben, was

nicht pflichtwidrig gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene

außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 18. September 2009 –

zugegangen am 18. September 2009 – nicht zum 30. April 2010 aufgelöst werden

wird;

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere

Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den

16. September 2009 und den 30. April 2010 hinaus fortbesteht;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Fluglotse

über den 16. September 2009 und den 30. April 2010 hinaus weiter zu

beschäftigen;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes berufsförderndes

Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

6. hilfsweise, für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1 bis 4

abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes und

berufsförderndes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung

erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer

angemessenen Abfindung aufzulösen, wobei die Abfindungshöhe in das Ermessen

des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte ist der Auffassung, die außerordentliche fristlose Kündigung des

Arbeitsverhältnisses sei wirksam.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe die Pausen überzogen, wie sich aus den

Auswertungen der Videoaufzeichnungen ergebe. Das sei ein Arbeitszeitbetrug.

Einen Arbeitsplatz vorschriftswidrig nicht zu besetzen, sei die gravierendste

Pflichtverletzung eines Lotsen in diesem Bereich. Der Kläger und sein Kollege, dem

ebenfalls gekündigt wurde, hätten sich hinsichtlich Häufigkeit und Dauer

entscheidend von allen anderen Arbeitskollegen unterschieden. Insbesondere

hätten ihre Verstöße in gleichen oder erhöhten Umfang angedauert, nachdem

hinsichtlich der Vorfälle am Frankfurter Flughafen eine Unterrichtung erfolgt war.

Der Supervisor B habe den Kläger am 17. August 2009 daraufhingewiesen, dass

die Arbeitsplatzzeiten strikt einzuhalten seien und Arbeitszeitbetrug ein

Kündigungsgrund sei. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers sei

irreparabel zerstört. Das Verhalten des Klägers und sein schriftsätzlicher Vortrag

ließen eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit in der Zukunft nicht

mehr erwarten. Deshalb sei eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls

gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24. Februar 2010, auf das Bezug

genommen wird, im Wesentlichen stattgegeben und nur den allgemeinen

Feststellungsantrag abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das hoheitliche

Handeln der Beklagten und der bei ihr Beschäftigten werde durch öffentlich-

rechtliche Bestimmungen konkretisiert. Die bedarfsgerechte Besetzung der

Lotsenarbeitsplätze gehöre zu den Pflichten, die sich aus der Beauftragung zur

Durchführung der Flugsicherungsaufgaben ergäben. Durch die eigenmächtige

Verlängerung der vorgegebenen Pausenzeiten habe der Kläger vorschriftswidrig

eine Unterbesetzung herbeigeführt. Durch das Fehlverhalten des Klägers sei die

für die Gewährleistung der Flugsicherheit erforderliche Besetzung seines

Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben gewesen. Sie wendet sich insbesondere

dagegen, dass das Arbeitsgericht eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung

für erforderlich gehalten hat, weil gegenüber anderen Mitarbeitern mit den

gleichen Pflichtverletzungen nur eine Abmahnung ausgesprochen worden sei. Die

Beklagte verweist darauf, dass nach der Information vom 17. August 2009 über

den Vorfall in Frankfurt nur der Kläger und sein ebenfalls gekündigter Kollege die

Pausenzeiten an drei Arbeitstagen jeweils um fast eine Stunde überschritten

hätten, während danach bei drei anderen Mitarbeitern die Überschreitungen

jeweils lediglich zwischen 11 und 20 Minuten gelegen hätten: bei Herrn F in drei

Fällen jeweils etwa 20 Minuten, bei Herrn G zweimal je 15 Minuten, bei Herrn H

einmal 9 und einmal 11 Minuten. Bei weiteren Arbeitnehmern hätten die

Abweichungen danach zwischen einer und 5 Minuten und zweimal 7 Minuten

betragen Die Differenzierung sei dem Betriebsrat auch mitgeteilt worden. Die

Gesamtbetriebsvereinbarung sei unwirksam.

Die Beklagte beantragt,

1. das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

2. hilfsweise das erstinstanzliche Urteil abzuändern und das Arbeitsverhältnis

gemäß den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung

aufzulösen, wobei die Abfindungshöhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach

kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft sein

erstinstanzliches Vorbringen. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört

worden. Insbesondere seien ihm nicht die Differenzierungsgründe mitgeteilt

worden. Der Kläger habe die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen

nicht substantiiert bestreiten können. Er habe über seine Aktivitäten während der

Nachtdienste nicht Buch geführt. Mehr als ein pauschales Bestreiten der ihm

vorgeworfenen Pflichtverletzungen sei ihm insofern kaum möglich gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz

gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung auf entsprechendes Befragen des

Gerichts erklärt, dass er sich zu den von der Beklagten behaupteten Zeiten der

Pausenüberziehungen nicht äußern wolle.

Das Gericht hat Beweis erhoben, durch Vernehmung der Zeugen E, I, D und B, die

unvereidigt blieben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das

Protokoll vom 27. Oktober 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet.

Die Klage ist nur begründet soweit der Kläger ein qualifiziertes Zeugnis verlangt.

Sie ist unbegründet soweit der Kläger die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses

durch die außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 angreift und

Weiterbeschäftigung verlangt. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die

außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 aufgelöst wurde, ist die

Klage auch hinsichtlich der weiteren hilfsweise ausgesprochenen Kündigung

unbegründet.

Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. September 2009

ist rechtswirksam. Die Beklagte konnte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger

gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer

Kündigungsfrist kündigen. Die Kündigung erfolgte innerhalb der Frist des § 626

Abs. 2 BGB. Sie ist nicht unwirksam nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Sie ist auch

nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen Bestimmungen der

Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Oktober 2008.

Die Beklagte konnte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 626 BGB aus

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, da Tatsachen

vorlagen aufgrund deren ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht

zugemutet werden konnte.

Es kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen,

wenn ein Arbeitnehmer Pausenzeiten erheblich überzieht. Es kann weiter einen

wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, wenn ein

Arbeitnehmer seien Anwesenheit am Arbeitsplatz falsch dokumentiert. Es ist

schließlich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung geeignet, wenn ein

Fluglotse seinem Arbeitsplatz fernbleibt, zu Zeiten, zu denen ihm die Besetzung

des Arbeitsplatzes vorgeschrieben ist.

1. Die Kammer ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung

und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur Überzeugung gelangt, dass der

Kläger mit seinen Eintragungen in den Arbeitsplatznachweisen vom 27. Juli 2009,

dem 02. August 2009, dem 08. August 2009, dem 14. August 2009, dem 20.

August 2009, dem 26. August 2009 und dem 01. September 2009 jeweils eine

Pausenabwesenheit von 03:00 Uhr bis 05:00 Uhr angegeben hat, tatsächlich

seinen Arbeitsplatz aber jeweils über 50 Minuten später wieder besetzt hat.

a) Das ist als unstreitig anzusehen. Der Kläger hat die von der Beklagten

angegebenen Abwesenheitszeiten nicht substantiiert bestritten. Soweit der Kläger

erstinstanzlich sinngemäß vorgetragen hat, dass er die genauen Zeiten nicht

wisse, enthebt ihn dies nicht zu einer substantiierten Erklärung zu den Vorwürfen

der Beklagten. Es geht nicht um die auf Minuten genaue Angabe der Uhrzeit des

Verlassens oder Betretens der Towerkanzel. Es geht vielmehr um eine Erklärung

dazu, ob er an den genannten Tagen sein Arbeitsplatz außer zu den aus den

Eintragungen ersichtlichen Pausen besetzt hielt und er nicht jeweils fast eine

Stunde länger Pause machte. Eine eindeutige positive Erklärung in diesem Sinne

hat der Kläger auch auf Befragen des Gerichts nicht abgegeben. Eine Buchführung

wäre dazu nicht nötig gewesen.

b) Auch aufgrund der Aussagen der Zeugen E und B steht zur Überzeugung des

Gerichts fest, dass der Kläger abweichend von seinen Eintragungen abwesend war

wie von der Beklagten vorgetragen. Der Zeuge E hat bekundet, dass er sich

zusammen mit Herrn B die Videos angesehen habe und sich Notizen machte, die

er Herrn B gab. Es gibt keinen Grund an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der

Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Der Zeuge B hat bekundet, dass er

und der Zeuge E sich die Videoaufzeichnungen ansahen und der Zeuge E die Zeit

und den Namen aufschrieb, wenn jemand die Towerkanzel betrat bzw. verließ. Er

hat weiter bekundet, dass man bis auf wenige Ausnahmen sofort erkennen

konnte, wer auf dem Bild zu sehen war und nur bei zwei Damen mit schwarzen

Haaren zunächst ein Zweifel bestand. Der Zeuge E habe dann seine

Aufzeichnungen aufgrund dessen was auf dem Bild zu sehen war gemacht und es

sei immer weiter zum nächsten Standbild gegangen, da Aufzeichnungen nur

vorhanden waren, wenn Bewegungen vorhanden waren. Auch an der

Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu zweifeln besteht kein

Grund.

Darauf ergibt sich, dass die Aufzeichnungen des Zeugen E, die die Beklagte

vorgelegt und ausgewertet hat, die durch die Videokamera aufgezeichneten

Zeiten wiedergeben, zu denen der Kläger die Towerkanzel betreten bzw. verlassen

hat.

2. Der Verwendung und Verwertung der durch Auswertung der

Videoaufzeichnungen gewonnenen Daten steht nichts entgegen. Ein

Verwertungsverbot kann sich nicht aus einem Verstoß gegen die Regelung des §

87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG oder gegen die Regelung einer Betriebsvereinbarung

ergeben, sondern nur aus einem Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht (BAG v.

13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – DB 2008, 1633 m.w.N.).

a) Der Verwertung der Daten steht nicht entgegen, dass die Aufzeichnungen der

Videokamera und ihre Auswertung nicht ohne Mitbestimmung des Betriebsrats

erfolgen durften.

Dabei ist unerheblich, dass die Beklagte die Aufzeichnungen nicht veranlasst hat

und Vertretungsberechtigte oder weisungsbefugte Arbeitnehmer der Beklagten

davon nichts wussten. Jedenfalls unterlag die Aufzeichnung und Auswertung der

Daten dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6

BetrVG. Dieses wurde nicht dadurch ausgeübt, dass der den Betriebsrat zu dieser

Zeit vertretende stellvertretende Betriebsratsvorsitzende an der Auswertung

beteiligt wurde. Dies erfolgte unstreitig nicht aufgrund eines Beschlusses des

Betriebsrates.

Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestandes führt aber nicht dazu,

dass Tatsachen im Prozess nicht verwertbar sind (vgl. BAG v. 13.12.2007). Aus

dem Umstand, dass eine Information oder ein Beweismittel unzulässig erlangt

wurde, ergibt sich noch nicht zwingend deren Nichtverwertbarkeit. Grundsätzlich

muss zwischen der Erlangung einer Information oder eines Beweismittels und

deren Verwertung getrennt werden (vgl. BAG v. 13.12.2007 m.w.N.). Ein

prozessuales Verwertungsverbot kommt in Betracht, wenn im Entscheidungsfall

der Schutzzweck der verletzten Norm eine solche prozessuale Sanktion zwingend

gebietet. Zwar handelt der Arbeitgeber, der das Mitbestimmungsrecht des

Betriebsrats oder ein durch eine Betriebsvereinbarung etabliertes

Beteiligungsverfahren missachtet, rechtswidrig. Für diesen Falls sehen aber sowohl

das Betriebsverfassungsrecht kollektiv rechtliche Sanktionen und den allgemein

betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch als auch das

Individualrecht (z.B. Leistungsverweigerungsrechte) Reaktionsmöglichkeiten vor.

Ein mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers ist somit durchaus

sanktionsbewährt. Einer darüber hinaus gehenden individualprozessrechtlichen

Sanktion bedarf es deshalb nicht. Dies gilt umso mehr, als grundsätzlich auch

materiell rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozess verwertet werden

können (vgl. BAG v. 13.12.2007).

Entsprechendes gilt hinsichtlich eines Verstoßes der Auswertung der

Videoaufnahmen gegen § 3 Abs. 1 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.

Oktober 2008.

b) Ein prozessuales Verwertungsgebot kann auch gegeben sein, wenn in

verfassungsrechtlich geschützten Grundpositionen einer Prozesspartei eingegriffen

wird. Wenn durch die Verwertung einer rechtswidrig erlangten Information oder

eines Beweismittels ein erneuter oder perpetuierender Eingriff in rechtlich

erheblich geschützte Positionen der anderen Prozesspartei erfolgt, kann sich ihre

Verwendung verbieten(vgl. BAG v. 13.12.2007).

Ein Verwendungs- und Verwertungsverbot kommt deshalb allenfalls dann in

Betracht, wenn durch die Videoaufzeichnungen und ihre Auswertung die

Persönlichkeitsrechte des Klägers erheblich verletzt worden wären. Das ist im

vorliegenden Fall aber nicht erkennbar. Bei einer Kollision des allgemeinen

Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist im Einzelfall zu

ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang vor den Interessen

des Arbeitgebers verdient.

aa) Dass Bilder des Klägers bei Betreten und Verlassen der Towerkanzel

gespeichert wurden, greift in das Recht des Klägers am eigenen Bild ein. Dem

Kläger war zwar bekannt, dass es eine Kamera gab, die Bilder vom

Eingangsbereich der Towerkanzel machte und diese auf Bildschirmen sichtbar

waren. In der Towerkanzel selbst war ein Bildschirm vorhanden. Wenn der Kläger in

dieser Kenntnis jahrelang arbeitete, ist darin eine Einwilligung zu sehen, dass von

ihm durch die Kamera Bilder gemacht wurden. Weder er noch die Beklagte

wussten allerdings, dass teilweise – ausgelöst durch Bewegungen – Bildern mit der

jeweiligen Uhrzeit verbunden aufgezeichnet wurden. Das lag zwar nicht fern.

Insofern kann aber nicht von einer Einwilligung des Klägers ausgegangen werden.

bb) Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers durch die Speicherung der

Bilder ist allerdings nicht schwerwiegend. Über die ihm bekannte unmittelbare

Beobachtungsmöglichkeit über den Bildschirm bestand sie nur darin, dass die

Bilder mit der Uhrzeit versehen aufgezeichnet wurden. Es wurden keine

Aufnahmen von ihm über einen längeren Zeitraum und nicht bei der Arbeit oder

sonstigen Aktivitäten gespeichert, sondern allein das kurze Bild beim Verlassen

oder Betreten der Towerkanzel. Die Beklagte hat den Kläger auch nicht gezielt

heimlich beobachten lassen. Nachdem einer ihrer Wachleiter zufällig von den

Aufzeichnungen erfuhr und dann der Verdacht aufkam, dass es in den

Nachtschichten zu Unregelmäßigkeiten gekommen war, hat sie die Auswertung

unter Beteiligung eines Betriebsratsmitgliedes vornehmen lassen und dem Kläger

die Möglichkeit gegeben, selbst die Aufzeichnungen anzusehen.

cc) Unter den gegebenen Umständen war den Interessen der Beklagten an der

Verwertung der zufällig bekannt gewordenen Informationen der Vorrang zu geben

vor dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers. Die Beklagte ist mit der

Sicherung des Flugverkehrs im öffentlichen Interesse beauftragt. Dazu gehört

auch, dass Lotsenplätze im erforderlichen Umfang besetzt sind. Dieser ergibt sich

aus den Dienstanweisungen. Wenn sie nur für bestimmte Zeiten erlauben, dass

Arbeitsplätze zusammengelegt und von einem Lotsen wahrgenommen werden, so

werden damit nicht wirtschaftliche Interessen verfolgt. Die Besetzung von zwei

Lotsenplätzen während der Zeit bis 01:00 Uhr und ab 05:00 Uhr dient allein der

Sicherheit des Luftverkehrs. Wenn die Beklagte durch Zufall aus

Videoaufzeichnungen erfuhr, dass diese Vorschriften nicht eingehalten wurden,

kann ihr nicht verwehrt werden, diese Informationen zu verwerten.

c) Die Informationen wurden auch nicht unter Verstoß gegen das

Bundesdatenschutzgesetz erlangt. § 6 b BDSG findet keine Anwendung, da die

Kamera an der Tür der Towerkanzel keine öffentlich zugänglichen Räume

beobachtet hat, wie gemäß § 6 b BDSG erforderlich, sondern ein Bereich

überwacht wurde, der nur für einen bestimmten Personenkreis zugänglich ist.

3. a) Eine erhebliche und wiederholte Überziehung von Pausenzeiten ist

grundsätzlich geeignet einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung

darzustellen. Damit wird die Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis

verletzt.

Der Kläger hat seine Pausen zwischen dem 27. Juli und dem 1. September2009in

sieben Nachtschichten und um jeweils etwa 50 Minuten ausgedehnt.

Es handelt sich somit nicht um geringfügige oder sporadische Überschreitungen

der Pausenzeiten, sondern um regelmäßige und erhebliche Verstöße.

b) Grundsätzlich kann es auch einen wichtigen Grund darstellen, wenn ein

Arbeitnehmer seine Anwesenheit am Arbeitsplatz falsch dokumentiert. Ist dem

Arbeitnehmer der Nachweis seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz selbst

überlassen, so stellt es einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, wenn er dies

nutzt, um die Wahrnehmung seiner Pflichten vorzutäuschen (BAG vom 13. August

1987 AZR 629/86). Das ist geeignet, als wichtiger Grund eine fristlose Kündigung

zu rechtfertigen. Der Kläger hat hier in den oben genannten Fällen seiner

Anwesenheit am Arbeitsplatz durch unzutreffende Eintragungen in den

Arbeitsplatznachweisen vorgetäuscht.

c) Insbesondere ist es als wichtiger Grund geeignet, wenn ein Fluglotse seinem

Arbeitsplatz zu Zeiten fernbleibt, zu denen dieser Arbeitsplatz von ihm zu

besetzen ist. Damit verstößt er nicht nur ganz allgemein gegen seine

Vertragspflicht zur Arbeitsleistung, sondern verletzt damit die

Sicherungsaufgaben, die ihm übertragenen sind und den Kern seiner Aufgaben

bilden. Hier hat der Kläger an den oben genannten Tagen seinen Arbeitsplatz als

zweiter Fluglotse während Zeiten nicht besetzt, zu denen ihm dies vorgeschrieben

war. Damit hat er es geschehen lassen, dass der Tower mit nur einem Fluglotsen

besetzt war, obwohl - wie ihm bekannt - eine Besetzung mit zwei Fluglotsen

vorgeschrieben war.

4. Die wichtigen Gründe rechtfertigen die fristlose Kündigung bei Beachtung aller

Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden

Interessen. Als Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung

nicht ausgereicht und der Beklagten war eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist nicht zumutbar.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzungen jedenfalls bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, muss das Interesse des

Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das

Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abgewogen werden (BAG

vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen

sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung -

etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes - der

Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr

sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

aa) Die Vertragsverletzungen des Klägers wiegen schwer. Der Kläger hat nicht nur

Pause gemacht statt zu arbeiten - ein unmittelbarer materieller Schaden ist der

Beklagten dadurch nicht entstanden - sondern er hat längere Zeit den Platz eines

Fluglotsen unbesetzt gelassen, während dieser besetzt sein musste. Die

Vorschriften über die Besetzung der Lotsenarbeitsplätze dienen nicht den

wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers, sondern unmittelbar der Sicherheit

des Luftverkehrs. Es ist davon auszugehen, dass die Einhaltung der

Besetzungsvorschriften wichtig sind für die Sicherheit des Luftverkehrs und

Gefahren entstehen können, wenn sie nicht eingehalten werden. Der Kläger hat

mehrfach fast eine Stunde seinen Arbeitsplatz unbesetzt gelassen allein um seine

Pause zu verlängern. Gründe außer dem, der eigenen Bequemlichkeit zu frönen

sind nicht ersichtlich. Der Kläger hat damit in höchstem Maße unverantwortlich

gehandelt und zwar aus nichtigen Gründen.

Um dies zu verschleiern hat der Kläger Arbeitszeitnachweise falsch ausgefüllt. Er

hat dadurch nicht nur das in ihn gesetzte Vertrauen zerstört, sondern auch die

Vertrauenswürdigkeit der Beklagten gefährdet.

bb) Für das Bestandsinteresse des Klägers sind insbesondere der lange Bestand

des Arbeitsverhältnisses des Klägers und seine Unterhaltsverpflichtungen zu

berücksichtigen. Es kann dabei dahinstehen, ob - die Lebenserfahrung außer Acht

lassend - dann, wenn ein Vorfall zeigt, dass das dem Arbeitnehmer

entgegengebrachte Vertrauen nicht berechtigt war für die Vergangenheit immer

davon auszugehen ist, dass er sich früher nichts zu Schulden hat kommen lassen.

Der Kläger mag auch deshalb ein besonderes Bestandsinteresse haben, weil für

den Beruf eines Fluglotsen es in Deutschland kaum einen anderen Arbeitgeber

gibt. Auch unter Berücksichtigung dieser Interessen des Klägers überwiegt aber

das Beendigungsinteresse der Beklagten angesichts der wiederholten

schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Klägers, die gleichzeitig zum Verlust

des Vertrauens in seine Zuverlässigkeit führten.

b) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen

angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber

sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Mildere Reaktionen

sind Abmahnung und ordentliche Kündigung, wenn sie geeignet sind, den mit der

außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen (BAG a.a.O. mit

weiteren Nachweisen). Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung

in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine

so schwere Pflichtverletzung handelt, dass offensichtlich - auch für den

Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist, dass der Arbeitgeber sie hinnimmt

(st. Rsp. siehe nur BAG a.a.O).

Eine Abmahnung war hier entbehrlich. Es handelte sich um derart schwere

Pflichtverletzungen, dass für den Kläger offensichtlich war, dass der Arbeitgeber sie

nicht hinnehmen würde.

aa) Die Besetzung beider Lotsenarbeitsplätze während der Zeit bis 1:00 Uhr

nachts und ab 5:00 Uhr war in der Dienstanweisung vorgeschrieben. Sie diente

dazu den Luftverkehr zu sichern - Kern und alleinige Aufgabe des Klägers. Die

Anweisung, die zweistündige Pause allein in der Zeit zwischen 1:00 Uhr und 5:00

Uhr nachts abzuwickeln verdeutlichte, dass außerhalb dieser Zeit zwei Lotsen im

Tower Dienst tun mussten. Es ist nichts dafür ersichtlich und nichts dafür

vorgetragen, dass es sich dabei um eine überflüssige durch

Sicherheitserfordernisse nicht gebotene Regelung handelte. Weiterhin war

vorgeschrieben, dass die Lotsen persönlich die Übernahme der Arbeitsplätze

dokumentierten. Gerade der Umstand, dass diese Arbeitsplatznachweise nicht in

erster Linie der Erfassung von Arbeitszeit, sondern dem Nachweis der Besetzung

der Lotsenarbeitsplätze dienten machte klar, dass die Besetzung der Arbeitsplätze

während der vorgeschriebenen Zeiten überragende Bedeutung hatte. Auch für

den Kläger war offensichtlich, dass die Beklagte die Nichtbesetzung des

Arbeitsplatzes nicht hinnehmen würde und nicht hinnehmen konnte.

bb) Indem der Kläger diese Arbeitsplatznachweise unrichtig ausfüllte verstieß der

Kläger gegen die entsprechende Anordnung und täuschte dadurch die Beklagte

über die Besetzung seines Arbeitsplatzes. Es war offensichtlich - und für den

Kläger erkennbar - ausgeschlossen, dass die Beklagte dies hinnimmt. Es handelt

sich um einen schwerwiegenden Vertrauensbruch, der nicht nur das Interesse der

Beklagten am ordnungsgemäßen Erbringen der Arbeitsleistung betrifft, sondern

deren Existenzgrundlage und das Vertrauen in die ordnungsgemäße Abwicklung

ihres Sicherungsauftrages.

cc) Durch die Unterrichtungen ihrer Mitarbeiter, auch des Klägers, über den Vorfall

am Frankfurter Flughafen hatte die Beklagte auch deutlich gemacht, dass sie

Verstöße gegen die Besetzungsanordnungen äußerst ernst nahm. Es kommt

dabei nicht darauf an, ob bei dieser Gelegenheit auch daraufhingewiesen wurde,

dass eine Kündigung als Folge für Verstöße drohe. Bekannt war, dass betroffene

Mitarbeiter der Beklagten suspendiert waren. Jedenfalls hat die Beklagte, wie der

Zeuge B glaubhaft bekundet hat, auch den Kläger nochmals daran erinnert, die

Ablösung und Dokumentationen korrekt vorzunehmen. Der Kläger konnte nicht

damit rechnen, dass die Beklagte sich danach bei vorschriftswidriger Abwesenheit

vom Arbeitsplatz und falscher Dokumentation weiterhin mit einer Erinnerung oder

Abmahnung begnügen würde.

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte hinsichtlich der

Nürnberger Kollegen des Klägers mit Abmahnungen begnügt hat, obwohl diese

gleichartige Pflichtverstöße begangen haben. Daraus ergibt sich keineswegs, dass

die Beklagte selbst diese Art von Pflichtverstößen für wenig schwer wiegend hielte.

Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie bei einer Kündigung

sämtlicher Betroffenen die Flugsicherung in N für unbestimmte Zeit hätte

einstellen oder auf ein Minimum reduzieren müssen. Wenn die Beklagte deshalb

darauf verzichtete, in jedem Fall eine außerordentliche Kündigung auszusprechen

ergibt sich daraus keineswegs, dass sie selbst eine Abmahnung als genügende

Reaktion ansähe.

Entscheidend ist aber, dass der Kläger und sein Kollege, den ebenfalls

außerordentlich gekündigt wurde, im Gegensatz zu ihren Kollegen ihre

Pflichtverstöße in gleichem oder erhöhten Umfang fortgesetzt haben, nachdem im

Zusammenhang mit den Frankfurter Vorfällen an die Einhaltung der Vorschriften

erinnert wurde. Soweit sich andere Kollegen danach noch unkorrekt verhielten

geschah dies nur noch im geringfügigen Umfang und in keinem Fall wurde die

Pause solange überzogen, wie dies der Kläger danach noch regelmäßig tat.

Die Beklagte hat nach sachlichen Gesichtspunkten differenziert.

ee) Auf das Vorgehen der Beklagten hinsichtlich des Frankfurter Vorfalls wo es

nicht zu Kündigungen kam - kann sich der Kläger nicht berufen. Es handelte es

sich um ein einmaliges Vorkommnis, das soweit ersichtlich nicht vergleichbar ist.

Jedenfalls hat die Beklagte dort nicht lediglich mit einer Abmahnung reagiert,

sondern es kam zu zumindest zeitweisen Entfernungen aus dem Lotsendienst.

d) Der Beklagten war es unzumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf einer

Auslauffrist weiter zu beschäftigen. Für die Beschäftigung eines Fluglotsen ist das

Vertrauen in seine Zuverlässigkeit unabdingbar. Die Beklagte muss darauf

vertrauen können, dass ein Fluglotse seinen Arbeitsplatz entsprechend den

Vorschriften wahrnimmt und dies zutreffend dokumentiert. Dies gilt insbesondere

während der Nachtschichten, in denen eine Kontrolle der beiden Diensttuenden

faktisch entfällt. Dieses Vertrauen ist nach den fortgesetzten Täuschungen des

Klägers über seine Anwesenheit am Arbeitsplatz verloren gegangen.

5. Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Als frühester

Zeitpunkt einer Kenntnis der Beklagten kommt überhaupt der 3. September 2009

in Betracht, als der Zeuge Meyer zusammen mit dem Zeugen Günter die

Videoaufzeichnungen auswertete. Allerdings durfte die Beklagte danach die

Auswertung am 4. September 2009 sowie eine Stellungnahme der Betroffenen

abwarten. Die Kündigungen am 16. September 2009 erfolgte demgemäß

fristgerecht.

II.

Die Kündigung ist nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen die

Gesamtbetriebsvereinbarung "Verarbeitung und Auswertung von Daten durch

technische Systeme" vom 1. Oktober 2008. Allerdings sind nach deren § 3 Abs. 2

arbeitsrechtliche Maßnahmen unwirksam, die auf eine unzulässige

Datenauswertung zurückzuführen sind. Die Kündigung ist auf eine

Datenauswertung zurückzuführen. Ob diese allerdings in dem Sinne unzulässig

war, dass die Videoaufzeichnungen überhaupt den Geltungsbereich dieser

Betriebsvereinbarung unterfielen kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese

Gesamtbetriebsvereinbarung unwirksam. Die Gesamtbetriebsvereinbarung wurde

vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossen ohne dass dieser vom zuständigen

Betriebsrat damit beauftragt worden wäre. Eine originäre Zuständigkeit kam ihm

aber nicht zu für sämtliche von der Beklagten genutzten technischen Systeme.

Insbesondere war keine Zuständigkeit für das am Flughafen Nürnberg installierte

Videoaufzeichnungssystem gegeben. Dieses System wurde nur in Nürnberg, den

Zuständigkeitsbereich des dortigen Betriebsrats genutzt. Es handelte sich damit

schon um keine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen oder mehrere

Betriebe betroffen hätte wie § 50 Abs. 1 BetrVG für die Zuständigkeit des

Gesamtbetriebsrats fordert (vergleiche nur BAG vom 14. November 2006 - 1 ABR

4/06 - NZA 2007,399).

III.

Die Kündigung ist auch nicht unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte

hat den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Sie hat dem Betriebsrat mit ihrem

Anhörungsschreiben vom 10. September 2009 die Kündigungsgründe im

Einzelnen mitgeteilt. Ein Mangel der Anhörung kann sich entgegen der Ansicht des

Klägers auch nicht daraus gegeben, dass die Beklagte dem Betriebsrat nicht die

Differenzierungsgründe mitgeteilt habe, aus denen ihm im Gegensatz zu anderen

betroffenen Fluglotsen gekündigt wurde wie er behauptet.

1. Die Beklagte hat den Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt, auf die sie ihre

Kündigung stützen will. Das genügt. Tatsachen, die sie dem Betriebsrat nicht

mitteilt, kann sie auch nicht im Kündigungsschutzprozess verwenden. Im

Kündigungsschutzprozess hat die Beklagte nur die dem Betriebsrat mitgeteilten

Tatsachen verwendet.

2. Allerdings kann es zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats

gehören, ihm auch entlastende Umstände mitzuteilen. Das könnte hier das

gleichartige Verhalten von Kollegen sein. Auch dieses hat die Beklagte dem

Betriebsrat mitgeteilt, indem sie diesem die gesamten Auswertungen der

Videoaufzeichnungen und Arbeitszeitnachweise zur Verfügung stellte.

3. Die Beklagte hat den Betriebsrat nicht wissentlich falsch informiert. Allerdings

enthält die Anhörung den Satz, dass alle anderen Mitarbeiter - bis auf den

ebenfalls gekündigten Kollegen - "seit dem Briefing vom 17. August 2009 keine

Pausenüberschreitungen mehr vorgenommenen" hätten, obwohl auch danach

noch Kollegen in geringem Umfang ihre Pausen falsch dokumentiert und

überschritten hatten. Gemeint war offensichtlich, dass die anderen Mitarbeiter

keine wesentlichen Pausenüberschreitungen mehr vornahmen Aus den dem

Betriebsrat überlassenen Auswertungen ging hervor, dass und in welchem Umfang

andere Lotsen die Pausen überschritten hatten. Die Beklagte hatte den

Betriebsrat mithin auch darüber informiert.

4. Weiter ist die Kammer der Überzeugung, dass der Betriebsrat von der

Beklagten darüber informiert worden war, dass die Beklagte differenzierte

zwischen drei Gruppen, und zwar einer Gruppe von Fluglotsen, die in geringerem

Umfang im Minutenbereich die angegebene Arbeitszeit nicht eingehalten hatte,

eine andere Gruppe, die in erheblichem Umfang die angegebene Arbeitszeit nicht

eingehalten hatte, dies Verhalten aber nach den Briefing vom 17. August 2009

verändert hatte und eben jenen, die ihr Verhalten nach den Briefing fortgesetzt

hatten, nämlich dem Kläger und dem andern gekündigten Kollegen.

Die Zeugin D hat bekundet, dass sie in diese Differenzierungen zunächst dem

Zeugen E, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und noch vor der

Stellungnahme des Betriebsrats auch dem Betriebsratsvorsitzenden I mitteilte.

Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft und glaubwürdig. Es besteht kein

vernünftiger Grund, an ihrer Richtigkeit zu zweifeln.

Solche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass die Zeugen E und I als ihre

Gesprächspartner dies nicht bestätigt haben. Der Zeuge E hat nur bekundet, dass

die Zeugin D mit ihm nicht über die beabsichtigte Kündigung von zwei Fluglotsen

gesprochen habe und er nicht mehr da gewesen sei als die schriftliche Anhörung

erfolgte. Das steht nicht notwendig im Widerspruch zur Aussage der Zeugin D. Bei

diesem Zeugen war im Übrigen deutlich erkennbar, dass dieser bei seiner

Aussage vermeiden wollte, als an der Kündigung beteiligt dazustehen.

Soweit der Zeuge I bestritten hat, dass ihm die von der Zeugin D bekundete

Differenzierungen mitgeteilt worden sei und ihm nicht erläutert worden sei, wie so

der Kläger und sein Kollege eine außerordentliche Kündigung und nicht nur eine

Abmahnung erhielten erscheint das nicht glaubhaft. Ein Gespräch hinsichtlich der

Kündigungen fand nach beider Aussagen vor der Sitzung und der Stellungnahme

des Betriebsrats statt. Zu dieser Zeit war aufgrund der geführten Gespräche mit

allen betroffenen Mitarbeitern bekannt, dass durch die Videoaufzeichnungen

herausgekommen war, dass fast alle Lotsen ihre Pausen überschritten hatten.

Wenn nun nur zwei von ihnen gekündigt werden sollte erscheint es höchst

unwahrscheinlich, dass kein Wort darüber gefallen sein sollte, wieso ausgerechnet

diesen beiden. Es war deutlich erkennbar, dass der Zeuge I bestrebt war, dem

Kläger zu helfen. Er hat deutlich gemacht, dass er die Kündigung nicht nur für

ungerechtfertigt hielt: er hat zum Ausdruck gebracht, dass er persönlich dessen

Verhalten billigte und kein Verständnis für das Vorgehen der Stationsleiterin

aufbrachte. Unter diesen Umständen kann seiner Aussage die Glaubwürdigkeit der

Aussage der Zeugin D nicht erschüttern, die stets sachliche und präzise

Tatsachen bekundete.

Der Kläger hat gem. § 630 BGB Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis.

Die Kosten hat der Kläger gem. § 91Abs.1 ZPO in Verbindung mit § 92 Abs.2 ZPO

in vollem Umfang zu tragen, da sein Obsiegen mit der nicht umstrittenen

Forderung nach einem qualifizierten Zeugnis nur verhältnismäßig geringfügig war.

Die Zulassung der Revision war nicht geboten.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.