Urteil des LAG Hamm vom 03.04.2008, 15 Sa 2149/07

Aktenzeichen: 15 Sa 2149/07

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Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 2149/07

Datum: 03.04.2008

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 Sa 2149/07

Vorinstanz: Arbeitsgericht Herne, 5 Ca 1448/07

Schlagworte: Beharrliche Arbeitsverweigerung als wichtiger Grund zur Kündigung; Entbehrlichkeit einer Abmahnung; Zurückbehaltung der Arbeitskraft wegen fälliger Lohnforderungen

Normen: §§ 626, 273 BGB

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 14.11.2007 - 5 Ca 1448/07 - wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Streitwert wird auf 3.600,00 festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Weiterbeschäftigung und um Zahlungsansprüche.

3Der Kläger ist 41 Jahre alt und verheiratet. Er war seit dem 01.01.2002 als Taxifahrer bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.200,00 beschäftigt. Daneben tritt der Kläger als Sänger und Alleinunterhalter unter dem Namen "S5 C2" auf.

4Am 28.03.2006 begab der Kläger sich zu seinem behandelnden Arzt, dem Zeugen Dr. T1. Der Zeuge Dr. T1 stellte dabei eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 28.03.2006 bis zum 04.04.2006 aus, die der Kläger der Beklagten vorlegte. Am 04.04.2006 und am 11.04.2006 stellte der Zeuge Dr. T1 Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus, die der Kläger ebenfalls der Beklagten vorlegte. Am 13.04.2006 wurde der Kläger vom medizinischen Dienst der Krankenversicherung W4 L1 in H1 zwecks Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit untersucht. Ausweislich einer Bescheinigung des medizinischen Dienstes vom

13.04.2006 bestand aufgrund des dabei erhobenen ärztlichen Befundes beim Kläger weiterhin Arbeitsunfähigkeit. In der anschließenden Zeit stellte der Zeuge Dr. T1 weitere Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis einschließlich 05.05.2006 aus.

Während der Zeit der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit trat der Kläger in der Nacht auf Samstag, dem 01.04.2006, zu Sonntag, dem 02.04.2006, als Sänger in der Diskothek "T2" in H2 auf. Der Gesellschafter der Beklagten, Herr W2, sowie der Zeuge S4 hatten von dem Auftritt, der auf der Internetseite der Diskothek "T2" angekündigt worden war, Kenntnis erlangt und begaben sich an dem fraglichen Abend nach H2. Nachdem der Kläger in der Nacht als Sänger aufgetreten und zumindest zwei Lieder gesungen hatte, erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 02.04.2006 die fristlose Kündigung, die dem Kläger am 11.04.2006 zuging. Hiergegen richtete sich die am 18.04.2006 beim Arbeitsgericht Herne eingegangene Feststellungsklage, die unter dem Aktenzeichen 4 Ca 1186/06 geführt wurde. Nachdem die Kündigungsschutzklage des Klägers durch Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.10.2006 zunächst abgewiesen worden war, hat das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufungsverfahren 15 Sa 1885/06 durch Urteil vom 19.04.2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 02.04.2006 nicht aufgelöst worden ist.

6

Unter dem Datum des 07.05.2007 richtete der Prozessbevollmächtigte des Klägers ein Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass folgenden Inhalt hat: 5

Sehr geehrter Herr Kollege, 7

8in vorbezeichneter Angelegenheit wurde mir nunmehr das Urteil des LAG Hamm zugestellt. Ich bin beauftragt worden Annahmeverzugslohnansprüche geltend zu machen.

9Das LAG Hamm stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 02.04.2006 nicht aufgelöst worden ist. Danach bestehen bis heute Annahmeverzugslohnansprüche. Diese lassen sich wie folgt beziffern.

Lohnansprüche meines Mandanten für die Zeit von April 2006 10

bis April 2007, 13 x 1.200,-- brutto = 15.600,-- brutto. Dies entspricht einem Nettolohn von 12.246,-- €. 11

Es sind folgende Einnahmen des Mandanten zu berücksichtigen: 12

13Er hielt erstmals für den Monat Mai 2006 Leistungen der Bundesagentur i.H.v. 541,-- €. Die Monate Juni und Juli 2006 erhielt er jeweils 542,-- von der Bundesagentur für Arbeit. Im August 2006 und September 2006 erhielt er in Absprache mit der Bundesagentur für Arbeit für eine Nebentätigkeit 165,-- für den August 2006 und 140,-- für den September 2006 zzgl. zum monatlichen Betrag i.H.v. 542,-- €. Für die Monate Oktober 2006 bis April 2007 erhielt er monatliche 542,-- von der Bundesagentur für Arbeit. Darüber hinaus erhielt er für März 2007 und April 2007 jeweils 300,-- Krankenkassenzuschuss. Insoweit verweise ich auf anliegenden Bescheid der Bundesagentur für Arbeit.

14Namens und im Auftrage meiner Mandantschaft fordere ich Sie nunmehr auf, das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum April 2006 bis April 2007

bis spätestens zum 31. Mai 2007 15

16ordnungsgemäß abzurechnen, Lohnnebenkosten für den genannten Zeitraum an die entsprechenden Stellen anzuweisen, entsprechende Zahlungen nachzuweisen und den verbleibenden Nettobetrag zur Kontrolle und Weiterleitung auf mein angegebenes Konto anzuweisen.

17Ich werde in der Zwischenzeit die Bundesagentur für Arbeit darum bitten, eine Forderungsaufstellung für den genannten Zeitraum zu erstellen, um die geleisteten Zahlungen zu erstatten. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann mein Mandant die Arbeit aufnehmen soll. Diesbezüglich bitte ich um konkrete Mitteilung des Arbeitsortes und der Arbeitszeit.

Mit freundlichen und kollegialen Grüßen 18

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten antwortete hierauf mit Schreiben vom 21.05.2007, das folgenden Wortlaut hat: 19

Sehr geehrter Herr Kollege, 20

21wir nehmen Bezug auf unseren Schriftsatz vom 03.05.2007, in dem wir Ihren Mandanten aufgefordert haben, seinen Dienst am 7.5.2007 bei unserer Mandantin anzutreten bzw. dort vorzusprechen. Dies tat er nicht. Insoweit fordern wir ihn erneut auf, am kommenden Mittwoch, den

23.05.2007, um 10.00 Uhr 22

23seine Arbeitsleistung entsprechend vertraglicher Vereinbarung anzubieten. Der konkrete Arbeitsort sowie die Arbeitszeit sind bekannt.

24Sofern Ihr Mandant dieser Aufforderung zum wiederholten Male nicht nachkommt, sehen wir uns gezwungen, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen.

Mit freundlichen Grüßen 25

Dieses Schreiben beantwortete der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 22.05.2007, das wie folgt lautet: 26

Sehr geehrter Herr Kollege, 27

28in vorbezeichneter Angelegenheit nehme ich Bezug auf Ihr Schreiben vom 21.05.2007 und erinnere höflichst an mein Schreiben vom 07.05.2007 mit der Bitte um Erledigung.

29Ihr Schreiben habe ich heute an meinen Mandanten weitergeleitet. Ein Schriftsatz vom 03.05.2007 liegt mir nicht vor.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen 30

31Der Kläger nahm die Arbeit bei der Beklagten nicht wieder auf. Mit Schreiben vom 29.05.2007, welches dem Kläger am 31.05.2007 zuging, erklärte die Beklagte daraufhin die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen richtet sich die Feststellungsklage vom 04.06.2007, die am 05.06.2007 beim Arbeitsgericht Herne eingegangen ist. Gleichzeitig machte der Kläger Vergütungsansprüche für die Monate April 2006 bis April 2007 sowie Urlaubsabgeltungsansprüche geltend.

32Der Kläger hat vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 29.05.2007 sei rechtsunwirksam. Aufgrund der bestehenden Annahmeverzugslohnforderungen habe er ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung gehabt, so dass der Beklagten ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht zur Seite gestanden habe. Er, der Kläger, habe hinsichtlich der während des Annahmeverzugszeitraums erzielten anderweitigen Einnahmen vollständig Auskunft erteilt. Ausweislich des Schreibens der Bundesagentur für Arbeit vom 22.05.2007 (Bl. 11 d.A.) habe er im Zeitraum vom 06.05.2006 bis zum 31.01.2007 Leistungen gemäß SGB X i.H.v. 4.915,10 erhalten. Daneben habe er von der Firma T3-R2 H3 GmbH Arbeitsentgelt für Juli 2006 i.H.v. 196,- - €, für August 2006 i.H.v. 224,-- €, für September 2006 i.H.v. 140,-- €, für Oktober 2006 i.H.v. 224,-- €, für November 2006 i.H.v. 28,-- sowie im März und April 2007 jeweils 300,-- Krankenkassenzuschuss von der Bundesagentur für Arbeit erhalten. Schließlich habe er im April 2007 für einen Auftritt im Rahmen eines Tanztees eine "Spende" von 200,-- erhalten.

Der Kläger hat beantragt, 33

34

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2007 unwirksam ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn entsprechend den arbeitsvertraglichen

Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auf demselben Arbeitsplatz weiterhin zu beschäftigen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.600,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich heraus ergebenden Nettobetrag in Höhe von 12.246,00 abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattender 4.915,10 sowie abzüglich 1.412,00 netto seit dem 12. Juni 2007 zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, das zurückliegende Arbeitsverhältnis ab April 2008 bis

heute ordnungsgemäß abzurechnen.

35

Die Beklagte hat beantragt, 36

die Klage abzuweisen. 37

Sie hat vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 29.05.2007 sei rechtswirksam, da der Kläger trotz Aufforderung zur Arbeitsaufnahme mit Schreiben vom 21.05.2007 zur Arbeit nicht erschienen sei. Ein Zurückbehaltungsrecht habe dem Kläger nicht zugestanden, da die Annahmeverzugsforderungen des Klägers nicht fällig gewesen seien. Der Kläger 38

habe über die von ihm im Annahmeverzugszeitraum erzielten Einkünfte nicht vollständig Auskunft erteilt. Er habe erhebliche anderweitige Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt und die Erzielung weiterer Einnahmen aus angestellter Tätigkeit böswillig unterlassen.

39Durch Teilurteil vom 14.11.2007 hat das Arbeitsgericht Herne den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 aus der Klageschrift vom 04.06.2006 abgewiesen, die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten und den Streitwert auf 3.600,00 festgesetzt. Gegen dieses Teilurteil, das dem Kläger am 05.12.2007 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 12.12.2007 beim Landesarbeitsgericht Hamm eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.

40Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Er, der Kläger, habe nicht unentschuldigt gefehlt, sondern seine Arbeitsleistung zu Recht zurückbehalten. Wegen seiner fälligen Ansprüche auf Arbeitslohn habe ihm ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 19.04.2007 im Verfahren 15 Sa 1885/06 habe das Arbeitsverhältnis in der Zeit von April 2006 bis Mai 2007 unverändert fortbestanden. Gleichwohl habe die Beklagte für diesen Zeitraum Zahlungen weder an ihn, den Kläger, noch an Dritte geleistet. Mit Schreiben vom 07.05.2007 habe er die Beklagte aufgefordert, den Annahmeverzugslohn für den vergangenen Zeitraum zu zahlen. In diesem Schreiben sei bereits detailliert Auskunft über anderweitige Einkünfte erteilt worden. Auch mit Schreiben vom 01.08.2007 habe er umfassend Auskunft über die von ihm erzielten Einkünfte erteilt. Allein der Betrag von 200,-- €, den er als Spende für einen Auftritt im Rahmen eines Tanztees für Senioren im April 2007 erhalten habe, habe in der Aufstellung vom 01.08.2007 gefehlt. Weitere Leistungen der Bundesagentur für Arbeit über den angegebenen Betrag von 4.915,10 hinaus habe er nicht erhalten. Auch die Krankenkassenzuschüsse in Höhe von jeweils 300,-- in den Monaten März und April 2007 habe er angegeben. Auch der Verpflichtung zur Beschaffung einer Ersatzbeschäftigung sei er nachgekommen. Dementsprechend sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Zahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern. Im Übrigen fehle es an einer Abmahnung seitens der Beklagten.

Der Kläger beantragt, 41

42unter Abänderung des am 14.11.2007 verkündeten Teilurteils des Arbeitsgerichts Herne 5 Ca 1448/07 - festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2007, zugestellt am 31.05.2007, unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt, 43

die Berufung zurückzuweisen. 44

45Sie vertritt weiter die Auffassung, sie habe einen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Denn der Kläger sei trotz Aufforderung nicht zur Arbeit erschienen. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers hinsichtlich seiner Arbeitskraft habe ihm nicht zugestanden. Ausweislich der Ausführungen des Arbeitsgerichts Herne im Schlussurteil vom 23.01.2008 im Verfahren 5 Ca 1448/07 sei ein fälliger Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung nicht gegeben. Der Kläger habe während seiner Arbeitslosigkeit zum einen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit erhalten, zum

anderen als Taxifahrer gearbeitet und gleichzeitig zusätzliche Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit als Sänger "S5 C2" erzielt. Selbst auf richterlichen Beschluss des Arbeitsgerichts Herne, nunmehr den konkreten Umfang seiner Auftritte, die erzielten Gagen usw. darzulegen, habe der Kläger keine vollständige Auskunft erteilt. Sie, die Beklagte, gehe davon aus, dass der Kläger durch seine Tätigkeiten als Sänger mehr verdient habe, als er bei ihr, der Beklagten, als Taxifahrer erhalten hätte. Zudem habe der Kläger von der Firma T3-R2, bei der er auf Teilzeitbasis beschäftigt gewesen sei, das Angebot erhalten, in Vollzeit als Taxifahrer zu arbeiten. Dieses Angebot habe er abgelehnt, wobei er erklärt habe, wegen seiner Tätigkeit als Sänger hierfür keine Zeit zu haben und damit mehr zu verdienen. Der Kläger habe zu jeder Zeit die Möglichkeit gehabt, eine Vollzeitstelle bei der Firma T3-R2 anzutreten und dies nur im Hinblick auf die Tätigkeit unterlassen, von der er nunmehr behaupte, dass er damit keine Einkünfte erzielt habe.

Da der Kläger nach alledem seiner Verpflichtung zur Auskunft bis heute nicht nachgekommen sei, sodass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 29.05.2007 in keiner Weise absehbar gewesen sei, ob überhaupt und in welcher Höhe Annahmeverzugsansprüche bestanden hätten, seien die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht fällig gewesen, sodass er auch kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitskraft gehabt habe.

47Soweit der Kläger geltend mache, er sei nicht abgemahnt worden, verweise sie, die Beklagte, auf ihr Schreiben vom 21.05.2007. Durch dieses Schreiben seien ihm die Konsequenzen eines Nichterscheinens deutlich gemacht worden.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 46

Entscheidungsgründe 49

I. 50

51Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Herne vom 14.11.2007 ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. 52

53Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2007 mit Zugang beim Kläger am 31.05.2007 aufgelöst worden.

541. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB hatte.

55a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der

zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer gegeben.

56aa) Die Beklagte hat den Kläger im Anschluss an das rechtskräftige Urteil der erkennenden Kammer vom 19.04.2007 im Verfahren 15 Sa 1885/06, durch das die fristlose Kündigung vom 02.04.20006 für unwirksam erklärt worden war, jedenfalls mit Schreiben vom 21.05.2007 aufgefordert, seine Arbeitsleistung am 23.05.2007 um 10.00 Uhr am bekannten Arbeitsort anzubieten. Gleichzeitig hat sie ihm mitgeteilt, dass sie sich zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gezwungen sieht, sofern er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Da der Kläger bis zum 29.05.2007 nicht zur Arbeit erschienen ist, ist von einer beharrlichen Arbeitsverweigerung auszugehen, welche grundsätzlich als Grund zur fristlosen Kündigung anzuerkennen ist (KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 88).

57bb) Der Kläger war nicht berechtigt, seine Arbeitsleistung gemäß § 273 Abs. 1 BGB zurückzubehalten.

58(1) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Kläger keinen fälligen Anspruch gegen die Beklagte auf Erfüllung der von ihm geltend gemachten Annahmeverzugsforderungen hatte. Denn der Kläger hat den Anspruch der Beklagten auf Auskunft über die während des Annahmeverzugszeitraums erzielten anderweitigen Einnahmen im Zeitpunkt der Arbeitsaufforderung durch die Beklagte mit Schreiben vom 21.05.2007 bzw. des Ausspruches der fristlosen Kündigung vom 29.05.2007 nicht in gehöriger Weise erfüllt. Die vom Kläger mit Schreiben vom 07.05.2007 erteilten Auskünfte über seine Einnahmen in der Zeit von April 2006 bis April 2007 sind zweifellos unvollständig. Aus dem weiteren Schriftsatz des Klägers vom 01.08.2007 (Bl. 39 f. d.A.) ergibt sich, dass er von ihm erzielte Einnahmen im Juli 2006 i.H.v. 196,-- nicht angegeben hat. Für August 2006 hat er Einnahmen für eine Nebentätigkeit von 165,-- angegeben, wobei er tatsächlich 224,-- erzielt hat. Für Oktober 2006 hat er Einnahmen aus einer Nebentätigkeit i.H.v. 224,-- und im November 2006 von 28,-- nicht angegeben. Schließlich hat er einen Betrag von 200,-- €, den er als "Spende" für seinen Auftritt im Rahmen eines Tanztees im April 2007 erhalten hat, zunächst nicht angegeben. Unter diesen Umständen war die Beklagte berechtigt, die Auszahlung des Arbeitsentgelts für die Zeit von April 2006 bis April 2007 zu verweigern, sodass ein fälliger Anspruch des Klägers nicht gegeben war.

59(2) Unabhängig davon, ob der Kläger einen fälligen Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Zeit ab April 2006 bis April 2007 gegen die Beklagte hatte, ist nicht ersichtlich, dass er ein ihm eventuell nach § 273 Abs. 1 BGB zustehendes Zurückbehaltungsrecht tatsächlich ausgeübt hat. Er hat der Beklagten mit Schreiben vom 07.05.2007 lediglich eine Aufstellung der ihm seiner Auffassung nach zustehenden Lohnforderungen zugeleitet und sie aufgefordert, das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum April 2006 bis April 2007 bis spätestens zum 31.05.2007 ordnungsgemäß abzurechnen, Lohnnebenkosten für den genannten Zeitraum an die entsprechenden Stellen anzuweisen, entsprechende Zahlungen nachzuweisen und den verbleibenden Nettobetrag auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten anzuweisen. Gleichzeitig hat er die Beklagte um Mitteilung gebeten, wann er die Arbeit aufnehmen solle und um konkrete Angabe des Arbeitsortes und der Arbeitszeit gebeten. Hierin kann weder die ausdrückliche oder stillschweigende Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gesehen werden. Da der Kläger die Beklagte im Schreiben vom 07.05.2007 aufgefordert hat, ihm mitzuteilen, wann, an welchem Ort und zu welcher Zeit er die Arbeit aufnehmen solle, konnte die Beklagte als sorgfältige Erklärungsempfängerin dieses Schreiben des

Klägers nicht als Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 Abs. 1 BGB verstehen. Vielmehr konnte sie nur davon ausgehen, der Kläger werde seine Arbeitsleistung nach entsprechender Mitteilung tatsächlich wieder aufnehmen. Hatte der Kläger bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung vom 29.05.2007 ein ihm möglicherweise zustehendes Zurückbehaltungsrecht weder ausdrücklich noch stillschweigend geltend gemacht, sodass die Beklagte von ihrer Abwendungsbefugnis gemäß § 273 Abs. 3 BGB keinen Gebrauch machen konnte, so hat er im Anschluss an das Schreiben der Beklagten vom 21.05.2007 unentschuldigt gefehlt.

60cc) Nach Auffassung der erkennenden Kammer war angesichts der beharrlichen Arbeitsverweigerung des Klägers eine Abmahnung entbehrlich. Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 21.05.2007, das dieser ausweislich der Protokollerklärung vom 03.04.2008 erhalten hat, unmissverständlich aufgefordert, die Arbeitsleistung am 23.05.2007 um 10.00 Uhr am bekannten Arbeitsort anzubieten. Sie hat ihm weiter angedroht, sie werde das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen, sofern er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Da der Kläger sich trotz dieser eindeutigen und mit einer Sanktionsandrohung versehenen Aufforderung nicht veranlasst gesehen hat, die Arbeit bis zum 29.05.2007 bei der Beklagten wieder aufzunehmen, ist die Erteilung einer förmlichen Abmahnung im Anschluss an die im Schreiben vom 21.05.2007 zu sehenden sogenannten vorweggenommenen Abmahnung als entbehrlich anzusehen (vgl. hierzu KR/Fischermeier a.a.O., § 626 BGB Rdn. 266 m.w.N.).

612. Die Vertragsverletzung des Klägers macht es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass auch unter Berücksichtigung einer Beschäftigungszeit seit dem 01.01.2002 sowie seines Lebensalters und seines Familienstandes unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Bestandsschutzinteresse des Klägers überwiegt.

III. 62

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 63

Der Streitwert des Teilurteils beträgt 3.600,00 €. 64

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. 65

Dr. Wendling Feger Konkel 66

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