Urteil des LAG Hamm vom 19.10.2006, 15 Sa 740/06

Aktenzeichen: 15 Sa 740/06

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Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 740/06

Datum: 19.10.2006

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 Sa 740/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Herne, 1 Ca 2452/05

Schlagworte: Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Verschweigens der Schwerbehinderteneigenschaft; Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers nach Vorliegen einer Schwerbehinderung.

Normen: § 123 BGB; § 81 SGB IX

Rechtskraft: Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 31.03.2006 - 1 Ca 2452/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.145,96 EUR festgesetzt.

T a t b e s t a n d 1

2Der Kläger wendet sich mit vorliegender Klage gegen die Anfechtung seines Arbeitsvertrages durch den Beklagten. Des weiteren will er festgestellt wissen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die in § 4 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21.10.2003 vereinbarten Befristungen zum 31.07.2005, 31.08.2005, 30.09.2005, 31.10.2005, 30.11.2005, 31.12.2005, 31.01.2006 und 28.02.2006 beendet worden ist. Schließlich begehrt er Zahlung restlicher Vergütung für die Monate Mai bis August 2005. Soweit der Kläger die Erteilung einer Arbeitsbescheinigung im Sinne des § 312 SGB III begehrt und sich gegen weitere Befristungen seines Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzt, hat das Arbeitsgericht das Verfahren abgetrennt und unter einem anderen Aktenzeichen fortgeführt.

3Der Beklagte betreibt ein Unternehmen für Dienstleistung, Personalleasing und Industriereinigung. Bei dem am 09.01.1952 geborenen Kläger ist ausweislich des von ihm vorgelegten Schwerbehindertenausweises mit Wirkung ab 01.02.2002 ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt. Unter dem 21.10.2003 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer (Bl. 67 f. d.A.), der die Einstellung des Klägers als Reinigungskraft im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung vorsah. Außerdem vereinbarten die Parteien, dass dieser Arbeitsvertrag am 31.12.2003 endete.

4Am 26.04.2004 schlossen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer, der fälschlicherweise mit dem Datum des 26.04.2005 versehen wurde. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 11 18 d.A. Bezug genommen. In der Anlage zu § 2 b des Arbeitsvertrages (Bl. 19 d.A.) vereinbarten die Parteien, dass der Kläger ab dem 13.04.2004 in den Kundenbetrieben Rxxxxxxx Rohstoff, ReTherm, Interseroh als Industriereiniger und Staplerfahrer eingesetzt wird.

5Mit Schreiben vom 12.02.2005 (Bl. 20 d.A.) und 18.06.2005 (Bl. 21 d.A.) erteilte der Beklagte dem Kläger jeweils eine Abmahnung. Mit Schreiben vom 23.06.2005 (Bl. 227 f. d.A.) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Beklagten unter anderem darauf hin, dass der Kläger als anerkannter Schwerbehinderter berechtigt sei, die von ihm verlangte Mehrarbeit abzulehnen. Außerdem sei der Kläger aufgrund seiner starken gesundheitlichen Beschränkungen nicht in der Lage, mehr als eine Arbeitsschicht pro Tag zu erledigen. Er bat weiterhin darum, zukünftig dafür Sorge zu tragen, dass der Kläger so eingesetzt werde, dass pro Arbeitstag nicht mehr als acht Stunden zu leisten seien.

6Am 01.07.2005 erkrankte der Kläger und erhielt in der Zeit vom 09.07.2005 bis zum 31.08.2005 ein tägliches Krankengeld in Höhe von 32,96 EUR.

7Mit Schreiben vom 07.07.2005 (Bl. 24 d.A.), das dem Kläger am 12.07.2005 zuging, erklärten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung, da dem Beklagten die Schwerbehinderung bis zum Zugang des Schreibens vom 23.06.2005 nicht bekannt gewesen sei. Hiergegen sowie gegen die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung richtet sich die Feststellungsklage, die am 25.07.2005 beim Arbeitsgericht Herne eingegangen ist.

8Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 nicht nach einer Schwerbehinderung gefragt. Außerdem sei dem Beklagten diese Tatsache bekannt gewesen. Der erstmalige Kontakt zum Beklagten habe bereits 1999 stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt sei er, der Kläger, noch nicht schwerbehindert gewesen. Die Schwerbehinderung sei die Folge eines Schlaganfalls gewesen, den er im Dezember 2001 erlitten habe. Auch zu diesem Zeitpunkt sei er beim Beklagten beschäftigt gewesen, so dass dieser genaue Kenntnis davon gehabt habe, was mit ihm geschehen sei. Der Beklagte habe ihm sogar den Tipp gegeben, dass bei einer derartigen Erkrankung womöglich ein Schwerbehindertenschein zu erlangen sei. Die Festeinstellung beim Beklagten ab dem 26.04.2004 sei deswegen erfolgt, weil er, der Kläger, zwischenzeitlich Klarheit über seine berufliche Situation erlangt habe. Er habe dem Beklagten gegenüber mehrfach angedeutet, dass er eine Festeinstellung erst dann anstrebe, wenn er seinen Antrag auf Berufsunfähigkeit "durch" habe, da er dann erst einschätzen könne, wie viel er pro Monat hinzuverdienen könne. Im Frühjahr 2004 habe er den Rentenbescheid bekommen. Danach dürfe er pro Monat 1.300,00 EUR brutto hinzuverdienen. Aufgrund dieser Information seien dann der Stundenlohn von 8,00 EUR und die wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden festgelegt worden. Angesichts dessen seien Anfechtungsgründe nicht gegeben.

9Die Anfechtung des Arbeitsvertrages sei aber auch deshalb unberechtigt, weil die Frage nach der Schwerbehinderung diskriminierend sei und daher wirksam nicht habe gestellt werden können. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die von ihm, dem Kläger,

geschuldete Arbeit ohne besondere geistige Anstrengung von ungelernten Kräften zu erledigen. Die anfallenden Arbeiten seien auch ohne größere körperliche Anstrengung und ohne besondere Einarbeitungszeit zu erledigen gewesen. Die Schwerbehinderung sei hierfür absolut nicht hinderlich gewesen, was schon dadurch belegt werde, dass bei ihm in der Zeit vom 26.04.2004 bis zum 01.07.2005 keine einschlägigen Krankheitszeiten angefallen seien. Es sei zwar vorgekommen, dass Überstunden abgeleistet werden sollten. Die Regel sei dies aber nicht gewesen.

10Das Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarte Befristung geendet.

11Mit Klageerweiterung vom 18.08.2005 verlangt der Kläger außerdem Vergütung für die Monate April bis Juli 2005. Wegen der Einzelheiten seiner Klagebegründung wird auf den Schriftsatz vom 18.08.2005 (Bl. 49 ff. d.A.) verwiesen. Mit Klageerweiterung vom 06.10.2005, die am gleichen Tage beim Arbeitsgericht eingegangen ist, verlangt der Kläger weiterhin Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 01.08.2005 bis zum 12.08.2005. Wegen der Einzelheiten der Klagebegründung wird auf den Schriftsatz vom 06.10.2005 (Bl. 82 f. d.A.) Bezug genommen. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, diese Forderungen seien rechtzeitig innerhalb der vertraglich vereinbarten Verfallfrist geltend gemacht worden.

Der Kläger hat beantragt, 12

13festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 12.07.2005 hinaus fortbesteht,

14festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung 4) beendet worden ist, insbesondere nicht zum 31.07.2005, 31.08.2005, 30.09.2005, 31.10.2005, 30.11.2005, 31.12.2005, 31.01.2006, 28.02.2006;

den Beklagten zu verurteilen, 15

an ihn 264,80 EUR brutto und 32,84 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2005,

17222,60 EUR brutto und 119,18 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2005,

18222,60 EUR brutto und 109,45 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.07.2005,

191.230,09 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2005 abzüglich eines Betrages in Höhe von 725,12 EUR, der kraft Gesetz auf die Bundesknappschaft übergegangen ist sowie

20

719,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2005 abzüglich eines Betrages in Höhe von 395,52 EUR, der kraft Gesetz auf die Bundesknappschaft übergegangen ist, 16

zu zahlen. 21

Der Beklagte hat beantragt, 22

die Klage abzuweisen. 23

24Er hat vorgetragen, er sei zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigt gewesen. Die Haupttätigkeit des Klägers habe darin bestanden, Fahrzeuge zu führen, die Hallenreinigung durchzuführen und in der Produktion zu helfen. Solange der Kläger bei ihm tätig gewesen sei, habe es nur Auftraggeber, nämlich die Abfallbeseitigungsfirma R3xxxxxx GmbH und die Holzaufbereitungsfirma I1xxxxxxxx H3xxxxxxxx, gegeben, bei denen jeweils im Schichtbetrieb gearbeitet werde. Je nach Bedarf sei eine Einteilung des Klägers für die Produktion oder für Reinigungsarbeiten erfolgt. Darüber hinaus seien Sortierarbeiten auszuführen gewesen. Der Einsatz der Mitarbeiter habe sich nach der jeweiligen Bedarfslage gerichtet. Starre Arbeitsabläufe habe es nicht gegeben. Von dem jeweiligen Mitarbeiter sei körperliche und geistige Flexibilität erwartet worden. Der von ihm, dem Beklagten, im einzelnen dargelegte Aufgabenbereich des Klägers mache deutlich, dass die Tätigkeiten eine hohe Konzentrationsfähigkeit mit einer ständigen körperlichen und psychischen Präsenz voraussetzten. Teilweise sei die Verantwortung für den gesamten Betriebsablauf gegeben gewesen, die auch nur bei kleinster Unaufmerksamkeit oder körperlichen Einschränkungen nicht im ausreichenden Maße wahrgenommen werden und ggfls. zu erheblichen Schäden bei den auftraggebenden Firmen führen könne. Darüber hinaus müsse der Kläger in der Lage sein, sich auf ständig wechselnde Schichten und Mitarbeiter einzustellen. Wegen der mit einer Schwerbehinderung zwangsläufig verbundenen Einschränkung psychischer und physischer Art sei für ihn, den Beklagten, insoweit ein Fragerecht zu bejahen. Einen Tag vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages habe in seinem Büro am späten Nachmittag ein Gespräch mit dem Kläger stattgefunden. Dabei sei der Kläger ausdrücklich nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft gefragt worden, was er ausdrücklich verneint habe.

25Der Kläger habe auch gewusst, dass Wechselschichten zu leisten seien. Durch das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2005 habe er deutlich gemacht, dass er nicht mehr in der Lage und bereit sei, diesen Anforderungen gerecht zu werden. Der Kläger wolle danach ausdrücklich unter Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung behandelt und eingesetzt werden. Wenn er, der Beklagte, diesen Umstand bei Vertragsschluss gekannt hätte, hätte er den Kläger nicht eingestellt. Zutreffend sei zwar, dass der Kläger in den vergangenen Jahren mehrfach, und zwar immer kurzzeitig und als geringfügig Beschäftigter, für ihn tätig gewesen sei. Von der Schwerbehinderung des Klägers habe er aber erstmalig durch das Schreiben vom 23.06.2005 erfahren.

26Der Beklagte hat weiter vorgetragen, Lohnansprüche des Klägers für die Vergangenheit seien schon deshalb nicht gegeben, weil die Anfechtung zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages ex tunc führe. Außerdem seien die vom Kläger geltend gemachten Forderungen unberechtigt. Soweit der Kläger restliche Vergütung für April und Mai 2005 verlange, seien diese verfallen. Der einschlägige Tarifvertrag sehe eine Verfallfrist von einem Monat vor.

Im Termin vom 31.03.2006 hat das Arbeitsgericht folgendes Urteil verkündet: 27

28"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 12.07.2005 hinaus fortbesteht.

29Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung 4) zum 31.07.2005, 31.08.2005, 30.09.2005, 31.10.2004, 30.11.2005, 31.12.2005 und 31.01.2006 und 28.02.2006 beendet worden ist bzw. wird.

30Der Beklagte wird veurteilt, an den Kläger 767,53 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2005 abzüglich 758,08 EUR sowie weitere 540,00 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2005 abzüglich 362,56 EUR zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 31

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 16 % und der Beklagte zu 84 %. 32

Der Streitwert wird auf 10.031,75 EUR festgesetzt." 33

34Durch Beschluss vom 21.04.2006 hat das Arbeitsgericht den Tenor des Urteils vom 31.03.2006 im dritten Absatz dahingehend berichtigt, als dass die Zahl 767,53 EUR durch die Zahl 926,60 EUR ersetzt wird.

35Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten vom 07.04.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Beklagten, die am 27.04.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 30.05.2006 begründet worden ist.

36Der Beklagte vertritt weiter die Auffassung, er sei vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 berechtigt gewesen, nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung zu fragen. Denn der Arbeitsvertrag habe Tätigkeitsbereiche umfasst, für die eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit und seelische Gesundheit wesentlich und entscheidende berufliche Voraussetzung gewesen seien. Nach dem Arbeitsvertrag sei der Kläger als Industriereiniger, Staplerfahrer und Produktionshelfer eingestellt worden. Die Tätigkeit des Klägers habe darin bestanden, vom Entleiher gestellte Fahrzeuge zu führen sowie in der Hallenreinigung und Produktionshilfe tätig zu werden. Der Arbeitsvertrag habe zudem auf "etwaige zulässige Überstunden" und "zulässige Nachtarbeit und zulässige Sonn- und Feiertagsarbeit" verwiesen. Zu den unterschiedlichen körperlichen und geistigen Anforderungen dieser Tätigkeiten habe er, der Beklagte, erstinstanzlich umfangreich und detailgenau vorgetragen. Danach seien an die Tätigkeiten teilweise erhöhte körperliche Voraussetzungen geknüpft, wie z.B. bei der Siloreinigung, bei der leere Silos, die bis zu 8 Meter hoch seien, von innen gereinigt und von außen abgefegt werden müssten. Besondere geistige und seelische Gesundheit werde bei den auszuübenden Tätigkeiten, insbesondere im Hinblick auf alle Kontroll- und Überwachungstätigkeiten, vorausgesetzt. Auch insoweit sei erstinstanzlich umfangreich und konkret vorgetragen worden. Beispielhaft sei die Schredderanlage genannt, die der Kläger zu überwachen gehabt habe. Dabei habe er die Förderbänder im Auge behalten und darauf achten müssen, dass diese immer befüllt seien. Diese Tätigkeit habe eine nicht nachlassende Konzentration und eine uneingeschränkte geistige Kraft vorausgesetzt. Sowohl der

Arbeitseinsatz im Staplerfahrzeug als auch das Führen von LKW’ s auf dem Betriebsgelände verlangten vom Kläger eine erhebliche geistige Präsenz und eine uneingeschränkte seelische Gesundheit. In diesem Bereich seien Verantwortungen zu erfüllen, die mit einer Schwerbehinderung nicht in Einklang zu bringen seien.

37Ein entsprechendes Fragerecht ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der Kläger bekanntermaßen in Wechselschicht gearbeitet habe und starken Lärm- und Schmutzeinwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Besondere körperliche, geistige und seelische Voraussetzungen seien zusätzlich dadurch zu erfüllen gewesen, dass der Kläger nicht selten allein, teilweise in Nachtschicht gearbeitet habe.

38Der Umstand, dass der Kläger bis zum Zeitpunkt der Anfechtung im vertraglich vereinbarten Umfang tätig gewesen und es während dieses Zeitraums nicht zu erheblichen Einschränkungen gekommen sei, könne keinen Einfluss auf das Fragerecht haben. Der Kläger habe gewusst, dass es auf die im Laufe des Verfahrens ausführlich vorgetragenen Tätigkeiten angekommen sei. Schon deshalb habe er, der Beklagte, ein Fragerecht und nach Kenntnis der Täuschung auch ein Anfechtungsrecht gehabt. Dies gelte umso mehr, als die Parteien im Vertragszusammenhang der Arbeitnehmerüberlassung tätig seien.

39Richtig sei zwar, dass der Kläger vor dem Vertragsschluss am 26.04.2004 bereits für ihn, den Beklagten, tätig gewesen sei, allerdings mit Unterbrechungen und ausschließlich als geringfügig Beschäftigter. Richtig sei auch, dass er Kenntnis von dem Schlaganfall gehabt habe, den der Kläger im Dezember 2001 erlitten habe. Gerade deswegen habe er, der Beklagte, vor einer Vollzeiteinstellung des Klägers das Recht gehabt, diesen ausdrücklich nach einer Schwerbehinderung zu fragen. Gerade weil er den Umstand gekannt habe, der der Schwerbehinderung zugrunde gelegen habe, habe er sichergehen müssen, dass beim Kläger eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit für die auszuübende Tätigkeit gegeben gewesen sei.

40Da er, der Beklagte, nach alledem zur Anfechtung berechtigt gewesen sei, sei er nicht mehr verpflichtet, an den Kläger Lohnzahlungen zu erbringen.

Der Beklagte beantragt, 41

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 42

Der Kläger beantragt, 43

die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen. 44

45Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, er bestreite weiter, dass der Beklagte im Zeitpunkt der "Einstellung" nach einer etwaigen Schwerbehinderung gefragt habe. Er, der Kläger, sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 bereits für den Beklagten tätig gewesen und habe nunmehr nur ein erhöhtes Stundenvolumen leisten sollen. Unabhängig davon sei aber die vom Beklagten behauptete, aber nicht gestellte Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft im vorliegenden Fall absolut unzulässig, weil diskriminierend gewesen. Soweit der Beklagte zu suggerieren versuche, die Arbeit sei für ihn, den Kläger, derart schwer gewesen, dass er diese als behinderter Mensch nicht habe ausüben können, müsse

diesem Vorbringen entgegengetreten werden. Bereits der tatsächlich im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeitraum zeige deutlich, dass er sowohl körperlich als auch seelisch uneingeschränkt in der Lage gewesen sei, die vertraglich vorgesehene Arbeitsleistungen zu erbringen. Unstreitig beruhe die Tatsache der Schwerbehinderung darauf, dass er im Jahre 2001 einen Schlaganfall erlitten habe, der offenkundig nicht dazu geführt habe, dass ihm, dem Kläger, irgendwelche intellektuellen Fähigkeiten abhanden gekommen seien. Er habe in der Vergangenheit uneingeschränkt unter Staub- und Lärmeinwirkungen arbeiten können. Er sei auch bereit und in der Lage gewesen, Wechselschichttätigkeiten auszuüben. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2005 habe er lediglich deutlich gemacht, dass er zukünftig nicht mehr bereit sei, die Verstöße des Beklagten gegen Arbeitszeitvorschriften hinzunehmen. Die Anordnungen des Beklagten, die Gegenstand der streitigen Abmahnungen gewesen seien, seien klar rechtswidrig gewesen, da sie gegen die Normen des Arbeitszeitgesetzes offenkundig und eklatant verstoßen hätten. Er, der Kläger, sei nach wie vor in der Lage, in Wechselschicht tätig zu sein, da sein Gesundheitszustand nicht dermaßen eingeschränkt sei, dass er dies nicht mehr leisten könne. Aufgrund der Verfehlungen des Beklagten hinsichtlich der Einhaltung von Arbeitszeitvorschriften und aufgrund der erteilten Abmahnungen habe er sich dann allerdings entschieden, von seinem Recht als Schwerbehinderter Gebrauch zu machen, um entsprechendem Arbeitgeberverhalten zukünftig einen Riegel vorzuschieben. Dies könne nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass er bei Vertragsschluss nicht in der Lage gewesen sei, die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit werde allerdings nach dem Schwerbehindertenrecht modifiziert. Auf diesen Schutz wolle er, der Kläger, angesichts des gezeigten Verhaltens des Beklagten zukünftig nicht mehr verzichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 47

I. 48

Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 49

II. 50

Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat der Klage im erkannten Umfang zu Recht stattgegeben.

52

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 12.07.2005 hinaus fortbesteht. Denn die Anfechtungserklärung des Beklagten vom 07.07.2005 hat nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zur Folge gehabt. Hierbei kann dahinstehen, ob der Beklagte tatsächlich vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages am 26.04.2004 den Kläger nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung gefragt hat. Selbst wenn der Kläger die dahingehende Frage verneint haben sollte, berechtigt dies den Beklagten unter den hier gegebenen Umständen nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrages. Die erkennende Kammer folgt insoweit den sorgfältigen, in die Tiefe gehenden und in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung 51

von Wiederholungen von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das zweitinstanzliche Vorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung. Es gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

53a) Unstreitig wusste der Beklagte, dass der Kläger im Jahre 2001 einen Schlaganfall erlitten hatte, der zu seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch geführt hat. Der Beklagte wusste unstreitig weiterhin, dass dem Kläger in der Folge eine Rente wegen Erwerbsminderung mit einer Hinzuverdienstmöglichkeit von 1.300,00 EUR brutto pro Monat bewilligt worden war. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass es erst vor diesem Hintergrund am 26.04.2004 zum Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden und einem Stundenlohn von 8,00 EUR brutto gekommen ist. Hieraus errechnet sich exakt ein Monatsverdienst von 1.300,00 EUR brutto. Auch wenn der Kläger beginnend mit dem 26.04.2004 erstmalig in Vollzeit für den Beklagten tätig wurde, ändert dies nichts daran, dass er bereits in der Vergangenheit mit der Erledigung der nach dem Arbeitsvertrag vom 26.04.2004 geschuldeten Tätigkeiten befasst war. Da der Beklagte nach eigenem Sachvortrag stets nur zwei Auftraggeber hatte, bei denen der Kläger jeweils eingesetzt war, war beiden Parteien bekannt, welcher Art die Tätigkeiten waren, die der Kläger ausführen sollte. Der Kläger hat diese Tätigkeiten unstreitig sowohl in der Zeit vor dem 26.04.2004 als auch nach Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 ohne Einschränkungen und insbesondere auch ohne Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ausgeführt. Dies hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung vom 29.05.2006 ausdrücklich eingeräumt.

54War der Kläger bereits vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 für den Beklagten tätig, und zwar bei beiden Auftraggebern, für den der Beklagte stets tätig war, und hat er diese Tätigkeiten wenn auch im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung bzw. einer Teilzeittätigkeit ohne Beanstandungen und ohne Einschränkungen ausführen können, obwohl er infolge des dem Beklagten bekannten Schlaganfalls im Jahre 2001 mit Wirkung vom 01.02.2002 mit einem Grad der Behinderung von 60 als schwerbehinderter Mensch anerkannt worden war, so hat das Arbeitsgericht zutreffend ein generelles Fragerecht des Beklagten nach der Schwerbehinderung bzw. der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers verneint. Nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB IX legt des weiteren ausdrücklich fest, dass ein schwerbehinderter Beschäftigter bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsoder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Dass die wahrheitsgemäße Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderung bzw. Schwerbehinderteneigenschaft und damit letztlich die Frage selbst zu einer Benachteiligung des Klägers geführt hätte, wird durch den eigenen Vortrag der Beklagten bestätigt. Er hat selbst angegeben, dass er den Kläger nicht eingestellt hätte, wenn er von dessen Schwerbehinderung Kenntnis gehabt hätte.

55b) Zutreffend hat das Arbeitsgericht weiter ausgeführt, dass nach § 81 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 2 SGB IX allerdings eine unterschiedliche Behandlung wegen der Behinderung zulässig ist, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der von dem schwerbehinderten Beschäftigten auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist.

Dementsprechend darf der Arbeitgeber danach fragen, ob der Stellenbewerber an gesundheitlichen, seelischen oder ähnlichen Beeinträchtigungen leidet, durch die er zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist (vgl. BAG, Urteil vom 05.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB; Schaub, NZA 2003, 299, 301; Erfurter Kommentar-Rolfs, 6. Aufl., § 81 SGB IX Rdnr. 4 ff. 6). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, so ist die Frage nach der Schwerbehinderung bzw. Schwerbehinderteneigenschaft als unzulässig anzusehen, weil sie unmittelbar und direkt an die von § 81 Abs. 2 SGB IX geschützte Eigenschaft "Schwerbehinderung" anknüpft und damit eine unmittelbare Diskriminierung darstellt (vgl. Erfurter Kommentar- Rolfs, a.a.0. § 81 SGB IX Rdnr. 6; Jussen, NJW 2003, 2857, 2860; Messingschläger, NZA 2003, 301, 303; vergl. auch Schaub, NZA 2003, 299, 300 f.).

56Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben kann ein dahingehendes Fragerecht des Beklagten nicht anerkannt werden. Der Sachvortrag des Beklagten lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die vom Kläger nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 26.04.2004 auszuübenden Tätigkeiten eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit voraussetzen, über die der Kläger nicht verfügt. Ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrages ist der Kläger als ungelernter gewerblicher Arbeitnehmer zum Führen der vom Entleiher gestellten Fahrzeuge, zur Hallenreinigung und für die Produktionshilfe eingestellt worden. Die umfangreiche Schilderung der Einsatzgebiete, in denen der Kläger tätig werden sollte, und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen lassen keinen Schluss darauf zu, dass dem Kläger infolge seiner Schwerbehinderung bestimmte körperliche Funktionen, geistige Fähigkeiten oder die seelische Gesundheit fehlt, um den Anforderungen dieser Tätigkeiten gerecht zu werden. Unstreitig hat der Kläger diese Tätigkeiten bereits vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004, wenn auch möglicherweise in Teilzeit oder als geringfügig Beschäftigter, ohne Probleme ausgeübt. Auch nach Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 ist er bis zur Anfechtungserklärung vom 07.07.2005 den von ihm geschuldeten Tätigkeiten ohne Einschränkungen und ordnungsgemäß nachgekommen. Woraus der Beklagte ableitet, dass im Tätigkeitsbereich des Klägers Verantwortungen zu erfüllen seien, die mit einer Schwerbehinderung nicht in Einklang zu bringen seien, erschließt sich der erkennenden Kammer nicht.

57Soweit der Beklagte auf das vorgerichtliche Schreiben des Klägervertreters vom 23.06.2005 Bezug nimmt, lässt dies den vom Beklagten gewünschten Schluss nicht zu. Mit diesem Schreiben setzt sich der Kläger gegen zwei Abmahnungen zur Wehr, die der Beklagte unter anderem deswegen ausgesprochen hat, weil der Kläger sich geweigert hatte, nach einer um 6.00 Uhr morgens begonnenen Frühschicht am Abend des gleichen Tages gegen 20.00 Uhr eine weitere Nachtschicht anzutreten. Dass dem Kläger eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit im Zeitpunkt des Abschlusses des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 fehlten, die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die von ihm geschuldete Tätigkeit war, lässt sich diesem Schreiben nicht einmal im Ansatz entnehmen. Nach dem vom Beklagten nicht bestrittenen Sachvortrag des Klägers beruht die Schwerbehinderung darauf, dass er im Jahre 2001 einen Schlaganfall erlitten hatte, der nicht dazu geführt hat, dass bei ihm irgendwelche intellektuellen Fähigkeiten abhanden gekommen sind. Der Kläger hat weiter ausgeführt, er sei sowohl körperlich als auch seelisch uneingeschränkt in der Lage, die vertraglich vorgesehenen Arbeitsleistungen zu erbringen. Er hat weiter darauf hingewiesen, er habe in der Vergangenheit uneingeschränkt unter Staub- und Lärmeinwirkungen arbeiten können;

er sei auch bereit und in der Lage, Wechselschichttätigkeiten auszuüben. Er habe mit Schreiben vom 23.06.2005 lediglich deutlich gemacht, dass er nicht mehr bereit sei, Verstöße des Beklagten gegen das Arbeitszeitgesetz hinzunehmen.

58c) Angesichts dessen kann von einem Fragerecht des Beklagten nach einer Schwerbehinderung bzw. Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch nicht ausgegangen werden. Dementsprechend ist der Beklagte auch dann nicht zur Anfechtung gemäß § 123 BGB berechtigt, wenn der Kläger eine dahingehende Frage des Beklagten falsch beantwortet haben sollte.

592. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht aufgrund der in § 4 des Arbeitsvertrages vom 26.04.2004 vereinbarten Befristung beendet worden. Einwände hiergegen hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er im Termin vom 19.10.2006 vor der erkennenden Kammer erklärt, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der vereinbarten Befristung werde nicht weiter geltend gemacht.

603. Besteht das Arbeitsverhältnis danach über den 12.07.2005 hinaus fort und hat auch nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten Befristung geendet, so ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger für Juli 2005 Entgeltfortzahlung in Höhe von 926,60 EUR brutto abzüglich des vom Kläger bezogenen Krankengeldes in Höhe von 758,08 EUR sowie für August 2005 weitere 540,00 EUR brutto abzüglich 362,56 EUR Krankengeld zu leisten. Einwände hinsichtlich Grund und Höhe dieser Forderungen sind mit der Berufung nicht vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich.

614. Nur zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass die weitergehenden Zahlungsforderungen des Klägers, die durch Urteil des Arbeitsgerichts vom 31.03.2006 abgewiesen worden sind, nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Der Kläger hat insoweit keine Berufung eingelegt.

III. 62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 63

Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren auf 8.145,96 EUR reduziert. 64

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. 65

Dr. Wendling Grommes Menke 66

WR. 67

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