Urteil des LAG Hamm, Az. 15 Sa 2149/07

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Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 2149/07

Datum:

03.04.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 Sa 2149/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herne, 5 Ca 1448/07

Schlagworte:

Beharrliche Arbeitsverweigerung als wichtiger Grund zur Kündigung;

Entbehrlichkeit einer Abmahnung; Zurückbehaltung der Arbeitskraft

wegen fälliger Lohnforderungen

Normen:

§§ 626, 273 BGB

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts

Herne vom 14.11.2007 - 5 Ca 1448/07 - wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Streitwert wird auf 3.600,00 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Weiterbeschäftigung und

um Zahlungsansprüche.

Der Kläger ist 41 Jahre alt und verheiratet. Er war seit dem 01.01.2002 als Taxifahrer bei

der Beklagten zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.200,00 € beschäftigt.

Daneben tritt der Kläger als Sänger und Alleinunterhalter unter dem Namen "S5 C2" auf.

Am 28.03.2006 begab der Kläger sich zu seinem behandelnden Arzt, dem Zeugen Dr.

T1. Der Zeuge Dr. T1 stellte dabei eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit

vom 28.03.2006 bis zum 04.04.2006 aus, die der Kläger der Beklagten vorlegte. Am

04.04.2006 und am 11.04.2006 stellte der Zeuge Dr. T1

Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus, die der Kläger ebenfalls der Beklagten

vorlegte. Am 13.04.2006 wurde der Kläger vom medizinischen Dienst der

Krankenversicherung W4 – L1 in H1 zwecks Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit

untersucht. Ausweislich einer Bescheinigung des medizinischen Dienstes vom

13.04.2006 bestand aufgrund des dabei erhobenen ärztlichen Befundes beim Kläger

weiterhin Arbeitsunfähigkeit. In der anschließenden Zeit stellte der Zeuge Dr. T1 weitere

Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis einschließlich 05.05.2006 aus.

Während der Zeit der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit trat der Kläger in der Nacht auf

Samstag, dem 01.04.2006, zu Sonntag, dem 02.04.2006, als Sänger in der Diskothek

"T2" in H2 auf. Der Gesellschafter der Beklagten, Herr W2, sowie der Zeuge S4 hatten

von dem Auftritt, der auf der Internetseite der Diskothek "T2" angekündigt worden war,

Kenntnis erlangt und begaben sich an dem fraglichen Abend nach H2. Nachdem der

Kläger in der Nacht als Sänger aufgetreten und zumindest zwei Lieder gesungen hatte,

erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 02.04.2006 die fristlose Kündigung,

die dem Kläger am 11.04.2006 zuging. Hiergegen richtete sich die am 18.04.2006 beim

Arbeitsgericht Herne eingegangene Feststellungsklage, die unter dem Aktenzeichen 4

Ca 1186/06 geführt wurde. Nachdem die Kündigungsschutzklage des Klägers durch

Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.10.2006 zunächst abgewiesen worden war, hat

das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufungsverfahren 15 Sa 1885/06 durch Urteil

vom 19.04.2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

die Kündigung der Beklagten vom 02.04.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Unter dem Datum des 07.05.2007 richtete der Prozessbevollmächtigte des Klägers ein

Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dass folgenden Inhalt hat:

Sehr geehrter Herr Kollege,

in vorbezeichneter Angelegenheit wurde mir nunmehr das Urteil des LAG

Hamm zugestellt. Ich bin beauftragt worden Annahmeverzugslohnansprüche

geltend zu machen.

Das LAG Hamm stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung

vom 02.04.2006 nicht aufgelöst worden ist. Danach bestehen bis heute

Annahmeverzugslohnansprüche. Diese lassen sich wie folgt beziffern.

Lohnansprüche meines Mandanten für die Zeit von April 2006

bis April 2007, 13 x 1.200,-- € brutto = 15.600,-- brutto. Dies entspricht einem

Nettolohn von 12.246,-- €.

Es sind folgende Einnahmen des Mandanten zu berücksichtigen:

Er hielt erstmals für den Monat Mai 2006 Leistungen der Bundesagentur i.H.v.

541,-- €. Die Monate Juni und Juli 2006 erhielt er jeweils 542,-- € von der

Bundesagentur für Arbeit. Im August 2006 und September 2006 erhielt er in

Absprache mit der Bundesagentur für Arbeit für eine Nebentätigkeit 165,-- € für

den August 2006 und 140,-- € für den September 2006 zzgl. zum monatlichen

Betrag i.H.v. 542,-- €. Für die Monate Oktober 2006 bis April 2007 erhielt er

monatliche 542,-- € von der Bundesagentur für Arbeit. Darüber hinaus erhielt er

für März 2007 und April 2007 jeweils 300,-- € Krankenkassenzuschuss. Insoweit

verweise ich auf anliegenden Bescheid der Bundesagentur für Arbeit.

Namens und im Auftrage meiner Mandantschaft fordere ich Sie nunmehr auf,

das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum April 2006 bis April 2007

bis spätestens zum 31. Mai 2007

ordnungsgemäß abzurechnen, Lohnnebenkosten für den genannten Zeitraum

an die entsprechenden Stellen anzuweisen, entsprechende Zahlungen

nachzuweisen und den verbleibenden Nettobetrag zur Kontrolle und

Weiterleitung auf mein angegebenes Konto anzuweisen.

Ich werde in der Zwischenzeit die Bundesagentur für Arbeit darum bitten, eine

Forderungsaufstellung für den genannten Zeitraum zu erstellen, um die

geleisteten Zahlungen zu erstatten. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann

mein Mandant die Arbeit aufnehmen soll. Diesbezüglich bitte ich um konkrete

Mitteilung des Arbeitsortes und der Arbeitszeit.

Mit freundlichen und kollegialen Grüßen

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten antwortete hierauf mit Schreiben vom

21.05.2007, das folgenden Wortlaut hat:

Sehr geehrter Herr Kollege,

wir nehmen Bezug auf unseren Schriftsatz vom 03.05.2007, in dem wir Ihren

Mandanten aufgefordert haben, seinen Dienst am 7.5.2007 bei unserer

Mandantin anzutreten bzw. dort vorzusprechen. Dies tat er nicht. Insoweit

fordern wir ihn erneut auf, am kommenden Mittwoch, den

23.05.2007, um 10.00 Uhr

seine Arbeitsleistung entsprechend vertraglicher Vereinbarung anzubieten. Der

konkrete Arbeitsort sowie die Arbeitszeit sind bekannt.

Sofern Ihr Mandant dieser Aufforderung zum wiederholten Male nicht

nachkommt, sehen wir uns gezwungen, das Arbeitsverhältnis fristlos zu

kündigen.

Mit freundlichen Grüßen

Dieses Schreiben beantwortete der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben

vom 22.05.2007, das wie folgt lautet:

Sehr geehrter Herr Kollege,

in vorbezeichneter Angelegenheit nehme ich Bezug auf Ihr Schreiben vom

21.05.2007 und erinnere höflichst an mein Schreiben vom 07.05.2007 mit der

Bitte um Erledigung.

Ihr Schreiben habe ich heute an meinen Mandanten weitergeleitet. Ein

Schriftsatz vom 03.05.2007 liegt mir nicht vor.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen

Der Kläger nahm die Arbeit bei der Beklagten nicht wieder auf. Mit Schreiben vom

29.05.2007, welches dem Kläger am 31.05.2007 zuging, erklärte die Beklagte daraufhin

die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen

richtet sich die Feststellungsklage vom 04.06.2007, die am 05.06.2007 beim

Arbeitsgericht Herne eingegangen ist. Gleichzeitig machte der Kläger

Vergütungsansprüche für die Monate April 2006 bis April 2007 sowie

Urlaubsabgeltungsansprüche geltend.

Der Kläger hat vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 29.05.2007 sei

rechtsunwirksam. Aufgrund der bestehenden Annahmeverzugslohnforderungen habe er

ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung gehabt, so dass der

Beklagten ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht zur Seite gestanden habe. Er, der

Kläger, habe hinsichtlich der während des Annahmeverzugszeitraums erzielten

anderweitigen Einnahmen vollständig Auskunft erteilt. Ausweislich des Schreibens der

Bundesagentur für Arbeit vom 22.05.2007 (Bl. 11 d.A.) habe er im Zeitraum vom

06.05.2006 bis zum 31.01.2007 Leistungen gemäß SGB X i.H.v. 4.915,10 € erhalten.

Daneben habe er von der Firma T3-R2 H3 GmbH Arbeitsentgelt für Juli 2006 i.H.v. 196,-

- €, für August 2006 i.H.v. 224,-- €, für September 2006 i.H.v. 140,-- €, für Oktober 2006

i.H.v. 224,-- €, für November 2006 i.H.v. 28,-- € sowie im März und April 2007 jeweils

300,-- € Krankenkassenzuschuss von der Bundesagentur für Arbeit erhalten. Schließlich

habe er im April 2007 für einen Auftritt im Rahmen eines Tanztees eine "Spende" von

200,-- € erhalten.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2007 unwirksam ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn entsprechend den arbeitsvertraglichen

Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auf demselben

Arbeitsplatz weiterhin zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.600,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich heraus ergebenden

Nettobetrag in Höhe von 12.246,00 € abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu

erstattender 4.915,10 € sowie abzüglich 1.412,00 € netto seit dem 12. Juni 2007

zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, das zurückliegende Arbeitsverhältnis ab April 2008 bis

heute ordnungsgemäß abzurechnen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 29.05.2007 sei rechtswirksam, da der

Kläger trotz Aufforderung zur Arbeitsaufnahme mit Schreiben vom 21.05.2007 zur Arbeit

nicht erschienen sei. Ein Zurückbehaltungsrecht habe dem Kläger nicht zugestanden,

da die Annahmeverzugsforderungen des Klägers nicht fällig gewesen seien. Der Kläger

habe über die von ihm im Annahmeverzugszeitraum erzielten Einkünfte nicht vollständig

Auskunft erteilt. Er habe erhebliche anderweitige Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit

erzielt und die Erzielung weiterer Einnahmen aus angestellter Tätigkeit böswillig

unterlassen.

Durch Teilurteil vom 14.11.2007 hat das Arbeitsgericht Herne den Feststellungsantrag

zu Ziffer 1 aus der Klageschrift vom 04.06.2006 abgewiesen, die Kostenentscheidung

dem Schlussurteil vorbehalten und den Streitwert auf 3.600,00 € festgesetzt. Gegen

dieses Teilurteil, das dem Kläger am 05.12.2007 zugestellt worden ist, richtet sich die

Berufung des Klägers, die am 12.12.2007 beim Landesarbeitsgericht Hamm

eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur

Kündigung gehabt. Er, der Kläger, habe nicht unentschuldigt gefehlt, sondern seine

Arbeitsleistung zu Recht zurückbehalten. Wegen seiner fälligen Ansprüche auf

Arbeitslohn habe ihm ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Aufgrund der

rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 19.04.2007 im

Verfahren 15 Sa 1885/06 habe das Arbeitsverhältnis in der Zeit von April 2006 bis Mai

2007 unverändert fortbestanden. Gleichwohl habe die Beklagte für diesen Zeitraum

Zahlungen weder an ihn, den Kläger, noch an Dritte geleistet. Mit Schreiben vom

07.05.2007 habe er die Beklagte aufgefordert, den Annahmeverzugslohn für den

vergangenen Zeitraum zu zahlen. In diesem Schreiben sei bereits detailliert Auskunft

über anderweitige Einkünfte erteilt worden. Auch mit Schreiben vom 01.08.2007 habe er

umfassend Auskunft über die von ihm erzielten Einkünfte erteilt. Allein der Betrag von

200,-- €, den er als Spende für einen Auftritt im Rahmen eines Tanztees für Senioren im

April 2007 erhalten habe, habe in der Aufstellung vom 01.08.2007 gefehlt. Weitere

Leistungen der Bundesagentur für Arbeit über den angegebenen Betrag von 4.915,10 €

hinaus habe er nicht erhalten. Auch die Krankenkassenzuschüsse in Höhe von jeweils

300,-- € in den Monaten März und April 2007 habe er angegeben. Auch der

Verpflichtung zur Beschaffung einer Ersatzbeschäftigung sei er nachgekommen.

Dementsprechend sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Zahlung des

Arbeitsentgelts zu verweigern. Im Übrigen fehle es an einer Abmahnung seitens der

Beklagten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 14.11.2007 verkündeten Teilurteils des

Arbeitsgerichts Herne – 5 Ca 1448/07 - festzustellen, dass die Kündigung der

Beklagten vom 29.05.2007, zugestellt am 31.05.2007, unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt weiter die Auffassung, sie habe einen wichtigen Grund zur Kündigung

gehabt. Denn der Kläger sei trotz Aufforderung nicht zur Arbeit erschienen. Ein

Zurückbehaltungsrecht des Klägers hinsichtlich seiner Arbeitskraft habe ihm nicht

zugestanden. Ausweislich der Ausführungen des Arbeitsgerichts Herne im Schlussurteil

vom 23.01.2008 im Verfahren 5 Ca 1448/07 sei ein fälliger Anspruch des Klägers auf

Annahmeverzugsvergütung nicht gegeben. Der Kläger habe während seiner

Arbeitslosigkeit zum einen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit erhalten, zum

anderen als Taxifahrer gearbeitet und gleichzeitig zusätzliche Einnahmen aus der

selbstständigen Tätigkeit als Sänger "S5 C2" erzielt. Selbst auf richterlichen Beschluss

des Arbeitsgerichts Herne, nunmehr den konkreten Umfang seiner Auftritte, die erzielten

Gagen usw. darzulegen, habe der Kläger keine vollständige Auskunft erteilt. Sie, die

Beklagte, gehe davon aus, dass der Kläger durch seine Tätigkeiten als Sänger mehr

verdient habe, als er bei ihr, der Beklagten, als Taxifahrer erhalten hätte. Zudem habe

der Kläger von der Firma T3-R2, bei der er auf Teilzeitbasis beschäftigt gewesen sei,

das Angebot erhalten, in Vollzeit als Taxifahrer zu arbeiten. Dieses Angebot habe er

abgelehnt, wobei er erklärt habe, wegen seiner Tätigkeit als Sänger hierfür keine Zeit zu

haben und damit mehr zu verdienen. Der Kläger habe zu jeder Zeit die Möglichkeit

gehabt, eine Vollzeitstelle bei der Firma T3-R2 anzutreten und dies nur im Hinblick auf

die Tätigkeit unterlassen, von der er nunmehr behaupte, dass er damit keine Einkünfte

erzielt habe.

Da der Kläger nach alledem seiner Verpflichtung zur Auskunft bis heute nicht

nachgekommen sei, sodass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 29.05.2007 in keiner

Weise absehbar gewesen sei, ob überhaupt und in welcher Höhe

Annahmeverzugsansprüche bestanden hätten, seien die von ihm geltend gemachten

Ansprüche nicht fällig gewesen, sodass er auch kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich

seiner Arbeitskraft gehabt habe.

Soweit der Kläger geltend mache, er sei nicht abgemahnt worden, verweise sie, die

Beklagte, auf ihr Schreiben vom 21.05.2007. Durch dieses Schreiben seien ihm die

Konsequenzen eines Nichterscheinens deutlich gemacht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Herne vom

14.11.2007 ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet

worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der

Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2007 mit Zugang

beim Kläger am 31.05.2007 aufgelöst worden.

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte einen wichtigen Grund

zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB hatte.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht

zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der

erkennenden Kammer gegeben.

aa) Die Beklagte hat den Kläger im Anschluss an das rechtskräftige Urteil der

erkennenden Kammer vom 19.04.2007 im Verfahren 15 Sa 1885/06, durch das die

fristlose Kündigung vom 02.04.20006 für unwirksam erklärt worden war, jedenfalls mit

Schreiben vom 21.05.2007 aufgefordert, seine Arbeitsleistung am 23.05.2007 um 10.00

Uhr am bekannten Arbeitsort anzubieten. Gleichzeitig hat sie ihm mitgeteilt, dass sie

sich zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gezwungen sieht, sofern er

dieser Aufforderung nicht nachkommt. Da der Kläger bis zum 29.05.2007 nicht zur Arbeit

erschienen ist, ist von einer beharrlichen Arbeitsverweigerung auszugehen, welche

grundsätzlich als Grund zur fristlosen Kündigung anzuerkennen ist (KR/Fischermeier, 8.

Aufl., § 626 BGB Rz. 88).

bb) Der Kläger war nicht berechtigt, seine Arbeitsleistung gemäß § 273 Abs. 1 BGB

zurückzubehalten.

(1) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Kläger keinen fälligen Anspruch

gegen die Beklagte auf Erfüllung der von ihm geltend gemachten

Annahmeverzugsforderungen hatte. Denn der Kläger hat den Anspruch der Beklagten

auf Auskunft über die während des Annahmeverzugszeitraums erzielten anderweitigen

Einnahmen im Zeitpunkt der Arbeitsaufforderung durch die Beklagte mit Schreiben vom

21.05.2007 bzw. des Ausspruches der fristlosen Kündigung vom 29.05.2007 nicht in

gehöriger Weise erfüllt. Die vom Kläger mit Schreiben vom 07.05.2007 erteilten

Auskünfte über seine Einnahmen in der Zeit von April 2006 bis April 2007 sind

zweifellos unvollständig. Aus dem weiteren Schriftsatz des Klägers vom 01.08.2007 (Bl.

39 f. d.A.) ergibt sich, dass er von ihm erzielte Einnahmen im Juli 2006 i.H.v. 196,-- €

nicht angegeben hat. Für August 2006 hat er Einnahmen für eine Nebentätigkeit von

165,-- € angegeben, wobei er tatsächlich 224,-- € erzielt hat. Für Oktober 2006 hat er

Einnahmen aus einer Nebentätigkeit i.H.v. 224,-- € und im November 2006 von 28,-- €

nicht angegeben. Schließlich hat er einen Betrag von 200,-- €, den er als "Spende" für

seinen Auftritt im Rahmen eines Tanztees im April 2007 erhalten hat, zunächst nicht

angegeben. Unter diesen Umständen war die Beklagte berechtigt, die Auszahlung des

Arbeitsentgelts für die Zeit von April 2006 bis April 2007 zu verweigern, sodass ein

fälliger Anspruch des Klägers nicht gegeben war.

(2) Unabhängig davon, ob der Kläger einen fälligen Anspruch auf Zahlung der

Vergütung für die Zeit ab April 2006 bis April 2007 gegen die Beklagte hatte, ist nicht

ersichtlich, dass er ein ihm eventuell nach § 273 Abs. 1 BGB zustehendes

Zurückbehaltungsrecht tatsächlich ausgeübt hat. Er hat der Beklagten mit Schreiben

vom 07.05.2007 lediglich eine Aufstellung der ihm seiner Auffassung nach zustehenden

Lohnforderungen zugeleitet und sie aufgefordert, das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum

April 2006 bis April 2007 bis spätestens zum 31.05.2007 ordnungsgemäß abzurechnen,

Lohnnebenkosten für den genannten Zeitraum an die entsprechenden Stellen

anzuweisen, entsprechende Zahlungen nachzuweisen und den verbleibenden

Nettobetrag auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten anzuweisen. Gleichzeitig

hat er die Beklagte um Mitteilung gebeten, wann er die Arbeit aufnehmen solle und um

konkrete Angabe des Arbeitsortes und der Arbeitszeit gebeten. Hierin kann weder die

ausdrückliche oder stillschweigende Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes

gesehen werden. Da der Kläger die Beklagte im Schreiben vom 07.05.2007 aufgefordert

hat, ihm mitzuteilen, wann, an welchem Ort und zu welcher Zeit er die Arbeit aufnehmen

solle, konnte die Beklagte als sorgfältige Erklärungsempfängerin dieses Schreiben des

Klägers nicht als Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 Abs. 1 BGB

verstehen. Vielmehr konnte sie nur davon ausgehen, der Kläger werde seine

Arbeitsleistung nach entsprechender Mitteilung tatsächlich wieder aufnehmen. Hatte der

Kläger bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung vom 29.05.2007 ein

ihm möglicherweise zustehendes Zurückbehaltungsrecht weder ausdrücklich noch

stillschweigend geltend gemacht, sodass die Beklagte von ihrer Abwendungsbefugnis

gemäß § 273 Abs. 3 BGB keinen Gebrauch machen konnte, so hat er im Anschluss an

das Schreiben der Beklagten vom 21.05.2007 unentschuldigt gefehlt.

cc) Nach Auffassung der erkennenden Kammer war angesichts der beharrlichen

Arbeitsverweigerung des Klägers eine Abmahnung entbehrlich. Die Beklagte hat den

Kläger mit Schreiben vom 21.05.2007, das dieser ausweislich der Protokollerklärung

vom 03.04.2008 erhalten hat, unmissverständlich aufgefordert, die Arbeitsleistung am

23.05.2007 um 10.00 Uhr am bekannten Arbeitsort anzubieten. Sie hat ihm weiter

angedroht, sie werde das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen, sofern er dieser

Aufforderung nicht nachkommt. Da der Kläger sich trotz dieser eindeutigen und mit einer

Sanktionsandrohung versehenen Aufforderung nicht veranlasst gesehen hat, die Arbeit

bis zum 29.05.2007 bei der Beklagten wieder aufzunehmen, ist die Erteilung einer

förmlichen Abmahnung im Anschluss an die im Schreiben vom 21.05.2007 zu sehenden

sogenannten vorweggenommenen Abmahnung als entbehrlich anzusehen (vgl. hierzu

KR/Fischermeier a.a.O., § 626 BGB Rdn. 266 m.w.N.).

2. Die Vertragsverletzung des Klägers macht es der Beklagten unter Berücksichtigung

aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider

Vertragsteile unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist fortzusetzen. Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der

angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten

Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Ergänzend weist die Kammer darauf hin,

dass auch unter Berücksichtigung einer Beschäftigungszeit seit dem 01.01.2002 sowie

seines Lebensalters und seines Familienstandes unter Berücksichtigung sämtlicher

Gesichtspunkte das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses das Bestandsschutzinteresse des Klägers überwiegt.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Der Streitwert des Teilurteils beträgt 3.600,00 €.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Dr. Wendling

Feger

Konkel