Urteil des LAG Hamm, Az. 10 Sa 2183/04

LArbG Hamm: vergütung, mehrarbeit, zulage, mehrheit, arbeitsgericht, ausbildung, elektriker, pauschalierung, lohnerhöhung, betriebsrat
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Schlagworte:
Normen:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 2183/04
22.04.2005
Landesarbeitsgericht Hamm
10. Kammer
Urteil
10 Sa 2183/04
Arbeitsgericht Hagen, 1 Ca 1698/04
Arbeitsentgelt eines freigestellten Betriebsratsmitglieds Verrechnung
einer übertariflichen Zulage mit Tariflohnerhöhungen vergleichbare
betriebsübliche Entwicklung Verbot der Begünstigung von
Betriebsratsmitgliedern Pauschalvergütung für Mehrarbeit Subsidiarität
einer betrieblichen Übung
§ 611 BGB§ 4 TVG übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung§§ 37 Abs.
4, 78 S. 2 BetrVG
Die Revision wird nicht zugelassen
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen
vom 12.10.2004 - 1 Ca 1698/04 - wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
T a t b e s t a n d:
Die Parteien streiten um die Höhe der dem Kläger zustehenden Arbeitsvergütung.
Der am 12.12.1956 geborene Kläger ist verheiratet. Seit dem 01.01.1976 ist er bei der
Beklagten - ursprünglich als Elektriker - beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien
finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Eisen-, Metall-, Elektro- und
Zentralheizungsindustrie NRW Anwendung.
Seit 1990 ist der Kläger Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrates, seit
1994 ist er Betriebsratsvorsitzender und als solcher freigestellt.
Die Beklagte gehörte seinerzeit zum H5xxxx-K4xxx-Konzern. Nach der Freistellung des
Klägers im Jahre 1994 trat dieser an die damalige Geschäftsleitung der Beklagten heran
und verlangte unter Hinweis auf die Bezüge anderer freigestellter Betriebsratsmitglieder
innerhalb des Konzerns eine Anhebung seiner Vergütung. Die tarifliche Vergütung des Klä-
gers lag damals bei einem Stundenlohn von 18,95 DM zuzüglich einer tariflichen
Leistungs-zulage von 2,56 DM. Hierbei handelte es sich um eine Vergütung nach dem
damaligen Lohnabkommen der Lohngruppe 8 des einschlägigen Tarifvertrages (Bl. 25
d.A.). Der Mo-natslohn des Klägers betrug seinerzeit ab Februar 1994 3.309,00 DM brutto,
später 3.960,00 DM brutto (Bl. 32 ff., 136 d.A.). Der Kläger verlangte eine Lohnanhebung
auf min- destens 5.000,00 DM. Die Geschäftsleitung der Beklagten lehnte dies ab und
begründete dies damit, dass auch freigestellte Betriebsratsmitglieder nach dem
Lohnausfallprinzip zu vergüten seien. Der Kläger wies anschließend darauf hin, er werde
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Lohnausfallprinzip zu vergüten seien. Der Kläger wies anschließend darauf hin, er werde
seine Forderungen "ei- ne Etage höher" weiterverfolgen. Dies veranlasste die Beklagte
schließlich dazu, dem Klä-
ger ab dem 01.01.1995 eine Vergütung von 5.000,00 DM brutto und ab dem 01.05.1995
eine solche von 5.170,00 DM brutto zu zahlen. In einer an den Kläger gerichteten Mitteilung
vom 01.06.1995 (Bl. 9 d.A.), die der Kläger unterschrieben zurückgereicht hat, heißt es u.a.
wie folgt:
"2. Das tariffähige Entgelt für die Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied
wird
- ab 01.01.1995 auf 5.000,00 DM
- ab 01.05.2005 auf 5.170,00 DM
festgelegt.
Auf dieser Basis erfolgen die entsprechenden Vergütungen für
- Urlaubsgeld/Urlaubslohn
- tarifliche Sonderzahlungen
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Eine Anrechnung der tariflichen Lohn- und Gehaltserhöhung auf bestehende
übertarifliche Entgeltbestandteile zum 01.11.1995 steht unter Vorbehalt.
Im Falle einer Anrechnung wird zum 01.11.1995 die durchschnittliche
prozentuale Lohn- und Gehaltserhöhung für das Unternehmen weitergegeben."
Aufgrund dieser Mitteilung verfuhr die Beklagte sodann bis einschließlich Februar 2004
und zahlte an den Kläger bis einschließlich Februar 2004 eine monatliche Vergütung in
Höhe von zuletzt 3.081,45 € brutto.
Die zum 01.03.2004 vereinbarte Lohnerhöhung von 1,5 % aufgrund einer tariflichen
Neuregelung gab die Beklagte dem Kläger jedoch nicht weiter, sondern zahlte an den
Kläger ab März 2004 weiter monatlich 3.081,45 € brutto (Bl. 11 ff.d.A.).
Neben dem Kläger waren im Jahre 1994 zahlreiche weitere Mitarbeiter in der Lohngruppe
8 LRA beschäftigt (vgl. Liste Bl. 21 d.A.). Sämtliche Mitarbeiter, die in dieser Liste enthalten
sind, wurden auch im Jahre 2004 nach der tariflichen Lohngruppe 8 LRA vergütet. Ausge-
nommen hiervon sind die Mitarbeiter K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx. Der Mitarbeiter
K3xxxxxx war zum Zeitpunkt, als der Kläger erstmals im Jahre 1990 in den Betriebsrat
gewählt wurde, noch nicht bei der Beklagten beschäftigt. Seit seinem Eintritt zum
01.08.1990 absolvierte er bis Januar 1994 eine Ausbildung zum Energieelektroniker,
Fachrichtung Betriebstechnik; mittlerweile wird er in der Qualitätssicherung unter
Eingruppierung in die tarifliche Vergü-tungsgruppe KT 4 beschäftigt. Der Mitarbeiter U1xxx,
der bereits vor seinem Eintritt bei der Beklagten im Jahre 1983 die Prüfung zum staatlich
geprüften Techniker, Fachrichtung
Elektrotechnik, Schwerpunkt Elektronik, abgelegt hatte, ist mittlerweile als Meister unter
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Eingruppierung in die Vergütungsgruppe KT 5 vergütet. Der Mitarbeiter R3xxx ist
mittlerweile als Vorarbeiter unter Eingruppierung in die Lohngruppe 9 tätig.
Nachdem der Kläger gegenüber der Beklagten den Differenzbetrag in Höhe der 1,5%igen
Tariflohnerhöhung für die Monate März bis Mai 2004 mit Schreiben vom 06.05.2004 (Bl. 8
d.A.) geltend gemacht und am 25.06.2004 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht
erhoben hatte, zahlte die Beklagte an den Kläger ab Juli 2004 lediglich eine monatliche
Bruttovergütung von 2.236,10 €. Hierbei handelt es sich um die tarifliche Vergütung des
Klägers als Elektriker unter Eingruppierung in die Lohngruppe 8 LRA unter Einbeziehung
der 1,5%igen Lohnerhöhung seit März 2004 (Bl. 37, 47 d.A.). Klageerweiternd machte der
Kläger daraufhin die monatlichen Lohndifferenzen für Juli und August 2004 geltend.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die bisher gezahlte
Vergütung an ihn weiter zu zahlen und auch die tarifliche Lohnerhöhung in Höhe von 1,5 %
ab März 2004 zu gewähren. Dies ergebe sich durch die zum 01.06.1995 getroffene
Vereinbarung. Die Beklagte könne sich heute nicht mehr darauf berufen, dass sie ab Juni
1995 an ihn zu viel Entgelt gezahlt habe. Ebenso wenig könne sie sich darauf berufen,
dass sie den Kläger unzulässigerweise als Betriebsratsmitglied begünstigt habe.
Sein Anspruch ergebe sich auch aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung, da die
Beklagte gleichförmig und ohne jeden Vorbehalt die entsprechenden Zahlungen erbracht
habe. Auch die Tariflohnerhöhung seien immer weiter gegeben worden.
Schließlich ergebe sich der Anspruch des Klägers auch daraus, dass die Beklagte den
Kläger so zu entlohnen habe, wie es ihm nach einer betriebsüblichen beruflichen
Entwicklung zustehe. Der Kläger habe vor Beginn seiner Betriebsratstätigkeit an
Zusatzlehrgängen teilgenommen, er verfüge über zusätzliche Qualifikationen. Insoweit sei
er im Hinblick auf die Prüfung der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung mit den
Mitarbeitern K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx vergleichbar. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil
gereichen, dass er seit der Betriebsratswahl 1994 als Betriebsratsvorsitzender freigestellt
sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 138,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über
dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2004 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 937,79 € brutto nebst Zinsen
in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.08.2004 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 891,57 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2004 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe als freigestelltes Betriebsratsmitglied
lediglich einen Anspruch auf die Vergütung, die ihm zustehen würde, wenn er nicht
freigestellt wäre. Dies sei die einem Elektriker zustehende Vergütung nach der Lohngruppe
8 des Lohnrahmenabkommens, welches die Beklagte zumindest ab Juli 2004 in korrekter
Höhe an den Kläger zahle.
Darüber hinausgehende Ansprüche bestünden nicht, da der Kläger andernfalls in
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unzulässiger Weise begünstigt werde. Soweit die Beklagte in der Vergangenheit ein
höheres Entgelt an den Kläger gezahlt habe, stelle dies einen Verstoß gegen das
Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG dar und sei nichtig.
Der Kläger könne die geltend gemachten Zahlungen auch nicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG
verlangen. Insoweit seien nach dem Grundsatz der betriebsüblichen beruflichen
Entwicklung nur solche Mitarbeiter zu berücksichtigen, die mit dem Kläger vergleichbar
seien. Die überwiegende Mehrheit der Mitarbeiter, mit denen der Kläger bei seiner
Freistellung als Betriebsratsvorsitzender 1994 vergleichbar sei, seien nach wie vor in die
Lohngruppe 8 LRA eingruppiert. Mit den Mitarbeitern K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx sei der
Kläger nicht ver-gleichbar. Der Mitarbeiter K3xxxxxx sei zum Zeitpunkt der erstmaligen
Wahl des Klägers in den Betriebsrat überhaupt noch nicht beschäftigt worden. Darüber
hinaus verfüge er über eine spezielle Ausbildung, die es ermöglicht habe, ihn als
Vorarbeiter einzusetzen. Der Mit-arbeiter U1xxx verfüge ebenfalls über eine andere
grundlegende Qualifikation, er sei staatl-ich geprüfter Techniker. Bei dem Mitarbeiter R3xxx
handele es sich um einen absoluten Ein-zelfall, die Beklagte habe ihn zum Vorarbeiter
ernannt. Auf einen einzelnen Arbeitnehmer
könne der Kläger aber eine vergleichbare betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht
stützen.
Durch Urteil vom 12.10.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, die geltend gemachten Zahlungsansprüche ergäben sich weder
aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung noch aus § 37 Abs. 4 BetrVG oder aus §
823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG. Der Kläger werde durch die derzeit gezahlte
Vergütung nicht benachteiligt. Soweit der Kläger in der Vergangenheit eine höhere
Vergütung erhalten habe, stelle dies einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot nach §
78 Satz 2 BetrVG dar, der zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führe. Mit den Mitarbeitern
K3xxxxxx und U1xxx sei der Kläger nicht vergleichbar. Bei der Beschäftigung des Mitar-
beiters R3xxx handele es sich um einen Einzelfall. Die überwiegende Mehrheit der mit dem
Kläger vergleichbaren Mitarbeiter erhielten nach wie vor einen Lohn nach der Lohngruppe
8 LRA.
Gegen das dem Kläger am 29.10.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend
Bezug genommen wird, hat der Kläger am 23.11.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht
eingelegt und diese mit dem am 27.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Zahlung der
geltend gemachten Differenzlohnansprüche.
Die monatliche Vergütung von 5.170,00 DM, die aufgrund der Vereinbarung vom
01.06.1995 gezahlt worden sei, stelle eine angemessene Pauschalierung für die in der
Vergangenheit geleistete Mehrarbeit dar. Gerade aufgrund der vom Kläger in der
Vergangenheit geleistete erhebliche Mehrarbeit sei man seinerzeit übereingekommen,
monatlich pauschal 5.170,00 DM brutto zu zahlen. Dies wird im Einzelnen durch
weitergehenden Vortrag in der Berufungsbegründung vom 27.12.2004, auf die Bezug
genommen wird, begründet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.10.2004 - 1 Ca 1698/04 - abzuändern
und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
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1. 138,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2004,
2. weitere 937,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.08.2004,
3. weitere 891,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, der Kläger sei
mit der Zahlung der monatlichen Vergütung in unzulässiger Weise begünstigt worden.
Dass der Kläger in der Vergangenheit in erheblichem Umfang die vorgetragene Mehrarbeit
geleistet habe, müsse bestritten werden. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers als richtig
unterstellt würde, er hätte ohne seine Freistellung ab Mai 1994 regelmäßig 35
Mehrarbeitsstunden im Monat geleistet, könne der erhebliche Unterschiedsbetrag zwischen
der von ihm durchgesetzten Vergütung von 5.170,00 DM und der tariflichen Vergütung in
Höhe von 3.302,85 DM nicht erklärt werden. Der Differenzbetrag übersteige eine mögliche
Pauschalierung für 35 Mehrarbeitsstunden pro Monat um mehr als das doppelte. Selbst bei
Annahme von 35 Mehrarbeitsstunden monatlich und unter Berücksichtigung der tariflichen
Lohnerhöhungen hätte die Vergütung des Klägers im Höchstfalle 4.317,85 DM betragen
können. Die vom Kläger vorgenommenen Berechnungen hielten einer tarifrechtlichen
Überprüfung in keiner Weise Stand.
Im Übrigen verstoße die behauptete Pauschalierung auch gegen § 6 Ziffer 4 MTV. Eine
Vereinbarung einer Pauschalvergütung müsse schriftlich erfolgen, sie solle in der Höhe
dem Entgelt für die durchschnittlich anfallenden zuschlagspflichtigen Stunden entsprechen,
sie sei in der Lohnabrechnung gesondert auszuweisen. All diesen Anforderungen genüge
die vom Kläger behauptete Pauschalierung nicht.
Im Übrigen sei auch nach dem klägerischen Vorbringen unstreitig, dass es ab 1997 keine
Mehrarbeitsstunden mehr gegeben habe.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze
ergänzend Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
I
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Tariflohnerhöhung für die
Monate März 2004 bis Mai 2004. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Sie
ergibt sich weder aus der Vereinbarung vom 01.06.1995 noch aus einer betrieblichen bung.
Ob ein Arbeitgeber eine Tariflohnerhöhung mit einer übertariflichen Zulage verrechnen
darf, hängt individualrechtlich von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages bzw. der
Regelung der Zulagenzusage ab. Insoweit kann ein Arbeitgeber auch ohne ausdrücklichen
Widerrufs- oder Anrechnungsvorbehalt allgemeine Zulagen mit Tariflohnerhöhungen im
Zeitpunkt der Anhebung des Tariflohnes verrechnen, wenn im Arbeitsvertrag oder in der
Zusage der Zulage keine gegenteilige Regelung getroffen worden ist. Allein in der
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tatsächlichen Zahlung einer übertariflichen Zulage kann noch keine vertragliche Abrede
des Inhalts, dass eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen ist, erblickt werden. Die
Anrechnung von übertariflichen Zulagen auf Tariflohnerhöhungen ist nur dann
ausgeschlossen, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Abrede die Zulage
als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn zustehen soll. Dies kann
dann angenommen werden, wenn die Zulage für einen vom Tariflohn nicht erfassten
Zweck, z.B. als Leistungszulage, gewährt wird. Stimmen Zweck der Zulage und der Zweck
des erhöhten Tarifentgelts nicht überein, findet keine Anrechnung statt (BAG, Urteil vom
23.01.1980 - AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 12; BAG, Urteil
vom 04.06.1980 - AP TVG § 4 bertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 13; BAG, Urteil
vom 03.06.1998 - AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 34;
Wiedemann/Wank, TVG, 6. Aufl., § 4 Rz. 508 ff., 512; Hoß, NZA 1997, 1229).
Allein der Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Vergangenheit Löhne und Gehälter
entsprechend einer Tarifentwicklung erhöht hat, begründet auch keine betriebliche Übung
der Erhöhung der Arbeitsentgelte entsprechend der Tarifentwicklung (BAG, Urteil vom
16.01.2002 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 m.w.N.).
Die Anrechenbarkeit der Tariflohnerhöhung zum 01.03.2004 mit der übertariflichen Vergü-
tung des Klägers ist schon nicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zwischen den
Parteien vom 01.06.1995 ausgeschlossen. In dieser Vereinbarung ist nämlich ausdrücklich
festgelegt worden, dass eine Anrechnung der tariflichen Lohn- und Gehaltserhöhungen auf
bestehende übertarifliche Entgeltbestandteile unter Vorbehalt steht.
Darüber hinaus ist die Anrechenbarkeit von übertariflichen zulagen auf Tariflohnerhöhun-
gen nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger aufgrund einer vertraglichen Abrede
die übertarifliche Zulage als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn
zustehen soll. Derartiges ergibt sich aus dem klägerischen Vorbringen nicht. Die übertarifli-
che Zahlung stellte keinen selbständigen Lohnbestandteil mit besonderem Zweck dar. Dies
ergibt sich aus den folgenden Ausführungen.
II
1. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Differenzen
zwischen der bisher gezahlten Vergütung in Höhe von 3.081,45 € brutto und der ab Juli
2004 gezahl-ten Vergütung von monatlich 2.236,10 € brutto.
a) Soweit aufgrund der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 01.06.1995 ab diesem
Zeitpunkt monatlich 5.170,00 DM brutto an den Kläger gezahlt worden sind, ist diese Ver-
einbarung nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot des § 78
Satz 2 BetrVG nichtig. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend
erkannt. Die Vereinbarung der Zahlung eines monatlichen Lohnes von 5.170,00 DM ab Mai
1995 stellt eine unzulässige Begünstigung des Klägers dar. Insoweit erhielt der Kläger
näm- lich einen übertariflichen Lohn, der den tariflichen Lohn, den der Kläger nach der
Lohn-gruppe 8 LRA zu beanspruchen hatte, bei weitem überstieg. Selbst unter
Einbeziehung von durchschnittlich monatlich 35 Mehrarbeitsstunden hätte der Kläger nach
den zutreffenden Berechnungen der Beklagten seinerzeit im Höchstfall allenfalls einen
Monatslohn von 4.317,85 DM brutto erzielen können. Insoweit ergab sich eine
verbleibende Differenz von 852,15 DM, die auch nicht mehr mit Mehrarbeitsstunden, die
vom Kläger in der Vergangen-heit geleistet sein mögen, zu erklären sind. Der vom Kläger
in der Berufungsbegründung angestellten Berechnung der Mehrarbeit kann nicht gefolgt
werden. Auch bei Ableistung von
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durchschnittlich monatlich 35 Mehrarbeitsstunden ergibt sich kein pauschalierter Lohn in
Höhe von monatlich 5.170,00 DM.
b) Die Vereinbarung vom 01.06.1995 über die Zahlung eines Monatslohnes von 5.170,00
DM brutto verstößt zudem gegen § 6 Ziffer 4 MTV. Hiernach kann zwar für die Vergütung
von Mehrarbeit eine Pauschalvergütung vereinbart werden. Diese hat jedoch schriftlich zu
erfolgen. Die Pauschalvergütung soll in der Höhe dem Entgelt für die durchschnittlich
anfallenden zuschlagspflichtigen Stunden entsprechen. Sie ist bei der Lohn- bzw.
Gehaltsab-rechnung gesondert auszuweisen.
Auch diesen tariflichen Anforderungen entspricht die Vereinbarung vom 01.06.1995 nicht.
Aus der Vereinbarung vom 01.06.1995 geht schon nicht hervor, dass in der monatlichen
Vergütung von 5.170,00 DM eine Pauschalvergütung für Mehrarbeit enthalten ist. Insbe-
sondere ist aus der Vereinbarung nicht erkennbar, in welcher Höhe Mehrarbeit abgegolten
werden sollte. Die Höhe der Pauschalvergütung für die Mehrarbeit ist auch nicht in den mo-
natlichen Lohn- oder Gehaltsabrechnungen gesondert ausgewiesen worden.
Nach alledem erweist sich die Vergütungsabrede vom 01.06.1995 in Höhe von 5.170,00
DM wegen Verstoßes gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot nach
§ 78 Satz 2 BetrVG sowie wegen Verstoßes gegen zwingendes Tarifrecht (§ 6 Ziffer 4
MTV) als unwirksam. Die Vereinbarung vom 01.06.1995 ist nach § 134 BGB nichtig (vgl.
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 78 Rz. 23; DKK/B4xx,
BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rz. 27; ErfK/Kania, 5. Aufl., § 78 BetrVG Rz. 9). Eine unter Verstoß
gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG zustande gekommene Vergü-
tungsvereinbarung ist nicht einklagbar.
2. Der Kläger kann den geltend gemachten Differenzlohnanspruch ab Juli 2004 auch nicht
auf eine betriebliche Übung stützen. Eine derartige betriebliche Übung wäre, sollte sie zu-
stande gekommen sein, ebenso wie die Lohnvereinbarung vom 01.06.1995 nach § 134
BGB unwirksam.
Darüber hinaus kann zugunsten des Klägers nicht angenommen werden, dass er aufgrund
einer betrieblichen Übung einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung von
3.081,45 € besitzt. Eine betriebliche Übung kann nur dann entstehen, wenn es an einer
entsprechenden Rechtsgrundlage fehlt. Die betriebliche Übung ergänzt lediglich die
vertrag-lichen Bestimmungen. Ansprüche von Arbeitsvertragsparteien aufgrund
betrieblicher Übung
könne nur entstehen, wenn dafür keine andere Anspruchsgrundlage besteht. Durch eine
betriebliche Übung können keine weitergehenden Verpflichtungen erwachsen als durch
eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung. Die Betriebsübung dient lediglich der Ver-
tragsergänzung und hat sich naturgemäß im Rahmen des jeweiligen Arbeitsvertrages zu
halten; sie ist subsidiärer Natur (BAG, Urteil vom 27.06.1985 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 14;
BAG, Urteil vom 22.01.2002 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 4; BAG, Ur-
teil vom 20.08.2002 - AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 27; BAG, Urteil vom 10.12.2002 - AP BGB §
611 Gratifikation Nr. 252 m.w.N.). Aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung vom
01.06.1995 über die Zahlung einer monatlichen Vergütung von 5.170,00 DM brutto war das
Entstehen eines entsprechenden Vergütungsanspruches aufgrund betrieblicher Übung
schon ausgeschlossen.
3. Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass der Kläger den Zahlungsan-
spruch auch nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen kann.
Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrates
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nicht geringer bemessen werden, als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit
betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.
a) Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsrats-
amtes eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit wie das Betriebsratsmitglied aus-
geübt haben (BAG, Urteil vom 13.11.1987 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG, Urteil vom
15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG, Urteil vom 11.12.1991 - NZA 1993, 909;
Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 118; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 Rz. 13; Richardi/Thüsing, BetrVG,
9. Aufl., § 37 Rz. 65 m.w.N.).
Der Kläger war vor seiner Wahl in den Betriebsrat und vor seiner Freistellung als Betriebs-
ratsvorsitzender im Jahre 1994 in die Lohngruppe 8 LRA eingruppiert. Vergleichbar mit ihm
waren danach alle diejenigen Mitarbeiter, die seinerzeit ebenfalls in der Lohngruppe 8 ein-
gruppiert waren. Dies sind unstreitig die Mitarbeiter, die die Beklagte in der Liste (Bl. 21
d.A.). aufgeführt hat.
b) Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt aber nicht die Annahme, aufgrund betriebsübli-
cher beruflicher Entwicklung im Betrieb der Beklagten stehe ihm, dem Kläger, eine höhere
Vergütung als eine Vergütung nach der Lohngruppe 8 LRA zu.
Betriebsüblich ist die Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer
mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der
normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen
haben (BAG, Urteil vom 13.11.1987 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG, Urteil vom
15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 123; Richardi/Thüsing,
a.a.O., § 37 Rz. 66). Eine Üblichkeit in diesem Sinne entsteht aus einem gleichförmigen
Verhalten des Ar-beitgebers und einer bestimmten Regel. Der Geschehensablauf muss so
typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten
grundsätzlich, d.h. we-nigstens in der überwiegenden Mehrzahl der vergleichbaren Fälle
damit gerechnet werden kann. Beförderungen sind demnach nur dann betriebsüblich, wenn
nach den betrieblichen Gepflogenheiten das Betriebsratsmitglied zur Beförderung
angestanden hätte oder wenn wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren
Arbeitnehmer des Betriebes einen derartigen Aufstieg erreichte. Nicht ausreichend für die
Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen
Aufstieg genommen haben. Der Geschehensablauf muss vielmehr so typisch sein, dass
aufgrund der betrieblichen Ge-gebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h.
wenigstens in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle damit gerechnet
werden kann (BAG, Urteil vom 15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG, Urteil vom
27.06.2001 - AP BPersVG § 46 Nr. 23 = NZA 2002, 106; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 123).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus dem Vorbringen des Klägers geht nicht
hervor, dass die überwiegende Mehrheit der mit ihm vergleichbaren Mitarbeiter der
Lohngruppe 8 LRA einen Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe erreicht hätte.
Auf den Mitarbeiter K3xxxxxx kann der Kläger sich insoweit schon deshalb nicht berufen,
weil dieser zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers nach der Betriebsratswahl im Jahre
1994 noch nicht im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen ist. Dieser Mitarbeiter ist
darüber hinaus mit dem Kläger schon deshalb nicht vergleichbar, weil er über eine Ausbil-
dung zum Energieelektroniker, Fachrichtung Betriebstechnik, verfügt. Eine derartige Ausbil-
dung hat der Kläger nicht.
Auch der Mitarbeiter U1xxx hat aufgrund seiner weitergehenden Ausbildung ein anderes
Fortkommen genommen als es der Kläger erreicht hätte, wenn er als Betriebsratsvorsitzen-
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der nicht freigestellt worden wäre. Der Mitarbeiter U1xxx hatte nämlich bereits vor seinem
Eintritt bei der Beklagten im Jahre 1983 die Prüfung zum staatlich geprüften Techniker ab-
gelegt. Gerade aufgrund dieser Ausbildung ist er nunmehr als Meister bei der Beklagten
tätig. Auch über eine derartige Ausbildung verfügt der Kläger nicht.
Auch der Umstand, dass der Mitarbeiter R3xxx, seinerzeit ebenso wie der Kläger in der
Lohngruppe 8 LRA, nunmehr als Vorarbeiter unter Eingruppierung in die Lohngruppe 9
LRA beschäftigt wird, führt nicht dazu, dass dem Kläger aufgrund der betriebsüblichen
beruflichen Entwicklung ebenfalls eine höhere Vergütung als die Lohngruppe 8 LRA
zustehen würde. Der Umstand der Beschäftigung des Mitarbeiters R3xxx als Vorarbeiter
bedeutet nämlich nicht, dass die überwiegende Mehrheit sämtlicher mit dem Kläger
vergleichbaren Elektriker der Lohngruppe 8 LRA inzwischen eine höhere Vergütung als
eine solche nach der Lohngruppe 8 LRA erlangt hätte. Die überwiegende Mehrheit der von
der Beklagten beschäftigten Elektriker sind nach wie vor in der Lohngruppe 8 LRA
beschäftigt.
c) Schließlich kann auch eine etwaige vom Kläger früher verrichtete Mehrarbeit den
Zahlungsanspruch des Klägers nicht rechtfertigen.
Zwischen den Parteien ist nämlich schon unstreitig, dass die früher verrichtete Mehrarbeit
in jedem Falle im Jahre 1997, nachdem es zu einem Verkauf der Firma der Beklagten an
eine italienische Unternehmensgruppe gekommen war, beendet worden ist. Einen
Anspruch auf Mehrarbeitsbezahlung hätte der Kläger danach allenfalls bis zum Jahre 1997
haben können. Auch die vergleichbaren Mitarbeiter haben lediglich bis zum Jahre 1997
Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung gehabt. Ab dem Jahre 1997 hätte auch der Kläger bei
vergleichbarer betriebsüblicher Entwicklung keine Mehrarbeit mehr geleistet (vgl. BAG,
Urteil vom 07.02.1995 - AP BPersVG § 46 Nr. 3; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 125;
ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 Rz. 13; Wiese/Weber, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 37 Rz. 121).
4. Schließlich kann der Kläger den geltend gemachten Zahlungsanspruch auch nicht auf §
78 Satz BetrVG i.V.m. § 823 BGB stützen. Der Kläger wird gegenüber vergleichbaren
Mitarbeitern durch die ab Juli 2004 erfolgte Bezahlung nicht benachteiligt. Eine höhere
Bezahlung als nach der Lohngruppe 8 LRA würde zu einer Begünstigung des Klägers
führen. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des
erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2
ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum
Hopmann
Bögershausen
/N.