Urteil des LAG Hamm, Az. 9 Sa 1965/07

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Landesarbeitsgericht Hamm, 9 Sa 1965/07

Datum:

08.04.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 1965/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bielefeld, 5 Ca 1035/07

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 10 AZR 360/08 Revision zurückgewiesen

22.10.2008

Schlagworte:

Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung, Berechnung, Elternzeit,

Teilzeit

Normen:

§§ 74, 74 b HGB, § 15 Abs. 5 BEEG

Leitsätze:

Der Berechnung der Karenzentschädigung sind auch dann die zuletzt

bezogenen, vertragsmäßigen Leistungen zu Grunde zu legen, wenn

diese bei einem Ausscheiden während einer Teilzeitarbeit im Rahmen

einer Elternzeit gem. § 15 Abs. 5 BEEG gegenüber einer vorherigen

Vollzeitarbeit vermindert sind.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld

vom 02.10.2007 - 5 Ca 1035/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Höhe einer Karenzentschädigung.

Der Kläger wurde mit dem Arbeitsvertrag vom 28.10.2003 zum 01.01.2004 von der

Beklagten als Produktmanager für den Bereich Solartechnik eingestellt. § 4 des

Vertrages lautet auszugsweise:

Wettbewerbsabrede

Herr E1 verpflichtet sich, auch zwei Jahre nach Beendigung des

Anstellungsverhältnisses nicht in selbständiger, unselbständiger oder in sonstiger

Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit S2 im direkten oder

indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden

ist. Herr E1 wird nicht an der Gründung eines solchen Unternehmens mitwirken,

sich nicht an ihm beteiligen und ihm nicht mit Rat und Tat zur Seite stehen. Das

Wettbewerbsverbot gilt auch zugunsten der mit S2 verbundenen Unternehmen.

Während der Dauer dieses Wettbewerbsverbotes zahlt S2 nach Maßgabe der

gültigen gesetzlichen Bestimmungen monatlich die Hälfte der bei Beendigung des

Anstellungsverhältnisses zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts.

...

Für diese Wettbewerbsabrede und die Karenzentschädigung gelten alle gültigen

gesetzlichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuches (HGB)."

Die Arbeitszeit des Klägers betrug entsprechend der betrieblichen Vollzeitarbeitszeit

zunächst 38,5 Arbeitsstunden wöchentlich.

Mit Schreiben vom 20.06.2005 verlangte der Kläger von der Beklagten Elternzeit für die

Zeit vom 19.08.2005 bis zum 18.08.2007 und gleichzeitig für die Elternzeit die

Verringerung der Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden bei einer Verteilung auf 5

Wochentage. Die Beklagte bestätigter ihm mit Schreiben vom 24.06.2005 diese

Elternzeit und geänderte Arbeitszeit.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete sodann durch eine Eigenkündigung des

Klägers zum 31.08.2006. Die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses bei einem

Wettbewerber der Beklagten an einem anderen Ort, an dem die Ehefrau des Klägers

zwischenzeitlich ein Arbeitsverhältnis aufgenommen hatte, lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger erhielt von der Beklagten als Vergütung ein Festgehalt und eine variable

Vergütung in Form einer Zielerreichungsprämie.

Im Juli 2005, dem letzten Monat vor Eintritt in die Elternzeit und Reduzierung der

Arbeitszeit auf 30 Stunden, erhielt der Kläger ein Festgehalt in Höhe von 4.844,79 €

brutto sowie eine anteilig monatlich gezahlte Zielerreichungsprämie in Höhe von 416,67

€ brutto.

Im letzten Monat vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, August 2006, erhielt der

Kläger aufgrund der reduzierten Arbeitszeit ein Festgehalt in Höhe von 3.824,13 € brutto

plus der anteiligen monatlichen Zielerreichungsprämie in Höhe von 416,67 € brutto.

Die Beklagte zahlte sodann an den Kläger, der sich ab September 2006 einer

Wettbewerbstätigkeit enthielt, eine Karenzentschädigung in Höhe von 2.231,14 € brutto.

Diese Zahlung errechnete sie wie folgt:

Festgehalt 3.824,13 € brutto

monatliche Zielerreichungsprämie 416,17 € brutto

anteiliges monatliches Urlaubsgeld 41,79 € brutto

tarifliche Sonderzahlung 28,18 € brutto

betriebliche Sonderzahlung 151,50 € brutto

Summe 4.462,27 € brutto

davon 50 % 2.231,14 € brutto

Der Kläger begehrt die Zahlung einer monatlich um 513,78 € erhöhten

Karenzentschädigung brutto für den elfmonatigen Zeitraum ab dem 01.09.2006 bis zum

31.07.2007.

Er hat vorgetragen, für die Berechnung der Karenzentschädigung sei nicht von dem

Festgehalt im letzten Monat vor seinem Ausscheiden (August 2006) auszugehen,

sondern von dem Festgehalt des letzten Monats vor der Elternzeit, in dem er in Vollzeit

beschäftigt wurde. Daraus hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von

Karenzentschädigung in Höhe von 2.744,92 € brutto mtl. wie folgt errechnet:

Festgehalt 4.844,79 € brutto

monatliche Zielerreichungsprämie 416,67 € brutto

monatlicher Durchschnitt Urlaubsgeld 48,70 € brutto

tarifliche Sonderzahlung 28,18 € brutto

betriebliche Sonderzahlung 151,50 € brutto

Summe 5.489,84 € brutto

davon 50 % 2.744,92 € brutto

Hierzu har er vorgetragen, § 74 und § 75 HGB enthielten weder Regelungen über die

Berechnung der Karenzentschädigung bei dem Wechsel eines Arbeitnehmers zwischen

Vollzeit und Teilzeit noch zu ruhenden Arbeitsverhältnissen und vorübergehend

geltenden Arbeitsbedingungen. Insbesondere werde auch die in den § 15 ff. BEEG

geschaffene Möglichkeit der befristeten Freistellung bzw. Verringerung der Arbeitszeit

zur besseren Vereinbarung von Beruf und Familie nicht berücksichtigt.

Im Übrigen habe die Beklagte bei der Berechnung der Karenzentschädigung nicht

beachtet, dass der Kläger letztlich nicht aus einer Teilzeitbeschäftigung heraus das

Unternehmen der Beklagten verlassen habe, sondern es sich vielmehr um eine zeitlich

limitierte Verringerung der Wochenarbeitszeit gehandelt habe und es sich insoweit um

einen völlig anderen Lebenssachverhalt handele. Der Fall des Klägers könne nicht mit

einem normalen Teilzeit-Arbeitsverhältnis verglichen werden. Auch im Hinblick darauf,

dass die gesetzliche Elternzeit ganz überwiegend von Müttern in Anspruch genommen

werde, bestünden ganz erhebliche Bedenken, dass die von der Beklagten

vorgenommene Auslegung des § 74 HGB angesichts Artikel 3 Abs. 2, 3 und Artikel 6

Grundgesetz einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhielten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.651,58 € zzgl.

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf einen Betrag in Höhe

von jeweils 513,78 € seit dem 30.09.2006, dem 31.10.2006, dem 30.11.2006, dem

31.12.2006, dem 31.01.2007, dem 28.02.2007, dem 31.03.2007, 30.04.2007, dem

31.05.2007, dem 30.06.2007 und dem 31.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, für die Berechnung der Karenzentschädigung an den Kläger könne

es mangels einer Rechtsgrundlage nicht auf die Vergütung für den Monat Juli 2005 als

den vor Beginn der Elternteilzeit liegenden, letzten Monat ankommen. § 74 Abs. 2 HGB

stelle ausdrücklich auf die zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen ab.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.10.2007 – 5 Ca 1035/07

abgewiesen.

Es hat einen Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach und in der Höhe

anhand der Berechnungsweise der Beklagten bejaht sowie einen weitergehenden, auf

der Basis einer Vollzeitbeschäftigung des Klägers errechneten Differenzanspruch

verneint.

Hierzu hat es ausgeführt, nach dem klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 74

Abs. 2 HGB bilde das zuletzt bezogene Arbeitseinkommen für die Berechnung der

Karenzentschädigung die Grundlage, unabhängig von der Frage, ob der Arbeitnehmer

in früheren Zeiten während des bestehenden Arbeitsverhältnisses aus welchen

Gründen auch immer ein höheres oder niedrigeres Gehalt bezogen habe.

Bei einem solchen Wechsel sei es nicht zulässig, die Entschädigung auf der Grundlage

der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit der letzten drei Jahre gemäß § 74 b

Abs. 2 HGB zu errechnen. Dies sei mit dem Gesetzeswortlaut des § 74 Abs. 2 HGB

nicht zu vereinbaren.

Dieses Verständnis des § 74 HGB verletze Artikel 3 Abs. 2, 3 bzw. Artikel 6 GG nicht. Es

führe nicht zu einer verfassungswidrigen Benachteiligung von Frauen. Zwar gehe das

Gericht davon aus, dass Elternzeit überwiegend von Müttern in Anspruch genommen

werde, auf der anderen Seite lägen keine Erkenntnisse vor, dass die Mütter, die

Elternzeit in Anspruch genommen haben, eine vertragliche Wettbewerbsvereinbarung

geschlossen hätten mit der Folge, dass sie bei einer Weiterarbeit mit reduzierter

Stundenzahl und Ausscheiden während der Elternzeit eine geringere

Karenzentschädigung erhielten als Männer ohne Inanspruchnahme der Elternzeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe

der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 61 bis 63 d.A.).

Das Urteil ist dem Kläger am 12.10.2007 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich

die am 07.11.2007 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.01.2008 - am 14.01.2008 bei dem

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen

Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt

ergänzend vor, die wortlautgemäße Anwendung des § 74 HGB führe besonders im

Falle des zeitlich begrenzten Wechsels von einem Vollzeitarbeitsverhältnis in ein

Teilzeitarbeitsverhältnis und einem Ausscheiden aus letzterem zu inakzeptablen

Ergebnissen. Auch hätte der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

bei einem nicht erfolgreich verlaufenden Arbeitsverhältnis seiner Ehefrau selbst

sofort wieder in Vollzeit wechseln können.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.10.2007 zur

Geschäftsnummer 5 Ca 1035/07 abzuändern und nach dem Schlussantrag

der ersten Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld

vom 02.10.2007 (Geschäftsnummer: 5 Ca 1035/07) zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung

ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von

ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten

gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in

gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66

Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch

ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet

worden.

II.

abgewiesen.

auf Zahlung einer Karenzentschädigung für den Streitzeitraum. Dies steht zwischen

den Parteien auch außer Streit.

sich rechnerisch unstreitig unter Zugrundelegung des monatlichen Grundgehaltes bei

einer Vollzeitarbeit mit wöchentlich 38,5 Stunden ergeben würde, hat der Kläger

indes nicht.

der vertraglichen Abrede die zuletzt bezogene vertragsmäßige Leistung, das zuletzt

bezogene Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen. (vgl. auch BAG 09.01.1990 – 3 AZR

110/88 – AP § 74 HGB Nr. 59; BAG 16.11.1973 – 3 AZR 61/73 – AP § 74 HGB Nr.

34). Diese führt unstreitig lediglich zu einer Karenzentschädigung in der von der

Beklagten geleisteten Höhe.

den Kläger verfolgten Sinn. Zweck der Karenzentschädigung ist es, den Nachteil

auszugleichen, den der Arbeitnehmer durch die Beschränkung in der Verwendung

seiner Arbeitskraft erleidet. Es kommt deshalb darauf an, was der Arbeitnehmer für

seine Arbeitsleistung in den maßgeblichen Zeiträumen tatsächlich erhalten hat. Die

Frage, ob er für die Zukunft mit derselben Vergütung rechnen kann, ist für die

Karenzentschädigung nicht ausschlaggebend (BAG 16.11.1973 – 3 AZR 61/73 - P §

74 HGB Nr. 34). Scheidet der Arbeitnehmer als Teilzeitbeschäftigter aus, richtet sich

die Karenzentschädigung nach den vertragsmäßigen Leistungen im

Teilzeitarbeitsverhältnis, auch wenn er zuvor lange Zeit im Vollzeitarbeitsverhältnis

stand (ErfK- Schaub/Oetker 8. Aufl. § 74 b HGB Rn. 7, auch Diller in: HWK § 74 HGB

Rn. 87).

Danach ist es auch unerheblich, dass der Kläger, wäre das Arbeitsverhältnis nicht

von ihm während der Elternzeit aus einem Teilzeitarbeitsverhältnis heraus beendet

worden, mit Ablauf der Elternzeit wiederum sich in einem Vollzeitarbeitsverhältnis

befinden würde.

aa)

es sich nicht um ein gesondertes Arbeitsverhältnis, dass neben einem ruhenden

Vollzeitarbeitsverhältnis bestanden hätte, so dass der Kläger "eigentlich" aus

letzteren ausgeschieden und aus der letzten vertragsmäßigen Leistung im

Vollzeitarbeitsverhältnis die Karenzentschädigung zu berechnen wäre. Wenn nicht

die Vereinbarungen der Parteien im Einzelfall etwas anderes ergeben, wenn

insbesondere die Parteien keine über die Verringerung der Arbeitszeit

hinausgehenden Vereinbarungen getroffen haben, handelt es sich bei einem für die

Elternzeit bestehenden Teilzeitarbeitsverhältnis und dem zuvor begründeten

Arbeitsverhältnis um eine Einheit (BAG 23.04.1996 – 9 AZR 696/94 – NZA 1997,

160, 162; Gröninger/Thomas § 15 BEEG Rn. 49 und § 15 BErzGG Rn. 49). Im

Streitfall hat der Kläger lediglich die Elternzeit nebst einer Teilzeitbeschäftigung darin

verlangt, die Beklagte dies lediglich bestätigt. Weitere Vereinbarungen, aus denen

sich die Begründung eines eigenständig neben das Vollzeitarbeitsverhältnis

tretenden Teilzeitarbeitsverhältnisses ergeben könnten, haben die Parteien nicht

getroffen.

bb)

Teilzeitarbeitsverhältnisses errechneten Karenzentschädigung eine Sperre des

Arbeitnehmers für ein Vollzeitarbeitsverhältnis (so Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote,

4. Aufl. Rn. 228), steht dem nicht entgegen. Dies ergibt sich aus dem zuvor

dargestellten Zweck der Karenzentschädigung. Dieser ist auf einen an der Situation

bei Ausscheiden des Arbeitnehmers orientierten Nachteilsausgleich gerichtet.

Zudem ist lediglich eine Vollzeittätigkeit bei einem Wettbewerber gesperrt. Erfolgt

eine nicht dem Wettbewerbsverbot unterfallende Vollzeittätigkeit, so wird der darin

erzielte, anderweitige Erwerb lediglich anteilig im Verhältnis der jeweiligen

regelmäßigen Wochenarbeitszeiten gekürzt angerechnet (LAG Köln 02.10.1986 – 10

Sa 647/86 – LAGE § 74c HGB Nr. 1). Soweit vertreten wird, es sei in derartigen

Fällen eine besonders sorgfältige Prüfung des Vorliegens einer unbilligen

Erschwerung des Fortkommens gemäß § 74 a HGB vorzunehmen (Diller in: HWK §

74 a HGB Rn. 16; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote Rn. 228) ergibt sich selbst bei

Annahme einer solchen Erschwerung im Streitfall kein Anspruch des Klägers. Denn

dann wäre das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich mit der Folge eines

Wahlrechts des Arbeitnehmers, ob er sich an es bindet oder nicht. Unterwirft sich der

Arbeitnehmer dem Wettbewerbsverbot, hat er lediglich auf die vertraglich vereinbarte

Karenzentschädigung Anspruch (BAG 05.08.1966 – 3 AZR 154/66 – AP § 74 HGB

Nr. 19; offen gelassen von BAG 09.01.1990 – 3 AZR 110/88 – AP § 74 HGB Nr. 59).

So liegt es im Streitfall.

cc)

anhand des dreijährigen Bezugszeitraums gemäß § 74b Abs. 2 Satz 1 HGB (so

Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl. Rn. 264) ist nicht vorzunehmen. Der

Wechsel der Arbeitszeit von einem Vollzeitarbeitsverhältnis in ein

Teilzeitarbeitsverhältnis und die in dessen Folge eintretende Absenkung der mtl.

Grundvergütung unterfällt ersichtlich nicht dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift.

Diese betrifft lediglich Provisionen und andere wechselnde Bezüge. In den

Anwendungsbereich des § 74 b Abs. 2 HGB fallen lediglich Einkommensarten, die

von ständig wechselnden äußeren Umständen abhängen (BAG 05.08.1966 – 3 AZR

154/65 – AP § 74 HBG Nr. 19). Darum geht es im Streitfall nicht.

dd)

Bemessung der Karenzentschädigung maßgeblichen Vorschriften im Sinne des

Klägers. Dabei richtet sich Art. 6 GG wie Art. 3 GG zwar in erster Linie an den Staat.

Adressat der daraus folgenden grundrechtlichen Schutzpflicht ist aber nicht nur der

Gesetzgeber. Vielmehr haben auch die Gerichte, insbesondere bei der Auslegung von

Generalklauseln und der Anwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe, die

grundrechtlichen Wertungen zu beachten (BAG Urteil vom 06.11.2007 - 1 AZR 960/06 -

DB 2008, 356, 357 m. w. Nachw.).

Im Streitfall folgt hieraus gleichwohl kein Gebot, die Karenzentschädigung anhand des

Verdienstes im Vollzeitarbeitsverhältnis zu berechnen. Der Kläger wird, ebenso wie ggf.

in identischer Situation betroffene Frauen, nicht wegen des Geschlechts oder der

Beanspruchung von Elternzeit anders als Vollzeitbeschäftigte behandelt. Vielmehr wird

seine Karenzentschädigung anhand des identischen Maßstabs der letzten

vertragsmäßigen Leistungen berechnet, wie dies bei einem Vollzeitbeschäftigten und

auch bei Teilzeitbeschäftigten mit anderer Arbeitszeit als derjenigen des Klägers nicht

anders wäre. Abweichend ist lediglich das Ergebnis in Form einer unterschiedlichen

Höhe der Karenzentschädigung. Dies beruht jedoch bei Anwendung des identischen

Berechnungsmodus auf dem sachlichen Grund unterschiedlicher Verdiensthöhen,

mögen diese auch auf unterschiedlichen Arbeitszeiten beruhen.

Die Befristung der bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis wirksamen

Vertragsänderung, hier der Reduzierung der Arbeitszeit, ist – auch hier - nicht erheblich.

Derartige befristete Reduzierungen allein der Arbeitszeit oder allein der Gehaltshöhe

bei gleichbleibender Arbeitszeit oder auch die kombinierte Reduzierung beider Faktoren

treten im Arbeitsleben auch unabhängig von der Eigenschaft des Arbeitnehmers, M1

oder Frau zu sein oder Elternzeit in Anspruch zu nehmen und darin zeitlich reduziert zu

arbeiten auf. Dies geschieht z.B. bei Vereinbarungen über eine Reduzierung von

Arbeitszeit und Gehalt zur Ermöglichung außerbetrieblicher beruflicher Qualifizierung

oder auch durch Sanierungstarifverträge, welche typischerweise derartige Absenkungen

lediglich befristet vorsehen. In allen diesen Fällen ist die künftige, hypothetische

Entwicklung des Arbeitsverhältnisses nach seiner Beendigung für die Bemessung der

Karenzentschädigung ohne Belang. Dies ist auch durchaus sinnvoll, würde doch

insbesondere bei einer anderen Vorgehensweise etwa im Falle einer Regelung durch

Sanierungstarifvertrag dessen Zweckerreichung beeinträchtigt bzw. im Insolvenzfall

auch eine sanierende Übertragung durch eine systemwidrige Begünstigung der

ausscheidenden, einem Wettbewerbsverbot unterliegenden Mitarbeiter erschwert.

Dafür, Personen in Elternzeit durch ein Abstellen bei der Berechnung der

Karenzentschädigung auf hypothetische Entwicklungen zu begünstigen, im Streitfall

sogar für die Zeit vor Wirksamkeit der hypothetischen Änderung (hypothetischer

Rückkehr zur Vollzeit nach der Elternzeit), besteht nach der geltenden Rechtslage kein

Grund. Auf eine Begünstigung haben auch vor Benachteiligungen geschützte

Personenkreise keinen Anspruch (so zur Sozialplanabfindung: BAG Urteil vom

06.11.2007 - 1 AZR 960/06 - DB 2008, 356, 358 zu III. 1. c) bb) der Gründe).

Für die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung fehlt es damit, wie das

Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, zudem - auch - an tatsächlichen Grundlagen.

III.

erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Landesarbeitsgericht Hamm

Berichtigungsbeschluss

In Sachen

Das Urteil vom 08.04.2008 wird gemäß § 319 ZPO zu Ziffer IV der Gründe dahin

berichtigt, dass das Wort "Berufung" durch das Wort "Revision" ersetzt wird.

Hamm, den 07.05.2008