Urteil des LAG Hamm vom 06.11.2007

LArbG Hamm: einstweilige verfügung, überwiegendes interesse, unwirksamkeit der kündigung, treu und glauben, versetzung, leiter, allgemeine geschäftsbedingungen, zuweisung einer anderen tätigkeit

Landesarbeitsgericht Hamm, 14 SaGa 39/07

Datum:

06.11.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

14. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 SaGa 39/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Paderborn, 2 Ga 10/07

Schlagworte:

Allgemeine Geschäftsbedingungen, Beschäftigungsanspruch,

einstweilige Verfügung, Verfügungsanspruch, Verfügungsgrund,

Versetzung, Versetzungsklausel

Normen:

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, §§ 935, 940 ZPO

Leitsätze:

1. Eine in einem Formulararbeitsvertrag enthaltene Versetzungsklausel,

wonach sich der Arbeitgeber vorbehält, dem Arbeitnehmer statt der

vertraglich konkret vereinbarten Tätigkeit (hier: Logistikleiter) auch eine

seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Aufgabe zu

übertragen, und wonach er sich in diesem Fall bemüht, am gleichen

oder einem anderen Standort eine Stellung anzubieten, die der

vorherigen gleichwertig ist, ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

unwirksam, weil sich der Arbeitgeber damit die Zuweisung auch einer

geringwertigeren Tätigkeit vorbehält.

2. Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im

streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis kann im Wege der einstweiligen

Verfügung durchgesetzt werden.

3. Im Falle des Streits um eine Versetzung erscheint es zweifelhaft, ob

ein Verfügungsanspruch nur dann besteht, wenn die Versetzung

offensichtlich unwirksam ist. Jedenfalls besteht im Falle einer

offensichtlich unwirksamen Versetzung kein überwiegendes Interesse

des Arbeitgebers an der Beschäftigung mit der zugewiesenen Tätigkeit.

4. Der für eine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung erforderliche

Verfügungsgrund setzt jedenfalls dann, wenn an dem Bestand des

Verfügungsanspruchs kein vernünftiger Zweifel besteht, nicht das

Vorliegen eines Notfalls oder den drohenden Eintritt schwerster

Nachteile voraus. Es genügt ein überwiegendes Interesse an der

zeitnahen Durchsetzung.

5. Ein Verfügungsgrund entfällt unter dem Gesichtspunkt der

Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nicht, wenn der Arbeitnehmer

aufgrund von Verhandlungen mit dem Arbeitgeber über einen

anderweitigen Einsatz oder eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses

zunächst nicht im Wege der einstweiligen Verfügung die Beschäftigung

in der bisherigen Tätigkeit verlangt. Es genügt, wenn er zeitnah mit der

Zuweisung der neuen Tätigkeit einen entsprechenden Antrag stellt.

6. Ein Verfügungsgrund entfällt unter dem Gesichtspunkt der

Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nicht, wenn der Arbeitnehmer nach

dem erstinstanzlichen Urteil, das seinen Antrag zurückweist, die

Berufungsfrist und die Berufungsbegründungsfrist voll ausschöpft.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Paderborn vom 6. Juli 2007 (2 Ga 10/07) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Hauptsacheverfahrens vor dem Arbeitsgericht Paderborn

(2 Ca 1038/07) als Leiter der Logistik der Beklagten gemäß dem An-

stellungsvertrag vom 22. März 2002 und der Stellenbeschreibung vom 9.

Mai 2005 zu beschäftigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert wird auf 12.730,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung über den Anspruch des

Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung.

Der Kläger war seit dem 1. Mai 1986 bei der Fa. H2 KG beschäftigt, davon seit 1988 als

Leiter der Organisationseinheit Verpackungsplanung. Seit dem 1. April 2002 ist er für

die Beklagte tätig. Grundlage ist ein vom Kläger am 30. April 2002 unterzeichneter

schriftlicher Anstellungsvertrag vom 22. März 2002 (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 32 ff.

d.A.), der auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

"1. Aufgabenbereich

Sie sind in unserem Unternehmen als Leiter der Organisationseinheit "Logistik

(HLS-LOG)" tätig und in dieser Funktion dem Leiter der Organisationseinheit

Signalleuchten Fertigung (HLS-F) unterstellt.

Wir behalten uns vor, Ihnen im Bedarfsfall auch eine andere Ihrer Vorbildung

und Ihren Fähigkeiten entsprechende Aufgabe zu übertragen. Falls derartige

Veränderungen notwendig werden, werden wir uns bemühen, Ihnen am

gleichen Standort oder an einem anderen Standort eine Stellung anzubieten,

die der vorherigen gleichwertig ist.

2. bis 13. …

14. Anrechnung HKG-Betriebszugehörigkeitszeit

Ihre bei der H2 KG zurückgelegte Betriebszugehörigkeitszeit wird auf die neue

Betriebszugehörigkeitszeit bei HLS angerechnet.

15. …"

Die Jahresbruttovergütung betrug zuletzt 76.375,00 €. Für die Stelle des Klägers

existiert eine Stellenbeschreibung vom 9. Mai 2005 (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 36

f. d.A.). Danach lautet die Stellenbezeichnung "Leiter Werklogistik", die Stelle ist der

Organisationseinheit "HLS-LOG" (H2 Leuchten Systeme Logistik) zugeordnet, die

vorgesetzte Stelle ist die Geschäftsführung der Beklagten, damals in der Person Dr. R2.

Dem Kläger sind 50 Mitarbeiter unterstellt, davon acht direkt, 42 indirekt. Das Ziel der

Stelle lautet:

"Leiten des Verantwortungsbereiches gemäß den Unternehmensgrundsätzen

zur Führung und Zusammenarbeit, um die gesamte logistische Prozesskette

nach Qualität, Menge, Terminen und Wirtschaftlichkeit zu erfüllen und eine

kontinuierliche Verbesserung zu gewährleisten.

Aufgaben der Logistikleitung sind die Distributionslogistik zu organisieren und

zu gestalten, die Lagerlogistik zu planen, zu steuern und zu überwachen, im

Supply Chain Management effiziente Methoden zu implementieren, mehr

Kapazität und kürzere Durchlaufzeiten in der Produktionslogistik zu erzielen

sowie Kennzahlen und Controlling für ein aussagekräftiges Logistik-Reporting

zu entwickeln."

Nach dem Organigramm für den Bereich Logistik ("Organigramm HLS-LOG", Bl. 106

d.A.) von März 2002 waren dem Kläger als Leiter des Bereichs Logistik die Bereiche

Disposition, Produktionsplanung und innerbetrieblicher Transport/Warenannahme

zugeordnet, darüber hinaus die Bereiche Arbeitssteuerung in den Fertigungsbereichen

HLS-F 11, 12, 21 und 22. Zu einem zwischen den Parteien strittigen Zeitpunkt (2005

oder 2006) wurden die dem Verantwortungsbereich des Klägers unterstehenden

Disponenten für den Bereich Produktionsplanung der Fertigung zugeordnet und ihm

disziplinarisch nicht mehr unterstellt.

Ab dem 1. April 2007 organisierte die Beklagte ihren Bereich Logistik um. Im Einzelnen

gehören hierzu nunmehr die Produktionsversorgung und die Produktionsentsorgung

(Inhalt: Materialflusssteuerung, Linienversorgung, Bereitstellung Werkzeug und

Vorrichtungen), die Produktionsplanung (Inhalt: Produktionsplan, Fertigungssteuerung

und Beschaffungsdisposition), die Vorserienlogistik (Inhalt: Planung/Disposition und

Engpassmanagement), die Logistik Vorserie/Neuanlauf (Inhalt: Bereitstellung,

Steuerung, Lagerung und Verpackung), die Vertriebsdisposition Serienfertigung (Inhalt:

Auftragsabwicklung), die Logistiksysteme (Inhalt: Systemgestaltung), das

Stammdatenmanagement (Inhalt: Stammdaten und Logistikcontrolling), die

Verpackungsplanung (Inhalt: auf Kundenseite und auf Einkaufseite) sowie die

Informationssysteme (ERP = Anwendungssoftware zur Unterstützung der

Ressourcenplanung eines ganzen Unternehmens, Netzwerk, Individual-IT). Der Anteil

der Stellen stieg im Zusammenhang damit von zuvor 46 Stellen auf 107,5 Stellen. Die

Leitung dieses Logistikbereiches übertrug die Beklagte dem Mitarbeiter S7. Die hierfür

erstellte, undatierte und nicht unterzeichnete Stellenbeschreibung (vgl. wegen der

Einzelheiten Bl. 171 f. d.A.) bezeichnet die Stelle als "Leiter Logistik Gesellschaft".

Nähere Angaben zur Organisationseinheit und Vorgesetztenstelle fehlen, ebenso zum

Umfang der Mitarbeiterverantwortlichkeit. Als Ziel der Stelle ist definiert:

"Koordination und Weiterentwicklung der Waren- und Informationsflüsse (inkl.

Beschaffungs-, Produktions- und Distributionslogistik sowie der begleitenden

Informationsflüsse) entlang der gesamten Logistikkette für HLS (Supply Chain

Management)

die logistische Qualität bezüglich Qualität, Termine und Kosten zu steigern

sowie die Kundenzufriedenheit zu erhöhen und die Rentabilität der Gesellschaft

zu steigern."

Der Kläger wird seit dem 1. April 2007 nicht mehr in seiner bisherigen Funktion

beschäftigt. Eine Besetzung der vorgenannten Stelle kam nach Auffassung der

Beklagten wegen seiner nicht ausreichenden fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten,

insbesondere wegen mangelnder Fachkenntnisse bezüglich neuer und umfassender

Supply-Chain-Management-Strategien nicht in Betracht. Die Parteien führten mehrere

Gespräche, in welchen es darum ging, dem Kläger eine andere vergleichbare Stelle bei

der Beklagten oder im H2-Konzern zuzuweisen bzw. das Arbeitsverhältnis insgesamt

einvernehmlich zu beenden. Die Gespräche blieben ergebnislos. Mit Schreiben vom 12.

Juni 2007 (Bl. 38 d.A.), dem Kläger am 14. Juni 2007 übergeben, versetzte die Beklagte

ihn rückwirkend zum 1. April 2007 als Senior Projektmanager in die Abteilung HLS KST

2000. Mit einem weiteren Schreiben vom 14. Juni 2007 (Bl. 39 d.A.), dem Kläger am

20.Juni 2007 zugegangen, wiederholte die Beklagte die Versetzung, diesmal mit

Wirkung zum 25.Juni 2007. Die ebenfalls undatierte Stellenbeschreibung sieht als

Stellenbezeichnung "Senior Projektmanager (Logistik)" in der Organisationseinheit

"HLS" vor, vorgesetzte Stelle ist danach die Geschäftsführung. Eine disziplinarische

Führung von Mitarbeitern ist nicht vorgesehen. Als Ziel der Stelle ist definiert:

"Durchführen strategischer und umfangreicher Projekte in der Logistik von unter

Einbindung aller benötigter multilokaler Ressourcen zur Erfüllung der

Kundenanforderungen

Umsetzung von umfassenden Prozess- und Geschäftsveränderungen entlang

der Wertschöpfungskette im Geschäftsbereich Handel auf der Basis von im

Team erarbeiteten Konzepten und Analysen

Leitung von internationalen und komplexen Projekten zur Verbesserung der

logistischen Prozesse mit hohem Innovationswert und Verbesserung der

Leistungs- und Kostenposition

Wesentliche Zielgrößen sind: Harmonisierung der Abläufe in der Supply Chain

für ausgewählte Abschnitte, Erhöhung der Lieferservices/Artikelverfügbarkeit,

Reduzierung der Bestände, Gesamtkosten"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Stellenbeschreibung (Bl. 40 f.

d.A.) Bezug genommen.

Mit der Aufgabe der bisherigen Tätigkeit hatte der Kläger sein Einzelbüro zu räumen

und wurde vorübergehend in einem Großraumbüro an einen Schreibtisch gesetzt

(wegen der Einzelheiten vgl. Fotografien Bl. 47 ff. d.A.). Zwischenzeitlich teilt er sich ein

Büro mit zwei weiteren Mitarbeitern, darunter eine Mitarbeiterin, die zuvor in der

Montage war und von einem Mitarbeiter des Klägers in den Bereich

Verpackungsplanung eingearbeitet wurde.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 22.Juni 2007 eingegangenen Antragsschrift hat der

Kläger die Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Position als Leiter der Werklogistik

verlangt. Ein entsprechender Anspruch bestehe, weil der Änderungsvorbehalt im

Arbeitsvertrag unwirksam sei und die Versetzung nicht der Billigkeit i.S.d. § 315 Abs. 3

BGB entspreche. Die Stelle des Senior Projektmanagers sei mit seiner bisherigen

Tätigkeit nicht gleichwertig. Der neue Logistikleiter sei nunmehr fachlich vorgesetzt. Die

Versetzung stelle eine nicht hinnehmbare Degradierung dar und sei offensichtlich

unwirksam, dies nicht zuletzt deshalb, weil nicht ersichtlich sei, dass der Betriebsrat vor

der Versetzung beteiligt worden wäre. Der notwendige Verfügungsgrund bestehe in

dem Verlust seines Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung, dem drohenden

Ansehensverlust und der dadurch insgesamt drohenden erheblichen Verletzung seines

allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

Der Kläger hat

beantragt

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn ab sofort gemäß seinem

Anstellungsvertrag vom 22.März 2002 und der Stellenbeschreibung vom 9.

Mai 2005 als Leiter der Werklogistik der Beklagten weiterzubeschäftigen,

2. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verurteilen, ihn ab sofort bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens gemäß seinem

Anstellungsvertrag vom 22.März 2002 und der Stellenbeschreibung vom 9.

Mai 2005 als Leiter der Werklogistik der Beklagten weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat

beantragt

die Anträge abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, im Zuge der von ihr vorgenommenen

Reorganisation des Bereichs Logistik habe die Position des Logistikleiters einen

wesentlich größeren Verantwortungsbereich und höheren Stellenwert erhalten und sei

nicht mehr mit der alten Stelle des Leiters der Werklogistik vergleichbar. Die

Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag sei nicht zu beanstanden, die Versetzung sei auch

sonst wirksam. Zwar fehle dem Kläger nunmehr die Mitarbeiterführungsbefugnis, er

habe aber umfassende Leitungsaufgaben und Befugnisse. Er habe sich mit dem neuen

Logistikleiter lediglich abzustimmen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet

worden und habe gegen die geplante Versetzung keine Einwände gehabt. Darüber

hinaus fehle es an einem Verfügungsgrund. Eine besondere persönliche Beschwer

habe der Kläger nicht glaubhaft gemacht und im Übrigen die Dringlichkeit dadurch

selbst widerlegt, dass er bereits seit 1. April 2007 seine vormalige Tätigkeit nicht mehr

ausübe.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 6. Juli 2007 die Anträge zurückgewiesen. Es

lasse sich schon nicht die (erste) Voraussetzung für den Erlass der einstweiligen

Verfügung feststellen, dass die Versetzung des Klägers auf die Stelle eines Senior

Projektmanagers offensichtlich unwirksam sei. Die Versetzungsklausel im

Arbeitsvertrag sei wirksam. Die Zuweisung der Position des Senior Projektmanagers sei

trotz der unstreitig fehlenden Mitarbeiterführungsbefugnisse aufgrund der verbleibenden

anderen umfassenden Leitungsaufgaben und Befugnisse nicht offensichtlich unbillig

i.S.d. § 106 GewO, § 315 Abs. 3 BGB. Darüber hinaus könne man den erforderlichen

Verfügungsgrund bereits unter dem Gesichtspunkt einer Selbstwiderlegung der

Dringlichkeit verneinen, weil der Kläger durch sein Zuwarten seit dem 1. April 2007 zu

erkennen gegeben habe, dass es ihm auf eine Durchsetzung der Weiterbeschäftigung

auf der Position eines Leiters der Werklogistik im Wege der einstweiligen Verfügung

nicht ankomme. Jedenfalls fehle der Verfügungsgrund, weil eine Notlage, in der der

Kläger auf die sofortige Erfüllung seines Beschäftigungsanspruches dringend

angewiesen sei, nicht dargelegt sei. In Bezug auf die den Beschäftigungsanspruch

begründende, ihn beherrschende und prägende ideelle persönlichkeitsrechtliche

Komponente, die dadurch gekennzeichnet sei, dass dem Arbeitnehmer, der

vertragsgemäße Beschäftigung fordere, vom Arbeitgeber entsprechende Gelegenheit

gegeben werden müsse, sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger nicht "zu

Untätigkeit verdammen", sondern ihn weiter einsetzen wolle. Anders als die

Nichtbeschäftigung berühre die Beschäftigung mit anderen Tätigkeiten nicht ohne

Weiteres auf den ersten Blick die ideellen Interessen des Arbeitnehmers an einer

Beschäftigung. Dass das Ansehen oder die soziale Geltung des Klägers geschädigt

werde bzw. eine Diskriminierung oder Herabsetzung seiner Person durch die

Maßnahme erfolge, sei nicht konkret vorgetragen.

Gegen das ihm am 12.Juli 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.August 2007,

einem Montag, Berufung eingelegt und diese am 12.September 2007 begründet. Ein

Verfügungsanspruch bestehe, weil die Zuweisung der neuen Tätigkeit offensichtlich

unbillig sei. Die angeblich neuen Aufgaben seien sowohl nach dem vorgelegten

Organigramm als auch nach der Stellenbeschreibung Bestandteil der Tätigkeit des

Klägers bis zum 31.März 2007 gewesen und von ihm verantwortlich wahrgenommen

worden. Die Zuweisung einer Stelle als Senior Projektmanager führe zu einem

erheblichen Ansehensverlust und komme einer Degradierung gleich. Dieses zeige nicht

nur das Fehlen jeglicher Mitarbeiterführungsbefugnisse. Die nunmehrige Tätigkeit des

Klägers erschöpfe sich im Wesentlichen in der Erstellung von Word-Dokumenten und

Präsentationen. Verantwortungsvolle Aufgaben seien ihm nicht zugewiesen. Hinzu

komme, dass er dem neuen Logistikleiter fachlich unterstellt sei und sich nicht lediglich

abzustimmen habe. Im Übrigen sei im Gegensatz zur ersten Instanz nunmehr nicht mehr

davon die Rede, dass er auf Dauer ein Einzelbüro zugewiesen bekommen solle. Dies

zeige, dass hier zielgerichtet und in einer das Persönlichkeitsrecht verletzenden Weise

gegen den Kläger agiert werde. Ebenso bestehe der erforderliche Verfügungsgrund. Der

Kläger verliere mit jedem Tag des Festhaltens an der vertragswidrigen Beschäftigung

seinen Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung. Er sei ganz erheblich in seinem

Persönlichkeitsrecht durch die ausgesprochene, mit einem erheblichen

Ansehensverlust und einer Degradierung verbundene Versetzung beeinträchtigt. Im

Übrigen sei bis 12.Juni 2007 zwischen den Parteien darüber verhandelt worden, dass

der Kläger die Position des Logistikleiters für den Mitarbeiter S7 frei mache. Bis dahin

habe ein Schwebezustand bestanden. Erst danach sei ihm die Stelle als Senior

Projektmanager im Wege der Versetzung zugewiesen worden.

Der Kläger

beantragt

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Verfügungsbeklagte zu

verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 2

Ca 1038/07 ArbG Paderborn gemäß der Stellenbeschreibung vom 9.Mai 2005

und seinem Anstellungsvertrag vom 22.März 2002 als Leiter der Logistik der

Verfügungsbeklagten weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte

beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die seit dem 1.April 2007 im Bereich Logistik

neu angesiedelten Aufgaben in der Vergangenheit voll ausgefüllt haben wolle. Im

Übrigen verbiete sie sich die Behauptung, dass zielgerichtet und in einer das

Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzender Weise gegen diesen agiert werde. Die

Versetzung entspreche billigem Ermessen. Die ursprüngliche Stelle des Klägers sei

entfallen, die neue Stelle als Logistikleiter habe ihm nicht übertragen werden können.

Die Stelle eines Senior Projektmanagers sei der Stelle des Leiters Werklogistik als

gleichwertig anzusehen. Der Kläger habe umfassende Leitungsaufgaben und

Befugnisse. Auch verblieben ihm Mitarbeiterführungsbefugnisse im Rahmen der jeweils

zu betreuenden Projekte. Ihm sei nunmehr ein adäquates Büro zugewiesen. Es sei bei

der Beklagten durchaus üblich, dass Führungskräfte sich mit mehren Mitarbeitern ein

Büro teilten. Der vermeintliche Ansehensverlust sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen

habe sich der Kläger mit dem Logistikleiter nur abzustimmen. Es bestehe auch keine

Berichtspflicht, vielmehr sei eine feste Reviewstruktur im Rahmen des

Projektmanagements unabdingbar. Im Übrigen fehle es an einem Verfügungsgrund. Der

Kläger sei nicht dringend auf eine Beschäftigung als Leiter Werklogistik angewiesen,

wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe. Darüberhinaus habe er die

Dringlichkeit nicht nur dadurch selbst widerlegt, dass er zunächst ab 1.April 2007 mit

seinem Antrag zugewartet habe, sondern nunmehr die Fristen zur Einlegung und

Begründung der Berufung voll ausgeschöpft habe. Darüber drohe der Beklagten aus der

sofortigen vorläufigen Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs ein Schaden, der außer

Verhältnis zu dem stehe, der dem Kläger angeblich drohe. Der Bereich Logistik sei seit

1.April 2007 umorganisiert. Eine Beschäftigung des Klägers in seiner bisherigen

Funktion würde die Rückgängigmachung dieser Umorganisation erfordern, dies vor dem

Hintergrund, dass er gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren unterliegt, was zu einer

erneuten Umstrukturierung dann führen würde. Zudem bliebe die Stelle des Senior

Projektmanagers zunächst unbesetzt. Projekte könnten nicht weiter bearbeitet werden,

was nachteilige Auswirkungen auf die Lieferqualität habe. Der Kläger sei der einzige

Mitarbeiter mit den dafür erforderlichen fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten bei der

Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom

6.November 2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde

auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet, § 66

Abs. 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum Abschluss

des vor dem Arbeitsgericht Paderborn anhängigen Hauptsacheverfahrens (2 Ca

1038/07) als Leiter der Logistik der Beklagten gemäß dem Anstellungsvertrag vom

22.März 2002 und der Stellenbeschreibung vom 9.Mai 2005 zu beschäftigen.

Beklagte hat den Kläger in seiner bisherigen Funktion zu beschäftigen. Zu einer

Versetzung des Klägers in eine andere Funktion ist sie ohne Änderungskündigung nicht

berechtigt. Der in § 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag vorgesehene Versetzungsvorbehalt ist

unwirksam.

2002 gemäß Nr. 1 Abs. 1 als Leiter der Organisationseinheit "Logistik (HLS-LOG)"

eingestellt. Die Zuweisung der Tätigkeit als Senior Projektmanager im Bereich Logistik

stellt keine Konkretisierung dieser Tätigkeit als Leiter der Logistik dar. Vielmehr handelt

es sich bei der Tätigkeit eines Senior Projektmanagers um eine andere Tätigkeit. Die

Zuweisung einer anderen Tätigkeit ist jedoch im Rahmen des Direktionsrechts nach §

106 Satz 1 GewO nicht möglich.

Abs. 2 Arbeitsvertrag. Der darin enthaltene Versetzungsvorbehalt ist gemäß § 307 Abs.

2 Nr. 1 BGB unwirksam.

aa)

Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind

nach Inkrafttreten am 1. Januar 2002 auf den Arbeitsvertrag der Parteien vom 22. März

2002 anzuwenden. Es handelt sich bei seinem Inhalt um von der Beklagten als

Arbeitgeberin vorformulierte Arbeitsbedingungen, die gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB

einer Kontrolle nach § 305 c Abs. 2, § 306, §§ 307 bis 309 BGB auch dann unterliegen,

wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Arbeitnehmer

aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Dies ist

vorliegend unstreitig der Fall.

bb)

Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht stand. Die Erweiterung des Direktionsrechts mit dem

Inhalt, dass die Beklagte im Bedarfsfall dem Kläger auch eine andere seiner Vorbildung

und seinen Fähigkeiten entsprechenden Aufgabe übertragen kann, wobei sie sich

bemüht, dem Kläger am gleichen Standort oder an einem anderen Standort eine

Stellung anzubieten, die der vorherigen gleichwertig ist, benachteiligt entgegen den

Geboten von Treu und Glauben den Kläger unangemessen.

Eine vorformulierte Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch

die einseitige Gestaltung eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners

durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen.

Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender und vom

Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen (vgl. BAG, Urteil vom 11.April 2006 – 9 AZR

575/05 = AP Nr. 17 zu § 307 BGB; Urteil vom 9.Mai 2006 – 9 AZR 424/05 = AP Nr. 21 zu

§ 307 BGB). Unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten

können Versetzungsklauseln den im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen

Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnissen Rechnung tragen, soweit sie materiell

der Regelung in § 106 Satz 1 GewO entsprechen. Ein erweiterter Versetzungsvorbehalt

wird durch eine stärkere Sicherung des Arbeitsverhältnisses im Fall betriebsbedingter

Kündigung bei einer in diesem Fall vorzunehmenden Sozialauswahl kompensiert. Dies

ist eine Besonderheit des Arbeitsrechts, die einer weitergehenden AGB-Kontrolle

entgegensteht (vgl. BAG, Urteil vom 11. April 2006, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Klausel zu beurteilen, mit der sich die Beklagte eine

Änderung der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Tätigkeit vorbehält. Damit

hat sie sich das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen,

ohne dass die in § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 2, 3 KSchG vorausgesetzten

Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten

Arbeitsbedingungen vorliegen. Zwar sind als Voraussetzungen für eine Änderung der in

Nr. 1 Abs. 1 Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeit zum einen ein Bedarfsfall vorgesehen,

zum anderen muss die Aufgabe der Vorbildung und den Fähigkeiten des Klägers

entsprechen. Darin liegt aber kein dem Änderungsschutz nach dem

Kündigungsschutzgesetz angenäherter Schutz vor willkürlich einseitiger Änderung der

vertraglich vereinbarten Tätigkeit. Der Bedarfsfall stellt die Maßnahme in das weite

Organisationsermessen der Beklagten. Die Einschränkung des Kreises der

zuweisbaren Aufgaben wird, wie Satz 2 zeigt, nicht auf die Zuweisung einer

gleichwertigen Tätigkeit beschränkt. Die Beklagte sagt dem Kläger lediglich das

Bemühen um eine gleichwertige Stellung zu, bindet sich jedoch nicht in dieser Weise.

Sie behält sich damit vor, auch eine geringwertigere Tätigkeit dem Kläger zuzuweisen.

Hat sich der Arbeitgeber vorbehalten, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz mit

geringwertigerer Tätigkeit zuzuweisen, ist das als schwerwiegender Eingriff in den

gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz anzusehen. Dies ist mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

unvereinbar (vgl. BAG, Urteil vom 9.Mai 2006, a.a.O.). So liegt es hier. Bei Anlegung des

vom Einzelfall losgelösten Maßstabs ist festzustellen, dass die von der Beklagten

vorformulierte Klausel in Nr. 1 Abs. 2 Arbeitsvertrag keine Einschränkung enthält, dass

eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur dann zugelassen werden soll, wenn

diese in der Zuweisung einer anderen gleichwertigen Tätigkeit besteht. Diese zu weit

gefasste Änderungsklausel ist nicht mit dem Inhalt aufrecht zu erhalten, dass nur

einseitige Änderungen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit zulässig sind, wenn

damit die Zuweisung einer gleichwertigen anderen Tätigkeit verbunden ist. Eine

geltungserhaltende Reduktion einer zu weit gefassten Klausel scheidet aus (vgl. BAG,

Urteil vom 11.April 2006 – 9 AZR 610/05 = AP Nr. 16 zu § 307 BGB; Urteil vom 9.Mai

2006, a.a.O.). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Stelle eines Senior

Projektmanagers tatsächlich gleichwertig mit der des Leiters der Organisationseinheit

Logistik ist.

Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung erforderlich ist, dass die Versetzung

offensichtlich unwirksam ist, erscheint zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

aa)

anerkannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist es grundsätzlich

Voraussetzung, dass ein Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt

hat. Nur in dem Fall, in dem die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, besteht er ohne

vorherige gerichtliche Feststellung. Im Falle einer offensichtlich unwirksamen

Kündigung kann aber das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das

Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers nicht überwiegen (vgl. BAG GS, Beschluss

vom 27.Februar 1985 – GS 1/85 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Soll

dagegen der im Fall einer Kündigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

noch bestehende Beschäftigungsanspruch durchgesetzt werden, bedarf es einer

offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich nicht. Stattdessen muss

ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Suspendierung des

Arbeitnehmers bestehen (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985, a.a.O.; LAG

Hamm, Urteil vom 3.Februar 2004 – 19 Sa 120/04 = NZA-RR 2005, 358 <359>). Dies

gilt erst recht, wenn dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch, der aus einer aus Treu

und Glauben sich ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, während des

streitlos bestehenden Arbeitsverhältnisses durchgesetzt werden soll. Der allgemeine

Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen eines bestehenden

Arbeitsverhältnisses ist lediglich bei entgegenstehenden überwiegenden schutzfähigen

Arbeitgeberinteressen begrenzt (BAG GS, Beschluss vom 27.Februar 1985, a.a.O.).

Dies gilt auch im Falle einer Versetzung, d.h. wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer

eine andere Tätigkeit zuweisen will. Ist zwischen den Parteien im Streit, ob dies im

Wege des Direktionsrechts möglich ist, bedarf es jedenfalls dann, wenn im einstweiligen

Verfügungsverfahren von der Unwirksamkeit der Versetzung auszugehen ist, eines

überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Beschäftigung des Arbeitnehmers

mit der zugewiesenen Tätigkeit. Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Versetzung ist

nicht erforderlich. Insoweit ist sie nicht mit einer Kündigung vergleichbar.

bb)

als Senior Projektmanager besteht, kann offen bleiben. Ein überwiegendes Interesse ist

nicht anzunehmen, wenn eine Versetzung offensichtlich unwirksam ist. Eine solche

offensichtliche Unwirksamkeit liegt vor. Die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der

Parteien ist rechtsunwirksam, die Beschäftigung als Senior Projektmanager statt als

Leiter der Logistik ist offensichtlich unwirksam. Insoweit handelt es sich lediglich um

eine anhand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eindeutig zu

entscheidende Rechtsfrage.

eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert

wird. Zur Abwendung dieser Gefahr muss die einstweilige Verfügung erforderlich sein.

Angesichts der Tatsache, dass die zur Beschäftigung verpflichtende einstweilige

Verfügung einen Fall der Leistungsverfügung darstellt und Erfüllungswirkung hat, ist

eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die

unstreitigen oder die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der

beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen

lassen, eine sofortige Regelung zu treffen. Da die tatsächliche Beschäftigung nicht

rückabgewickelt werden kann, kann die zur Beschäftigung verpflichtende einstweilige

Verfügung mit irreparablen Nachteilen für den Arbeitgeber verbunden sein. Daher ist

sorgfältig zu prüfen, ob das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers der Sicherung

durch die einstweilige Verfügung bedarf oder ob die bei zu Unrecht verweigerter

Beschäftigung eintretende Sicherung des Verfügungsanspruchs durch die Regelungen

des Annahmeverzugs nicht schon seinen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Dazu

bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung. Je größer die Wahrscheinlichkeit ist,

dass der Arbeitgeber die Beschäftigung zu Recht ablehnt, desto strengere

Anforderungen sind an den Verfügungsgrund zu stellen. Bestehen aber an dem Bestand

des Verfügungsanspruchs keine vernünftigen Zweifel, ist eine einstweilige Verfügung zu

erlassen, da das mögliche Interesse des Arbeitgebers an der Beibehaltung einer

offensichtlich rechtswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht schützenswert ist. Die

Anforderungen an den Verfügungsgrund sind umso geringer, desto schwerer und

offensichtlicher die drohende und bestehende Rechtsverletzung ist (vgl. LAG Hamm,

Urteil vom 12.Dezember 2001 – 10 Sa 1741/01 = NZA-RR 2003, 311 <313 f.>; Urteil

vom 18.September 2003 – 17 Sa 1275/03 = NZA-RR 2004, S.244 <246 f.>; Urteil vom 8.

November 2004 – 8 Sa 1798/04; juris; Urteil vom 28.März 2007 – 10 SaGa 11/07, juris).

Schon der verfassungsrechtlich gestützte Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung

gebietet es, dass vor einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache

diejenige Partei, welcher ein unzweifelhafter Rechtsanspruch zusteht, diesen jedoch

wegen des staatlichen Gewaltmonopols nicht eigenmächtig durchsetzen darf,

gerichtliche Hilfe bereits im Vorgriff auf die Hauptsacheentscheidung erlangen kann,

welche sich nicht allein auf "Notfälle" bzw. "nicht wieder gut zu machende Nachteile"

beschränkt (vgl. LAG München, Urteil vom 19.August 1992 – 5 Ta 185/92 = LAGE Nr. 32

zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; LAG Hamm, Urteil vom 8.November 2004, a.a.O.).

Je weniger Zweifel an der Berechtigung des Verfügungsanspruchs bestehen, desto

geringere Anforderungen sind an den sog. Verfügungsgrund und die hierbei gebotene

Interessenabwägung zu stellen, damit nicht die rechtsuchende Partei allein deshalb in

ihren Rechten beschnitten wird und endgültige Nachteile erleidet, weil die

typischerweise einzuhaltenden Förmlichkeiten des Gerichtsverfahrens einer

kurzfristigen Streitbeilegung entgegen stehen. Soweit danach die Prozessordnung wie

vorliegend neben den Regeln des Hauptsacheverfahrens auch Eilentscheidungen

vorsieht, besteht weder ein allgemeines Verbot der "Vorwegnahme der Hauptsache" im

Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, noch kann aus denselben Gründen

der Erlass einer sog. Befriedigungsverfügung an den Eintritt "schwerster Nachteile"

gebunden werden. Ist die Berechtigung der Position des Verfügungsklägers keinen

ernsthaften Zweifeln ausgesetzt, genügt vielmehr ein überwiegendes Interesse an der

zeitnahen Durchsetzung, um eine Eilentscheidung des Gerichts zu rechtfertigen (vgl.

LAG Hamm, Urteil vom 12.Dezember 2001, a.a.O.; Urteil vom 8.November 2004, a.a.O.;

überholt daher LAG Hamm, Urteil vom 18.Februar 1998 – 3 Sa 297/98 = NZA-RR 1998,

422).

Verfügungsgrund.

aa)

Beschäftigung als Leiter der Organisationseinheit Logistik. Angesichts des

Fixschuldcharakters der Beschäftigungspflicht tritt bei Aufrechterhaltung der Maßnahme

der Beklagten ein dauerhafter Rechtsverlust ein, obwohl aufgrund des fehlenden

Versetzungsrechts die Maßnahme eindeutig rechtswidrig ist. Der Kläger droht, für einen

nicht unerheblichen Zeitraum seines Beschäftigungsanspruchs endgültig verlustig zu

gehen. Der Kläger hat über das durch § 615 BGB abgesicherte materielle Interesse

hinaus gerade im Hinblick auf die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen des

Logistikbereichs ein erhebliches Interesse daran, diesen Prozess als Logistikleiter

maßgeblich mit zu steuern. Im Hinblick auf den Einsatz eines neuen Logistikleiters

besteht darüber hinaus ein deutliches Interesse des Klägers, die Schaffung von Fakten

zu seinen Lasten zu verhindern und nicht die Bindung sowohl an den Betrieb als auch

den von ihm geleiteten Logistikbereich zu verlieren. Insoweit ist es von entscheidender

Bedeutung, dass durch die Zuweisung einer Tätigkeit ohne die umfassende

Mitarbeiterführungsbefugnis für einen kompletten Bereich und die damit verbundene

Verantwortung sowohl für die personelle Führung als auch die wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit einer von der Beklagten selbst als zentral bezeichneten Abteilung der

Kläger nicht mehr als Führungskraft im Unternehmen der Beklagten anzusehen ist. Als

solcher war er aber bisher tätig. Indem die Beklagte eine neue Person mit der

Logistikleitung beauftragt hat, die nach ihrer in diesem Prozess selbst bekundeten

Auffassung geeigneter ist als der Kläger, hat er zudem einen erheblichen

innerbetrieblichen Ansehensverlust zu erleiden, wenn er statt seiner bisherigen

Leitungsfunktion eine bestenfalls als nachgeordnete Stabsfunktion zu bezeichnende

Tätigkeit wahrnimmt.

bb)

Projektmanagers entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gleichwertig. Es ist

unerheblich, dass der Kläger für seine Tätigkeit dieselbe Vergütung erhält.

Entscheidend ist, dass das Projektmanagement in den Logistikbereich eingeordnet und

durch das Erfordernis einer Abstimmung mit dem nunmehrigen Logistikleiter der Kläger

den Logistikbereich nicht mehr verantwortlich leitet, sondern nur noch als Teil desselben

für einzelne Projekte zuständig ist. Die ihm dabei gegebenenfalls projektbezogen

zukommenden Mitarbeiterführungsbefugnisse sind gegenüber der bisherigen

Verantwortung in diesem Bereich deutlich gemindert. Darüber hinaus trägt er nicht mehr

die Verantwortung für den Logistikbereich, sondern hat lediglich eine unter-stützende

Funktion gegenüber dem neuen Logistikleiter, dem nunmehr die Verantwortung für die

Abteilung obliegt. Deutlicher kann eine fachliche Herabstufung nicht sein. Dies kommt in

dem Abstimmungserfordernis und der sog. Reviewstruktur im Rahmen des

Projektmanagements zum Ausdruck. Auch hier bleibt der Kläger gegenüber dem

Logistikleiter untergeordnet und trägt nicht mehr die bisherige Verantwortung für den

Logistikbereich.

Die dem Kläger übertragenen Aufgaben mögen wichtig sein. Zur Führungsebene des

Unternehmens gehört er jedenfalls mit der Versetzung nicht mehr. Dass dies auch so

von der Beklagten gesehen wird, zeigt die vorübergehende Unterbringung des Klägers

auf dem Durchgang eines Großraumbüros und die nunmehr entgegen der

ursprünglichen Absicht erfolgte Zuweisung eines Arbeitsplatzes in einem

Mehrpersonenbüro. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es durchaus üblich bei

ihr sei, Führungskräfte mit anderen Mitarbeitern zusammen zu setzen, mag dies

zutreffen, wenn es sich um nachgeordnete Mitarbeiter handelt. Im vorliegenden Fall ist

dies jedoch nicht der Fall. Insoweit dokumentiert die Beklagte selbst, dass sie die

Aufgabe des Klägers als Senior Projektmanager als nicht so gewichtig ansieht, dass er

dieser in Ruhe in einem Einzelbüro nachgehen kann, wie es aber offensichtlich für

Führungspersonen wie den Logistikleiter erforderlich ist.

cc)

keine irreparablen Schäden. Soweit sie darauf verweist, dass ab 1.April 2007 im

Logistikbereich eine Umorganisation stattgefunden habe, ist dies unerheblich. Die

Beklagte verkennt, dass die Zuweisung von neuen Aufgabenbereichen bzw. die

Zurückzuweisung von ursprünglich zur Logistik gehörenden Bereichen aus der

Fertigung (Disponenten) zwar das Aufgabenfeld eines Logistikleiters erweitert, jedoch

nichts an seiner Tätigkeit ändern. Bereits aus der Zielbeschreibung der Stelle des

Klägers ergibt sich eine umfassende Zuständigkeit für den gesamten Logistikbereich.

Darüber hinaus ist unstreitig, dass er für weite Bereiche der Produktionsplanung bereits

zuständig gewesen ist und lediglich aufgrund einer nunmehr wieder rückgängig

gemachten Umstrukturierungsmaßnahme die disziplinarische Zuständigkeit für diesen

Bereich verloren hat.

Auch bei den übrigen von der Beklagten genannten Bereichen handelt es sich um

typische Logistikaufgaben, die von einem Logistikleiter zu bewältigen sind. Die

Zuweisung dieser Aufgaben und Verantwortungsbereiche stellt lediglich eine

Konkretisierung des Arbeitsbereiches dar, die der Kläger als Logistikleiter gemäß

Arbeitsvertrag zu bewältigen hat. Insoweit hat die Beklagte keine neue Stelle

geschaffen, die neu zu besetzen ist, sondern lediglich die Person ausgetauscht, die die

Stelle des Logistikleiters wahrnimmt. Dies mag, da sie offenkundig fachliche Vorbehalte

gegenüber dem Kläger hegt, auf dem dafür vorgesehenen Weg einer personen- oder

verhaltensbedingten Änderungskündigung geschehen. Im Wege des Direktionsrechts

und einer Versetzung ist dies jedenfalls nicht möglich. Eine Beschäftigung des Klägers

in seiner bisherigen Funktion erfordert lediglich einen Austausch der Personen, nicht

eine Rückgängigmachung der vorgenommenen organisatorischen Maßnahmen in

diesem Bereich.

21.Juni 2007 die Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht selbst

widerlegt. Entsprechendes gilt für die Ausschöpfung der Fristen für Berufung und

Berufungsbegründung.

Der Kläger hat zwar den Entzug seines bisherigen Aufgabenbereiches ab 1.April 2007

zunächst hingenommen. Dies geschah jedoch allein vor dem Hintergrund der zwischen

den Parteien geführten Verhandlungen über eine alternative Beschäftigung des Klägers

bzw. eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wenn in einem solchen Stadium ein

Arbeitnehmer dem Entzug seiner bisherigen Tätigkeit nicht sofort im Wege einer

einstweiligen Verfügung zu begegnen sucht, spricht dies nicht gegen die Dringlichkeit

eines späteren Antrags. Es ist nachvollziehbar, verständlich und zweckmäßig, wenn

Verhandlungen zwischen Arbeitsvertragsparteien nicht durch eine gerichtliche

Auseinandersetzung über die Art der Beschäftigung des Arbeitnehmers belastet

werden. Erst in dem Moment, wo der Arbeitgeber einseitig Maßnahmen zur konkreten

Beschäftigung des Arbeitnehmers anordnet, muss ein Arbeitnehmer reagieren. Dies war

vorliegend erst der Fall, als die Beklagte die Versetzungen schriftlich aussprach.

Hiernach ist die Antragstellung zeitnah erfolgt.

Ebenso wenig verliert der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die

erforderliche Dringlichkeit, wenn nach abweisendem Urteil erster Instanz der

Arbeitnehmer sowohl die Berufungsfrist als auch die Berufungsbegründungsfrist

ausschöpft (a.A. ohne Begründung, LAG Düsseldorf, Urteil vom 1.Juni 2005 – 12 Sa

352/05 = MDR 2005, 1419 <1420>). Es ist nicht ersichtlich, dass ein Arbeitnehmer durch

Ausschöpfung der Rechtsmittelfristen in irgendeiner Form zu erkennen gibt, dass die

Durchsetzung seines Anspruchs (hier des Beschäftigungsanspruchs) nicht mehr

dringlich ist. Im Gegenteil ist es jedem Verfügungskläger zuzugestehen, nach

Erfolglosigkeit in der ersten Instanz und zur Vermeidung unnötiger Rechtsmittel die

Fristen auszuschöpfen, um zum einen die Aussichten eines möglichen Rechtsmittels zu

überprüfen und für den Fall, dass es eingelegt wird, dieses durch die notwendige

sorgfältige Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung auch zu

begründen, um damit eine Aussicht auf Erfolg, d.h. auf Abänderung der

erstinstanzlichen Entscheidung zu haben. Dass dies Zeit kostet, hat der Gesetzgeber

durch die Einräumung von Fristen für Berufung und Berufungsbegründung

entsprechend geregelt. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – durch Ausschöpfung der

Fristen der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht obsolet wird, sondern auch

weiterhin nach ordnungsgemäßer Durchführung das Berufungsverfahren durchsetzbar

bleibt, kann der Rechtsschutz vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen nicht dadurch

verkürzt werden, dass der Verfügungskläger ihm gesetzliche zustehende

Verfahrensrechte wahrnimmt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert war im Hinblick auf den geltend gemachten Beschäftigungsanspruch,

dessen Erfüllung der Kläger begehrt, auf den doppelten Bruttomonatsverdienst

festzusetzen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG nicht zulässig.

Henssen

Kutscherauer

Rödel

/Der.