Urteil des LAG Hamm, Az. 2 Sa 1120/08

LArbG Hamm: bergbau, ordentliche kündigung, aufschiebende wirkung, arbeitsgericht, betriebsrat, zustandekommen, anzeige, massenentlassung, geschäftsbetrieb, betriebsübergang
Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1120/08
Datum:
18.02.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Sa 1120/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 5 Ca 842/08
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 6 AZN 659/09
Schlagworte:
Kündigungsschutz in der Insolvenz; Kündigung aufgrund eines
Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Stilllegung des Betriebes;
Wegfall der Vermutungswirkung bei wesentlicher Änderung der
Sachlage
Normen:
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 InsO, § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 4
KSchG; § 613 a , Abs. 1 Satz 1 BGB, § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Gelsenkirchen vom 13.06.2008 – 5 Ca 842/08 – wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.355,87 €
festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger will mit seiner am 19.11.2007 zunächst beim Arbeitsgericht Wesel
eingegangenen und an das Arbeitsgericht Gelsenkirchen verwiesenen Klage feststellen
lassen, dass das Arbeitsverhältnis durch die auf der Grundlage eines
Interessenausgleichs mit Namensliste in der Insolvenz ausgesprochene Kündigung des
Beklagten vom 12.11.2007 nicht zum 29.02.2008 aufgelöst worden ist.
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Der am 13.07.1952 geborene Kläger war bei der D1-H1 GmbH seit dem 02.11.1987 als
Hauer unter Tage gegen einen monatlichen Verdienst von zuletzt 2.785,29 Euro brutto
tätig. Er ist gemäß Gleichstellungbescheid des Arbeitsamtes D3 vom 06.07.2000 einem
Schwerbehinderten gleichgestellt und Inhaber des Bergmannsversorgungsscheins.
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Am 01.06.2007 wurde über das Vermögen der D1-H1 GmbH das Insolvenzverfahren
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eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem zuvor das Personal
der Insolvenzschuldnerin durch vorangegangene Betriebsänderungen erheblich
reduziert worden war, schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat am 26.09.2007 einen
Interessenausgleich über die Stilllegung des Untertagebetriebes und Einstellung des
operativen Geschäftes der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2007. Dem
Interessenausgleich war eine Namensliste beigefügt, auf der sich auch der Name des
Klägers befindet.
In den Vorbemerkungen des Interessenausgleichs heißt es:
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Die Betriebsparteien sehen die Gefahr, dass der Geschäftsbetrieb nicht, wie
vorgesehen, bis zum 31.12.2007 aufrechterhalten werden kann, sondern zu
einem früheren Zeitpunkt mit der Folge der Freistellung der Mitarbeiter von der
Arbeit eingestellt werden muss. Um zu verhindern, dass diese Mitarbeiter ins
"Bergfreie" fallen, sind dringend politische Lösungen erforderlich, um ihnen den
Eintritt in eine Transfergesellschaft bzw. die Weiterbeschäftigung bei einem
anderen Bergbauunternehmen zu ermöglichen, noch bevor es zu einer
Freistellung kommt. Insbesondere für die Mitarbeiter, die kurz- und mittelfristig
die Voraussetzungen für den Bezug von Anpassungsgeld erfüllen würden,
wären die negativen Auswirkungen besonders deutlich spürbar. Im Jahr 2008
werden 139 Mitarbeiter die Voraussetzungen für die Anpassung erfüllen.
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Im Übrigen wird auf den Inhalt des Interessenausgleichs und des Sozialplans (Bl. 18 –
36 d. A.) Bezug genommen.
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Der Beklagte behauptet, unmittelbar nach Abschluss des Interessenausgleichs seien
die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter am 27.09.2007 gekündigt worden, soweit keine
behördlichen Zustimmungen erforderlich gewesen seien. Im Übrigen seien die
Kündigungen unmittelbar nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes und
der Zustimmung der Zentralstelle für den Bergmannsversorgungsschein ausgesprochen
worden. Der Kläger hat gegen den Zustimmungsbescheid des Versorgungsamtes G1
vom 06.11.2007 Widerspruch eingelegt. Er meint, sein Widerspruch habe gemäß § 86 a
Abs. 1 SGG aufschiebende Wirkung.
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Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig, rügt die nicht ordnungsgemäße
Anhörung es Betriebsrats und die Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige. Er
trägt vor, die Behauptung des Beklagten, er habe das operative Geschäft mit Wirkung
zum 31.12.2007 eingestellt, sei unrichtig. Tatsächlich beschäftige der Beklagte
insgesamt mindestens 257 Arbeitnehmer unter Tage ohne Änderung der
Kolonnenzusammensetzung auf den jeweiligen Zechen unverändert weiter. Nach dem
Zustandekommen des Interessenausgleichs, dessen formale Wirksamkeit der Kläger
rügt, habe sich die Sachlage wesentlich geändert, denn der Beklagte habe nach dem
26.09.2007 mit der Gewerkschaft IGBCE, der T3-S5 GmbH, dem Betriebsrat der
Insolvenzschuldnerin sowie den NRW-Ministerien für Wirtschaft und Arbeit
Verhandlungen geführt, um eine Weiterbeschäftigung eines Großteils der Arbeitnehmer
über den 31.12.2007 hinaus zu ermöglichen. Gegenstand dieser Verhandlungen sei das
Ziel gewesen, mindestens 257 Arbeitnehmer einer neu gegründeten Gesellschaft, der
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Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH, zu überlassen. Die Bergbau-
Spezialgesellschaft R1-L2 mbH habe bis Ende Dezember 2007 ihren Sitz in den
Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin in D2 gehabt und sei über die Telefon- und
Telefaxnummer der Insolvenzschuldnerin erreichbar gewesen. Es sei geplant gewesen,
die der R1-L2 überlassenen 257 Arbeitnehmer unverändert weiterhin in denjenigen
Bergwerken einzusetzen, in denen die Insolvenzschuldnerin gearbeitet habe. Wegen
der unveränderten Kolonnenzusammensetzung sei der größte Teil der betrieblichen
Organisation der Insolvenzschuldnerin von der Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2
mbH übernommen worden. Wenn aber noch bis Ende November 2007 über die
Weiterbeschäftigung des größten Teils der unter Tage beschäftigten Arbeitnehmer
verhandelt worden sei, habe die Absicht des Beklagten, den Betrieb einzustellen, bei
Zugang der Kündigung nicht mehr bestanden.
Demgegenüber hat der Beklagte vorgetragen, mit der Einstellung des operativen
Geschäftsbetriebes zum 31.12.2007 habe eine Einsatzmöglichkeit des Klägers als
Bergmann nicht mehr bestanden, da Arbeiten unter Tage nicht mehr verrichtet würden.
Bereits mit Schreiben vom 28.06.2007 sei der Kläger von der Erbringung seiner
Arbeitsleistung freigestellt worden. Er habe sämtliche Mietverträge über Räumlichkeiten,
die nicht mehr für Abwicklungsarbeiten benötigt worden seien, beendet und mit der
Verwertung des beweglichen Anlagevermögens begonnen. Er selbst beschäftige keine
Arbeitnehmer mehr unter Tage und wickle auch keine Aufträge mehr ab.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten
Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils
Bezug genommen.
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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 13.06.2008 antragsgemäß festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung des Beklagten mit Schreiben
vom 12.11.2007 zum 29.02.2008 aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es
ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung nicht aufgelöst worden, weil
der Beklagte es versäumt habe, der Agentur für Arbeit die Massenentlassung gemäß §
17 Abs. 3 KSchG ordnungsgemäß anzuzeigen. Der Beklagte habe nur die am
27.09.2007 ausgesprochenen Kündigungen, aber nicht die späteren Kündigungen der
Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz angezeigt. Wegen des individuellen
Schutzes der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer sei es den
Arbeitsgerichten nicht verwehrt, die Ordnungsgemäßheit der
Massenentlassungsanzeige nachzuprüfen, obwohl die Agentur für Arbeit dem
Beklagten mit ihren Bescheiden vom 26.09. und 04.10.2007 mitgeteilt habe, die
Kündigungen könnten unmittelbar nach Eingang der Anzeigen ausgesprochen werden.
Ein Weiterbeschäftigungsanspruch stehe dem Kläger allerdings nicht zu, weil dies dem
Beklagten nur unter äußerst erschwerten Umständen mit unverhältnismäßigem Aufwand
möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen
Urteils Bezug genommen.
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Mit seiner Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Zur
Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor, anders als vom Arbeitsgericht
angenommen sei die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige
unwirksam. Die Entlassungsanzeige vom 26.09.2007 verhalte sich über alle 463
Mitarbeiter und gelte auch für die Kündigung des Klägers, dessen Name auf der der
Anzeige beigefügten Personalliste enthalten sei. Aus dem Inhalt der Anzeige und der
beigefügten Personalliste ergebe sich die Information, dass vor Ausspruch der
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Kündigung noch die Zustimmung einer Behörde erforderlich sei. Diese Vorgehensweise
sei für eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige ausreichend.
Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 13.06.2008 – 5 Ca 842/08 –
abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Beklagten
entgegen. Er trägt ergänzend vor, die Sachlage habe sich nach dem behaupteten
Zustandekommen des Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
wesentlich geändert, weil der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung entschieden habe,
tatsächlich nicht 463 Arbeitnehmer zu entlassen, sondern den wesentlichen Teil der
Belegschaft, nämlich mindestens 257 Arbeitnehmer im Rahmen eines
Betriebsübergangs der Tochtergesellschaft der D1-H1 GmbH, der Bergbau-
Spezialgesellschaft R1-L2 mbH, zu übertragen. Anfang Oktober 2007 habe der Beklagte
mit dieser Gesellschaft, der Gewerkschaft IGBCE, der T3-S5 GmbH, dem Betriebsrat
und dem NRW-Ministerium für Wirtschaft und Arbeit darüber verhandelt, abweichend
vom Inhalt des Interessenausgleichs die Weiterbeschäftigung eines wesentlichen Teils
der Belegschaft der D1-H1 GmbH über den 31.12.2007 hinaus durch einen
Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB zu ermöglichen. Im Rahmen dieser
Verhandlungen habe sich dann ergeben, dass es nicht notwendig gewesen sei, 257
Arbeitnehmer zu entlassen. Der Beklagte habe im Hinblick auf das Insolvenzverfahren
und die damit verbundenen finanziellen Belastungen den Untertage-Betrieb nicht selbst
fortsetzen wollen. Deshalb sei nach anderen Möglichkeiten gesucht worden, den
wesentlichen Teil der Untertage-Belegschaft der Insolvenzschuldnerin
weiterzubeschäftigen. Diese Möglichkeit habe sich realisiert durch die
Tochtergesellschaft der Insolvenzschuldnerin. Die Verhandlungen seien Ende Oktober
2007 mit dem Ergebnis abgeschlossen worden, diejenigen Tätigkeiten, die noch bis
zum 31.12.2007 von der Insolvenzschuldnerin hätten durchgeführt werden sollen, der
Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH zu übertragen. Bezüglich der zu
übernehmenden Bergleute seien zwischen der Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2
mbH und dem Beklagten abgestimmte Listen erstellt worden, um 257 Arbeitnehmer ab
01.01.2008 unverändert weiterzubeschäftigen. Dies sei auch tatsächlich so umgesetzt
worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden der
Insolvenzschuldnerin, den Zeugen P2 H4. Auf die darüber gefertigte
Vernehmungsniederschrift in dem Parallelverfahren 2 Sa 699/08 vom 14.01.2009, mit
deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt haben, wird Bezug
genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im
Ergebnis richtig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des
Beklagten vom 12.11.2007 nicht zum 29.02.2008 beendet worden ist. Die Wirksamkeit
der Kündigung scheitert allerdings nicht an der Fehlerhaftigkeit der
Massenentlassungsanzeige, sondern die Kündigung ist unwirksam, weil die
Berufungskammer bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung vom 12.11.2007 von einer ernsthaften und endgültigen Stilllegungsabsicht
des Beklagten nicht überzeugt ist.
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I.
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Es kann offenbleiben, ob der Beklagte gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG die Anzeige
der Massenentlassung nicht mit den gesetzlich notwendigen Angaben versehen hat, ob
insbesondere bezogen auf den Kläger der Zeitraum, in dem die Entlassungen
vorgenommen werden sollten, nicht angegeben worden ist und ob aus einer fehlerhaft
erstatteten Massenentlassungsanzeige die Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung
folgt. Es spricht vieles dafür, dass die gesetzlich vorgesehenen Pflichtangaben gemäß §
17 Abs. 3 Satz 4 KSchG der Agentur für Arbeit ordnungsgemäß mitgeteilt worden sind,
denn der Entlassungszeitraum ist bestimmbar in der Weise benannt worden, dass die
Kündigung nach Vorliegen der erforderlichen behördlichen Zustimmungen
ausgesprochen werden sollte. Die Betriebsparteien haben nämlich in dem
Interessenausgleich vom 26.09.2007, welcher der Massenentlassungsanzeige
beigefügt war, unter 4. geregelt, dass bei erforderlichen behördlichen Zustimmungen
keine erneute Anhörung des Betriebsrats erforderlich ist. Dies entspricht der gefestigten
Rechtsprechung des BAG, wonach der Arbeitgeber nicht bis zum Vorliegen der
behördlichen Zustimmung zu warten braucht, sondern dem Betriebsrat auch mit der
Maßgabe angehört werden kann, dass die Kündigung alsbald nach der Erteilung der
Zustimmung zum nächstmöglichen Kündigungstermin ausgesprochen wird (BAG vom
18.03.1994 – 2 AZR 626/93 -, BB 1994, 1857). Die Parallele zum Anhörungsverfahren
kann auch im Falle der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
gezogen werden, so dass es möglich ist, die Agentur für Arbeit mit der Maßgabe zu
informieren, dass die Kündigungen bei Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz
ausgesprochen werden, sobald die behördlichen Zustimmungen vorliegen. Einer
abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es vorliegend jedoch nicht, weil sich
die Kündigung aus anderen Gründen als unwirksam erweist.
26
II.
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Zu Gunsten des Beklagten kann unterstellt werden, dass dieser zum Zeitpunkt der
ersten Kündigungswelle am 27.09.2007 ernsthaft und endgültig entschlossen war, den
operativen Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin bis zum 31.12.2007 einzustellen.
Bei Ausspruch der hier streitgegenständlichen Kündigung am 12.11.2007 hatte sich die
Sachlage allerdings wesentlich geändert, so dass gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO die
Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
InsO nicht mehr zum Tragen kommt. Deshalb muss der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2
Satz 4 KSchG in vollem Umfang diejenigen Tatsachen beweisen, die die Kündigung
bedingen. Dies ist ihm nicht gelungen, denn die Kammer ist von einer noch zu diesem
Zeitpunkt bestehenden endgültigen Stilllegungsabsicht nicht überzeugt.
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1. Die Wirkungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO entfallen, wenn sich die
Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert
hat. Im Gesetzgebungsverfahren wurde dafür als Beispiel genannt, dass ein
Interessenausgleich im Hinblick auf eine Betriebsstilllegung vereinbart worden ist,
dann aber doch noch ein Betriebserwerber gefunden werden konnte (FK-
InsO/Eisenbeis, 5. Aufl. § 125 Rn. 24). Eine derartig wesentliche Änderung der
Sachlage ist hier eingetreten, denn die Betriebsparteien hätten bei Kenntnis der
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten der unter Tage Beschäftigten durch die
Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH einen Interessenausgleich gleichen
Inhalts nicht vereinbart (vgl. dazu Bader, NZA 1996, 1125, 1133; Löwisch, NZA
1996, 1009, 1012; Arbeitsgericht Freiburg, 14.01.2003 AuR 2003, 122). Die
Sachlage muss sich nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so
wesentlich geändert haben, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage
auszugehen ist (BAG vom 21.02.2001 – 2 AZR 39/00, ZIP 2001, 1875; LAG Köln
vom 01.08.1997 – 11 Sa 355/97, NZA-RR 1998; Gottwald-Bertram
Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. § 107 Rn. 104; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12.
Aufl. § 125 Rn. 80).
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a. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn aufgrund der Aussage des Zeugen
H4 steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass im Oktober 2007 unter
Teilnahme des Beklagten Verhandlungen darüber stattgefunden haben, auf
welche Weise verhindert werden könne, dass die entlassenen Bergleute nicht ins
Bergfreie fallen, sondern sozialverträgliche Lösungen gefunden würden. An den
Gesprächen haben der Betriebsrat, der Beklagte, die IGBCE, T3-Schachtbau,
Vertreter der Deutschen Steinkohle und Vertreter des Arbeitsministeriums NRW
teilgenommen. In diesem Zusammenhang ist eine Liste mit 257 unter Tage
beschäftigten Bergleuten erstellt worden. Zunächst war beabsichtigt, die
Weiterbeschäftigung unter der Regie der Insolvenzverwaltung mit dem Namen
"R1-L2" zu ermöglichen. Es hat sich dann nach den Bekundungen des Zeugen H4
aber ein anderer Weg ergeben, weil T3-Schachtbau bereit gewesen sei, die
Bergleute und die Aufträge zu übernehmen. Nach Darstellung des Zeugen H4 sei
dann besprochen und niedergelegt worden, dass die Bergbau-Spezialgesellschaft
R1-L2 mbH allen betroffenen 257 Bergleuten ein befristetes
Weiterbeschäftigungsangebot bis zum 30.09.2008 unterbreitet. Der Beklagte sei
damit einverstanden gewesen, dass auch die Aufträge von R1-L2 bzw. T3-
Schachtbau übernommen und die Arbeiten fortgesetzt würden.
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b. Hätte diese Situation bereits Ende September 2007 bestanden, hätten die
Betriebsparteien einen Interessenausgleich über die Stilllegung des
Bergbaubetriebes der Insolvenzschuldnerin mit der Entlassung aller Arbeitnehmer
in der Form wie es am 26.09.2007 geschehen ist nicht geschlossen.
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Bezeichnenderweise haben die Betriebsparteien nämlich in dem
Interessenausgleich vom 26.09.2007 auf frühere Bemühungen einer
Weiterbeschäftigung von 440 Arbeitnehmern Bezug genommen. Der Betriebsrat
war vom Beklagten eindringlich daraufhin gewiesen worden, dass die
Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes bis zum 31.12.2007 nur bei
Gewährleistung der Produktivität und Funktionsfähigkeit des Betriebes möglich
sei. Andernfalls werde er gezwungen sein, die Mitarbeiter bereits vor dem
31.12.2007 von der Arbeit freizustellen und den Geschäftsbetrieb einzustellen.
Darüber hinaus haben die Betriebsparteien in dem Interessenausgleich
Regelungen über die durchzuführenden Abwicklungsarbeiten, den Eintritt in eine
Transfergesellschaft und allgemein die Weiterbeschäftigung bei einem anderen
Bergbauunternehmen angesprochen. Die tatsächliche Realisierung von
Weiterbeschäftigungen durch die Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH hätte
daher zu einem deutlich geänderten Inhalt des Interessenausgleichs geführt, so
dass mit dem Eintritt der von dem Zeugen H4 geschilderten Ereignisse von einem
Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden muss.
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Eine wesentliche Änderung der Sachlage ist auch deshalb eingetreten, weil sich mit der
Weiterbeschäftigung eines Großteils der unter Tage eingesetzten Bergleute die Anzahl
der notwendig werdenden Beendigungskündigungen im erheblichen Umfang
vermindert hätte (vgl. dazu MK-InsO/Löwisch/Caspers, 2. Aufl. § 125 Rn. 101).
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2. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht von einer noch am
12.11.2007 bzw. bei Zugang dieser Kündigung bestehenden endgültigen
Stilllegungsabsicht des Beklagten nicht überzeugt.
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Eine Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des
Insolvenzverwalters voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmern aufzuheben und die betriebliche Organisation
aufzulösen. Der Insolvenzverwalter ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach
Durchführung der Betriebsstilllegung auszusprechen, sondern er kann die Kündigung
wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn mit hinreichender
Sicherheit ein Beschäftigungsbedarf bei Ablauf der Kündigungsfristen nicht mehr
besteht und eine vernünftige, wirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass
bis zum Ablauf der Kündigungsfristen die Stilllegung durchgeführt sein wird (BAG,
19.06.1991 – 2 AZR 127/91, AP KSchG 1969, § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53;
BAG, 29.09.2005 – 8 AZR 647/04, NZA 2006, 720). Hingegen fehlt es an einem
endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der
Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht oder wie
vorliegend die unveränderte Weiterbeschäftigung eines Großteils der Arbeitnehmer
erörtert wird. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte nach wie vor entschlossen war,
den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in welcher Form auch immer nicht in eigener
Regie fortzuführen. Von einer Auflösung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin kann
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nicht mehr gesprochen werden, wenn der Insolvenzverwalten Dritten Personal, Aufträge
und möglicherweise auch Betriebsmittel überlässt, um den Untertage-Betrieb der
Insolvenzschuldnerin fortzuführen (BAG, 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, DB 2008, 989).
Ob die Abarbeitung der Aufträge der DSK durch die Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2
mbH bzw. die d4 T3-S5 GmbH mit Hilfe der vorher von D1-H1 eingesetzten Bergleute
den Tatbestand eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB Abs. 1 Satz 1 BGB
erfüllt, kann offenbleiben. Allerdings kann die Übernahme eines wesentlichen Teil des
Personals insbesondere dann auf einen Betriebsübergang gemäß § 613 a hindeuten,
wenn die Weiterbeschäftigung in unveränderter Kolonnenzusammensetzung erfolgte
und die Bergleute tatsächlich zu unveränderten arbeitsorganisatorischen Bedingungen
weiterbeschäftigt worden sind (vgl. BAG vom 26.07.2007 – 8 AZR 769/06, SAE 2007,
237; BAG vom 11.12.1997 – 8 AZR 729/06, NZA 1998, 34). Führt die neue
Auftragnehmerin, die Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH nicht nur die Untertage-
Tätigkeit der D1-H1 GmbH weiter, sondern hat sie auch einen nach Zahl- und
Sachkenntnis wesentlichen Teil des Personals übernommen, welches die
Insolvenzschuldnerin gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat, können allein diese
Umstände in einem betriebsmittelarmen Betrieb einen Betriebsübergang bewirken (vgl.
BAG vom 25.09.2008 – 8 AZR 607/07, BB 2008, 2233). Betriebsstilllegung und
Betriebsübernahme schließen sich aus. Deshalb kann objektiv von einer Auflösung des
Betriebes der Insolvenzschuldnerin und dem Ausschluss von
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt
Anfang bzw. Mitte November 2007 nicht mit hinreichender Sicherheit ausgegangen
werden. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte selbst den Betrieb der
Insolvenzschuldnerin nicht weiterführen wollte, sondern es mehr oder weniger "zuließ",
dass ein Dritter, die Bergbau-Spezialgesellschaft R1-L2 mbH, die Abarbeitung der
Aufträge mit Hilfe eines großen Teils des Personals der Insolvenzschuldnerin
bewerkstelligte. Die verbleibenden Zweifel an einer hinreichend gesicherten
Stillegungsprognose gehen gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG zu Lasten des Beklagten.
III.
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Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen
Rechtsmittels zu tragen.
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IV.
41
Für die Zulassung der Revision hat die Kammer keine Veranlassung gesehen, da der
Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Entscheidung der in §
72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt.
42
V.
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Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz geändert ist daher neu auf drei
Monatsverdienste festgesetzt worden.
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