Urteil des LAG Hamm, Az. 10 Sa 2183/04

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Datum:

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Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 2183/04

22.04.2005

Landesarbeitsgericht Hamm

10. Kammer

Urteil

10 Sa 2183/04

Arbeitsgericht Hagen, 1 Ca 1698/04

Arbeitsentgelt eines freigestellten Betriebsratsmitglieds Verrechnung

einer übertariflichen Zulage mit Tariflohnerhöhungen vergleichbare

betriebsübliche Entwicklung Verbot der Begünstigung von

Betriebsratsmitgliedern Pauschalvergütung für Mehrarbeit Subsidiarität

einer betrieblichen Übung

§ 611 BGB§ 4 TVG übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung§§ 37 Abs.

4, 78 S. 2 BetrVG

Die Revision wird nicht zugelassen

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen

vom 12.10.2004 - 1 Ca 1698/04 - wird auf Kosten des Klägers

zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Höhe der dem Kläger zustehenden Arbeitsvergütung.

Der am 12.12.1956 geborene Kläger ist verheiratet. Seit dem 01.01.1976 ist er bei der

Beklagten - ursprünglich als Elektriker - beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien

finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Eisen-, Metall-, Elektro- und

Zentralheizungsindustrie NRW Anwendung.

Seit 1990 ist der Kläger Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrates, seit

1994 ist er Betriebsratsvorsitzender und als solcher freigestellt.

Die Beklagte gehörte seinerzeit zum H5xxxx-K4xxx-Konzern. Nach der Freistellung des

Klägers im Jahre 1994 trat dieser an die damalige Geschäftsleitung der Beklagten heran

und verlangte unter Hinweis auf die Bezüge anderer freigestellter Betriebsratsmitglieder

innerhalb des Konzerns eine Anhebung seiner Vergütung. Die tarifliche Vergütung des Klä-

gers lag damals bei einem Stundenlohn von 18,95 DM zuzüglich einer tariflichen

Leistungs-zulage von 2,56 DM. Hierbei handelte es sich um eine Vergütung nach dem

damaligen Lohnabkommen der Lohngruppe 8 des einschlägigen Tarifvertrages (Bl. 25

d.A.). Der Mo-natslohn des Klägers betrug seinerzeit ab Februar 1994 3.309,00 DM brutto,

später 3.960,00 DM brutto (Bl. 32 ff., 136 d.A.). Der Kläger verlangte eine Lohnanhebung

auf min- destens 5.000,00 DM. Die Geschäftsleitung der Beklagten lehnte dies ab und

begründete dies damit, dass auch freigestellte Betriebsratsmitglieder nach dem

Lohnausfallprinzip zu vergüten seien. Der Kläger wies anschließend darauf hin, er werde

seine Forderungen "ei- ne Etage höher" weiterverfolgen. Dies veranlasste die Beklagte

schließlich dazu, dem Klä-

ger ab dem 01.01.1995 eine Vergütung von 5.000,00 DM brutto und ab dem 01.05.1995

eine solche von 5.170,00 DM brutto zu zahlen. In einer an den Kläger gerichteten Mitteilung

vom 01.06.1995 (Bl. 9 d.A.), die der Kläger unterschrieben zurückgereicht hat, heißt es u.a.

wie folgt:

"2. Das tariffähige Entgelt für die Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied

wird

- ab 01.01.1995 auf 5.000,00 DM

- ab 01.05.2005 auf 5.170,00 DM

festgelegt.

Auf dieser Basis erfolgen die entsprechenden Vergütungen für

- Urlaubsgeld/Urlaubslohn

- tarifliche Sonderzahlungen

- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Eine Anrechnung der tariflichen Lohn- und Gehaltserhöhung auf bestehende

übertarifliche Entgeltbestandteile zum 01.11.1995 steht unter Vorbehalt.

Im Falle einer Anrechnung wird zum 01.11.1995 die durchschnittliche

prozentuale Lohn- und Gehaltserhöhung für das Unternehmen weitergegeben."

Aufgrund dieser Mitteilung verfuhr die Beklagte sodann bis einschließlich Februar 2004

und zahlte an den Kläger bis einschließlich Februar 2004 eine monatliche Vergütung in

Höhe von zuletzt 3.081,45 € brutto.

Die zum 01.03.2004 vereinbarte Lohnerhöhung von 1,5 % aufgrund einer tariflichen

Neuregelung gab die Beklagte dem Kläger jedoch nicht weiter, sondern zahlte an den

Kläger ab März 2004 weiter monatlich 3.081,45 € brutto (Bl. 11 ff.d.A.).

Neben dem Kläger waren im Jahre 1994 zahlreiche weitere Mitarbeiter in der Lohngruppe

8 LRA beschäftigt (vgl. Liste Bl. 21 d.A.). Sämtliche Mitarbeiter, die in dieser Liste enthalten

sind, wurden auch im Jahre 2004 nach der tariflichen Lohngruppe 8 LRA vergütet. Ausge-

nommen hiervon sind die Mitarbeiter K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx. Der Mitarbeiter

K3xxxxxx war zum Zeitpunkt, als der Kläger erstmals im Jahre 1990 in den Betriebsrat

gewählt wurde, noch nicht bei der Beklagten beschäftigt. Seit seinem Eintritt zum

01.08.1990 absolvierte er bis Januar 1994 eine Ausbildung zum Energieelektroniker,

Fachrichtung Betriebstechnik; mittlerweile wird er in der Qualitätssicherung unter

Eingruppierung in die tarifliche Vergü-tungsgruppe KT 4 beschäftigt. Der Mitarbeiter U1xxx,

der bereits vor seinem Eintritt bei der Beklagten im Jahre 1983 die Prüfung zum staatlich

geprüften Techniker, Fachrichtung

Elektrotechnik, Schwerpunkt Elektronik, abgelegt hatte, ist mittlerweile als Meister unter

Eingruppierung in die Vergütungsgruppe KT 5 vergütet. Der Mitarbeiter R3xxx ist

mittlerweile als Vorarbeiter unter Eingruppierung in die Lohngruppe 9 tätig.

Nachdem der Kläger gegenüber der Beklagten den Differenzbetrag in Höhe der 1,5%igen

Tariflohnerhöhung für die Monate März bis Mai 2004 mit Schreiben vom 06.05.2004 (Bl. 8

d.A.) geltend gemacht und am 25.06.2004 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht

erhoben hatte, zahlte die Beklagte an den Kläger ab Juli 2004 lediglich eine monatliche

Bruttovergütung von 2.236,10 €. Hierbei handelt es sich um die tarifliche Vergütung des

Klägers als Elektriker unter Eingruppierung in die Lohngruppe 8 LRA unter Einbeziehung

der 1,5%igen Lohnerhöhung seit März 2004 (Bl. 37, 47 d.A.). Klageerweiternd machte der

Kläger daraufhin die monatlichen Lohndifferenzen für Juli und August 2004 geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die bisher gezahlte

Vergütung an ihn weiter zu zahlen und auch die tarifliche Lohnerhöhung in Höhe von 1,5 %

ab März 2004 zu gewähren. Dies ergebe sich durch die zum 01.06.1995 getroffene

Vereinbarung. Die Beklagte könne sich heute nicht mehr darauf berufen, dass sie ab Juni

1995 an ihn zu viel Entgelt gezahlt habe. Ebenso wenig könne sie sich darauf berufen,

dass sie den Kläger unzulässigerweise als Betriebsratsmitglied begünstigt habe.

Sein Anspruch ergebe sich auch aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung, da die

Beklagte gleichförmig und ohne jeden Vorbehalt die entsprechenden Zahlungen erbracht

habe. Auch die Tariflohnerhöhung seien immer weiter gegeben worden.

Schließlich ergebe sich der Anspruch des Klägers auch daraus, dass die Beklagte den

Kläger so zu entlohnen habe, wie es ihm nach einer betriebsüblichen beruflichen

Entwicklung zustehe. Der Kläger habe vor Beginn seiner Betriebsratstätigkeit an

Zusatzlehrgängen teilgenommen, er verfüge über zusätzliche Qualifikationen. Insoweit sei

er im Hinblick auf die Prüfung der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung mit den

Mitarbeitern K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx vergleichbar. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil

gereichen, dass er seit der Betriebsratswahl 1994 als Betriebsratsvorsitzender freigestellt

sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, 138,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über

dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2004 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 937,79 € brutto nebst Zinsen

in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.08.2004 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 891,57 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe als freigestelltes Betriebsratsmitglied

lediglich einen Anspruch auf die Vergütung, die ihm zustehen würde, wenn er nicht

freigestellt wäre. Dies sei die einem Elektriker zustehende Vergütung nach der Lohngruppe

8 des Lohnrahmenabkommens, welches die Beklagte zumindest ab Juli 2004 in korrekter

Höhe an den Kläger zahle.

Darüber hinausgehende Ansprüche bestünden nicht, da der Kläger andernfalls in

unzulässiger Weise begünstigt werde. Soweit die Beklagte in der Vergangenheit ein

höheres Entgelt an den Kläger gezahlt habe, stelle dies einen Verstoß gegen das

Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG dar und sei nichtig.

Der Kläger könne die geltend gemachten Zahlungen auch nicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG

verlangen. Insoweit seien nach dem Grundsatz der betriebsüblichen beruflichen

Entwicklung nur solche Mitarbeiter zu berücksichtigen, die mit dem Kläger vergleichbar

seien. Die überwiegende Mehrheit der Mitarbeiter, mit denen der Kläger bei seiner

Freistellung als Betriebsratsvorsitzender 1994 vergleichbar sei, seien nach wie vor in die

Lohngruppe 8 LRA eingruppiert. Mit den Mitarbeitern K3xxxxxx, U1xxx und R3xxx sei der

Kläger nicht ver-gleichbar. Der Mitarbeiter K3xxxxxx sei zum Zeitpunkt der erstmaligen

Wahl des Klägers in den Betriebsrat überhaupt noch nicht beschäftigt worden. Darüber

hinaus verfüge er über eine spezielle Ausbildung, die es ermöglicht habe, ihn als

Vorarbeiter einzusetzen. Der Mit-arbeiter U1xxx verfüge ebenfalls über eine andere

grundlegende Qualifikation, er sei staatl-ich geprüfter Techniker. Bei dem Mitarbeiter R3xxx

handele es sich um einen absoluten Ein-zelfall, die Beklagte habe ihn zum Vorarbeiter

ernannt. Auf einen einzelnen Arbeitnehmer

könne der Kläger aber eine vergleichbare betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht

stützen.

Durch Urteil vom 12.10.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur

Begründung ausgeführt, die geltend gemachten Zahlungsansprüche ergäben sich weder

aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung noch aus § 37 Abs. 4 BetrVG oder aus §

823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG. Der Kläger werde durch die derzeit gezahlte

Vergütung nicht benachteiligt. Soweit der Kläger in der Vergangenheit eine höhere

Vergütung erhalten habe, stelle dies einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot nach §

78 Satz 2 BetrVG dar, der zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führe. Mit den Mitarbeitern

K3xxxxxx und U1xxx sei der Kläger nicht vergleichbar. Bei der Beschäftigung des Mitar-

beiters R3xxx handele es sich um einen Einzelfall. Die überwiegende Mehrheit der mit dem

Kläger vergleichbaren Mitarbeiter erhielten nach wie vor einen Lohn nach der Lohngruppe

8 LRA.

Gegen das dem Kläger am 29.10.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend

Bezug genommen wird, hat der Kläger am 23.11.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht

eingelegt und diese mit dem am 27.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Zahlung der

geltend gemachten Differenzlohnansprüche.

Die monatliche Vergütung von 5.170,00 DM, die aufgrund der Vereinbarung vom

01.06.1995 gezahlt worden sei, stelle eine angemessene Pauschalierung für die in der

Vergangenheit geleistete Mehrarbeit dar. Gerade aufgrund der vom Kläger in der

Vergangenheit geleistete erhebliche Mehrarbeit sei man seinerzeit übereingekommen,

monatlich pauschal 5.170,00 DM brutto zu zahlen. Dies wird im Einzelnen durch

weitergehenden Vortrag in der Berufungsbegründung vom 27.12.2004, auf die Bezug

genommen wird, begründet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.10.2004 - 1 Ca 1698/04 - abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

1. 138,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2004,

2. weitere 937,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.08.2004,

3. weitere 891,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, der Kläger sei

mit der Zahlung der monatlichen Vergütung in unzulässiger Weise begünstigt worden.

Dass der Kläger in der Vergangenheit in erheblichem Umfang die vorgetragene Mehrarbeit

geleistet habe, müsse bestritten werden. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers als richtig

unterstellt würde, er hätte ohne seine Freistellung ab Mai 1994 regelmäßig 35

Mehrarbeitsstunden im Monat geleistet, könne der erhebliche Unterschiedsbetrag zwischen

der von ihm durchgesetzten Vergütung von 5.170,00 DM und der tariflichen Vergütung in

Höhe von 3.302,85 DM nicht erklärt werden. Der Differenzbetrag übersteige eine mögliche

Pauschalierung für 35 Mehrarbeitsstunden pro Monat um mehr als das doppelte. Selbst bei

Annahme von 35 Mehrarbeitsstunden monatlich und unter Berücksichtigung der tariflichen

Lohnerhöhungen hätte die Vergütung des Klägers im Höchstfalle 4.317,85 DM betragen

können. Die vom Kläger vorgenommenen Berechnungen hielten einer tarifrechtlichen

Überprüfung in keiner Weise Stand.

Im Übrigen verstoße die behauptete Pauschalierung auch gegen § 6 Ziffer 4 MTV. Eine

Vereinbarung einer Pauschalvergütung müsse schriftlich erfolgen, sie solle in der Höhe

dem Entgelt für die durchschnittlich anfallenden zuschlagspflichtigen Stunden entsprechen,

sie sei in der Lohnabrechnung gesondert auszuweisen. All diesen Anforderungen genüge

die vom Kläger behauptete Pauschalierung nicht.

Im Übrigen sei auch nach dem klägerischen Vorbringen unstreitig, dass es ab 1997 keine

Mehrarbeitsstunden mehr gegeben habe.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze

ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Tariflohnerhöhung für die

Monate März 2004 bis Mai 2004. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Sie

ergibt sich weder aus der Vereinbarung vom 01.06.1995 noch aus einer betrieblichen bung.

Ob ein Arbeitgeber eine Tariflohnerhöhung mit einer übertariflichen Zulage verrechnen

darf, hängt individualrechtlich von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages bzw. der

Regelung der Zulagenzusage ab. Insoweit kann ein Arbeitgeber auch ohne ausdrücklichen

Widerrufs- oder Anrechnungsvorbehalt allgemeine Zulagen mit Tariflohnerhöhungen im

Zeitpunkt der Anhebung des Tariflohnes verrechnen, wenn im Arbeitsvertrag oder in der

Zusage der Zulage keine gegenteilige Regelung getroffen worden ist. Allein in der

tatsächlichen Zahlung einer übertariflichen Zulage kann noch keine vertragliche Abrede

des Inhalts, dass eine Anrechenbarkeit ausgeschlossen ist, erblickt werden. Die

Anrechnung von übertariflichen Zulagen auf Tariflohnerhöhungen ist nur dann

ausgeschlossen, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Abrede die Zulage

als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn zustehen soll. Dies kann

dann angenommen werden, wenn die Zulage für einen vom Tariflohn nicht erfassten

Zweck, z.B. als Leistungszulage, gewährt wird. Stimmen Zweck der Zulage und der Zweck

des erhöhten Tarifentgelts nicht überein, findet keine Anrechnung statt (BAG, Urteil vom

23.01.1980 - AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 12; BAG, Urteil

vom 04.06.1980 - AP TVG § 4 bertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 13; BAG, Urteil

vom 03.06.1998 - AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 34;

Wiedemann/Wank, TVG, 6. Aufl., § 4 Rz. 508 ff., 512; Hoß, NZA 1997, 1229).

Allein der Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Vergangenheit Löhne und Gehälter

entsprechend einer Tarifentwicklung erhöht hat, begründet auch keine betriebliche Übung

der Erhöhung der Arbeitsentgelte entsprechend der Tarifentwicklung (BAG, Urteil vom

16.01.2002 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 m.w.N.).

Die Anrechenbarkeit der Tariflohnerhöhung zum 01.03.2004 mit der übertariflichen Vergü-

tung des Klägers ist schon nicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zwischen den

Parteien vom 01.06.1995 ausgeschlossen. In dieser Vereinbarung ist nämlich ausdrücklich

festgelegt worden, dass eine Anrechnung der tariflichen Lohn- und Gehaltserhöhungen auf

bestehende übertarifliche Entgeltbestandteile unter Vorbehalt steht.

Darüber hinaus ist die Anrechenbarkeit von übertariflichen zulagen auf Tariflohnerhöhun-

gen nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger aufgrund einer vertraglichen Abrede

die übertarifliche Zulage als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn

zustehen soll. Derartiges ergibt sich aus dem klägerischen Vorbringen nicht. Die übertarifli-

che Zahlung stellte keinen selbständigen Lohnbestandteil mit besonderem Zweck dar. Dies

ergibt sich aus den folgenden Ausführungen.

1. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Differenzen

zwischen der bisher gezahlten Vergütung in Höhe von 3.081,45 € brutto und der ab Juli

2004 gezahl-ten Vergütung von monatlich 2.236,10 € brutto.

a) Soweit aufgrund der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 01.06.1995 ab diesem

Zeitpunkt monatlich 5.170,00 DM brutto an den Kläger gezahlt worden sind, ist diese Ver-

einbarung nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot des § 78

Satz 2 BetrVG nichtig. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend

erkannt. Die Vereinbarung der Zahlung eines monatlichen Lohnes von 5.170,00 DM ab Mai

1995 stellt eine unzulässige Begünstigung des Klägers dar. Insoweit erhielt der Kläger

näm- lich einen übertariflichen Lohn, der den tariflichen Lohn, den der Kläger nach der

Lohn-gruppe 8 LRA zu beanspruchen hatte, bei weitem überstieg. Selbst unter

Einbeziehung von durchschnittlich monatlich 35 Mehrarbeitsstunden hätte der Kläger nach

den zutreffenden Berechnungen der Beklagten seinerzeit im Höchstfall allenfalls einen

Monatslohn von 4.317,85 DM brutto erzielen können. Insoweit ergab sich eine

verbleibende Differenz von 852,15 DM, die auch nicht mehr mit Mehrarbeitsstunden, die

vom Kläger in der Vergangen-heit geleistet sein mögen, zu erklären sind. Der vom Kläger

in der Berufungsbegründung angestellten Berechnung der Mehrarbeit kann nicht gefolgt

werden. Auch bei Ableistung von

durchschnittlich monatlich 35 Mehrarbeitsstunden ergibt sich kein pauschalierter Lohn in

Höhe von monatlich 5.170,00 DM.

b) Die Vereinbarung vom 01.06.1995 über die Zahlung eines Monatslohnes von 5.170,00

DM brutto verstößt zudem gegen § 6 Ziffer 4 MTV. Hiernach kann zwar für die Vergütung

von Mehrarbeit eine Pauschalvergütung vereinbart werden. Diese hat jedoch schriftlich zu

erfolgen. Die Pauschalvergütung soll in der Höhe dem Entgelt für die durchschnittlich

anfallenden zuschlagspflichtigen Stunden entsprechen. Sie ist bei der Lohn- bzw.

Gehaltsab-rechnung gesondert auszuweisen.

Auch diesen tariflichen Anforderungen entspricht die Vereinbarung vom 01.06.1995 nicht.

Aus der Vereinbarung vom 01.06.1995 geht schon nicht hervor, dass in der monatlichen

Vergütung von 5.170,00 DM eine Pauschalvergütung für Mehrarbeit enthalten ist. Insbe-

sondere ist aus der Vereinbarung nicht erkennbar, in welcher Höhe Mehrarbeit abgegolten

werden sollte. Die Höhe der Pauschalvergütung für die Mehrarbeit ist auch nicht in den mo-

natlichen Lohn- oder Gehaltsabrechnungen gesondert ausgewiesen worden.

Nach alledem erweist sich die Vergütungsabrede vom 01.06.1995 in Höhe von 5.170,00

DM wegen Verstoßes gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot nach

§ 78 Satz 2 BetrVG sowie wegen Verstoßes gegen zwingendes Tarifrecht (§ 6 Ziffer 4

MTV) als unwirksam. Die Vereinbarung vom 01.06.1995 ist nach § 134 BGB nichtig (vgl.

Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 78 Rz. 23; DKK/B4xx,

BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rz. 27; ErfK/Kania, 5. Aufl., § 78 BetrVG Rz. 9). Eine unter Verstoß

gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG zustande gekommene Vergü-

tungsvereinbarung ist nicht einklagbar.

2. Der Kläger kann den geltend gemachten Differenzlohnanspruch ab Juli 2004 auch nicht

auf eine betriebliche Übung stützen. Eine derartige betriebliche Übung wäre, sollte sie zu-

stande gekommen sein, ebenso wie die Lohnvereinbarung vom 01.06.1995 nach § 134

BGB unwirksam.

Darüber hinaus kann zugunsten des Klägers nicht angenommen werden, dass er aufgrund

einer betrieblichen Übung einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung von

3.081,45 € besitzt. Eine betriebliche Übung kann nur dann entstehen, wenn es an einer

entsprechenden Rechtsgrundlage fehlt. Die betriebliche Übung ergänzt lediglich die

vertrag-lichen Bestimmungen. Ansprüche von Arbeitsvertragsparteien aufgrund

betrieblicher Übung

könne nur entstehen, wenn dafür keine andere Anspruchsgrundlage besteht. Durch eine

betriebliche Übung können keine weitergehenden Verpflichtungen erwachsen als durch

eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung. Die Betriebsübung dient lediglich der Ver-

tragsergänzung und hat sich naturgemäß im Rahmen des jeweiligen Arbeitsvertrages zu

halten; sie ist subsidiärer Natur (BAG, Urteil vom 27.06.1985 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 14;

BAG, Urteil vom 22.01.2002 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 4; BAG, Ur-

teil vom 20.08.2002 - AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 27; BAG, Urteil vom 10.12.2002 - AP BGB §

611 Gratifikation Nr. 252 m.w.N.). Aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung vom

01.06.1995 über die Zahlung einer monatlichen Vergütung von 5.170,00 DM brutto war das

Entstehen eines entsprechenden Vergütungsanspruches aufgrund betrieblicher Übung

schon ausgeschlossen.

3. Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass der Kläger den Zahlungsan-

spruch auch nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen kann.

Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrates

nicht geringer bemessen werden, als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit

betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.

a) Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsrats-

amtes eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit wie das Betriebsratsmitglied aus-

geübt haben (BAG, Urteil vom 13.11.1987 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG, Urteil vom

15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG, Urteil vom 11.12.1991 - NZA 1993, 909;

Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 118; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 Rz. 13; Richardi/Thüsing, BetrVG,

9. Aufl., § 37 Rz. 65 m.w.N.).

Der Kläger war vor seiner Wahl in den Betriebsrat und vor seiner Freistellung als Betriebs-

ratsvorsitzender im Jahre 1994 in die Lohngruppe 8 LRA eingruppiert. Vergleichbar mit ihm

waren danach alle diejenigen Mitarbeiter, die seinerzeit ebenfalls in der Lohngruppe 8 ein-

gruppiert waren. Dies sind unstreitig die Mitarbeiter, die die Beklagte in der Liste (Bl. 21

d.A.). aufgeführt hat.

b) Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt aber nicht die Annahme, aufgrund betriebsübli-

cher beruflicher Entwicklung im Betrieb der Beklagten stehe ihm, dem Kläger, eine höhere

Vergütung als eine Vergütung nach der Lohngruppe 8 LRA zu.

Betriebsüblich ist die Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer

mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der

normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen

haben (BAG, Urteil vom 13.11.1987 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG, Urteil vom

15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 123; Richardi/Thüsing,

a.a.O., § 37 Rz. 66). Eine Üblichkeit in diesem Sinne entsteht aus einem gleichförmigen

Verhalten des Ar-beitgebers und einer bestimmten Regel. Der Geschehensablauf muss so

typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten

grundsätzlich, d.h. we-nigstens in der überwiegenden Mehrzahl der vergleichbaren Fälle

damit gerechnet werden kann. Beförderungen sind demnach nur dann betriebsüblich, wenn

nach den betrieblichen Gepflogenheiten das Betriebsratsmitglied zur Beförderung

angestanden hätte oder wenn wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren

Arbeitnehmer des Betriebes einen derartigen Aufstieg erreichte. Nicht ausreichend für die

Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen

Aufstieg genommen haben. Der Geschehensablauf muss vielmehr so typisch sein, dass

aufgrund der betrieblichen Ge-gebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h.

wenigstens in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle damit gerechnet

werden kann (BAG, Urteil vom 15.01.1992 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; BAG, Urteil vom

27.06.2001 - AP BPersVG § 46 Nr. 23 = NZA 2002, 106; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 123).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus dem Vorbringen des Klägers geht nicht

hervor, dass die überwiegende Mehrheit der mit ihm vergleichbaren Mitarbeiter der

Lohngruppe 8 LRA einen Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe erreicht hätte.

Auf den Mitarbeiter K3xxxxxx kann der Kläger sich insoweit schon deshalb nicht berufen,

weil dieser zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers nach der Betriebsratswahl im Jahre

1994 noch nicht im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen ist. Dieser Mitarbeiter ist

darüber hinaus mit dem Kläger schon deshalb nicht vergleichbar, weil er über eine Ausbil-

dung zum Energieelektroniker, Fachrichtung Betriebstechnik, verfügt. Eine derartige Ausbil-

dung hat der Kläger nicht.

Auch der Mitarbeiter U1xxx hat aufgrund seiner weitergehenden Ausbildung ein anderes

Fortkommen genommen als es der Kläger erreicht hätte, wenn er als Betriebsratsvorsitzen-

der nicht freigestellt worden wäre. Der Mitarbeiter U1xxx hatte nämlich bereits vor seinem

Eintritt bei der Beklagten im Jahre 1983 die Prüfung zum staatlich geprüften Techniker ab-

gelegt. Gerade aufgrund dieser Ausbildung ist er nunmehr als Meister bei der Beklagten

tätig. Auch über eine derartige Ausbildung verfügt der Kläger nicht.

Auch der Umstand, dass der Mitarbeiter R3xxx, seinerzeit ebenso wie der Kläger in der

Lohngruppe 8 LRA, nunmehr als Vorarbeiter unter Eingruppierung in die Lohngruppe 9

LRA beschäftigt wird, führt nicht dazu, dass dem Kläger aufgrund der betriebsüblichen

beruflichen Entwicklung ebenfalls eine höhere Vergütung als die Lohngruppe 8 LRA

zustehen würde. Der Umstand der Beschäftigung des Mitarbeiters R3xxx als Vorarbeiter

bedeutet nämlich nicht, dass die überwiegende Mehrheit sämtlicher mit dem Kläger

vergleichbaren Elektriker der Lohngruppe 8 LRA inzwischen eine höhere Vergütung als

eine solche nach der Lohngruppe 8 LRA erlangt hätte. Die überwiegende Mehrheit der von

der Beklagten beschäftigten Elektriker sind nach wie vor in der Lohngruppe 8 LRA

beschäftigt.

c) Schließlich kann auch eine etwaige vom Kläger früher verrichtete Mehrarbeit den

Zahlungsanspruch des Klägers nicht rechtfertigen.

Zwischen den Parteien ist nämlich schon unstreitig, dass die früher verrichtete Mehrarbeit

in jedem Falle im Jahre 1997, nachdem es zu einem Verkauf der Firma der Beklagten an

eine italienische Unternehmensgruppe gekommen war, beendet worden ist. Einen

Anspruch auf Mehrarbeitsbezahlung hätte der Kläger danach allenfalls bis zum Jahre 1997

haben können. Auch die vergleichbaren Mitarbeiter haben lediglich bis zum Jahre 1997

Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung gehabt. Ab dem Jahre 1997 hätte auch der Kläger bei

vergleichbarer betriebsüblicher Entwicklung keine Mehrarbeit mehr geleistet (vgl. BAG,

Urteil vom 07.02.1995 - AP BPersVG § 46 Nr. 3; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 125;

ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 Rz. 13; Wiese/Weber, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 37 Rz. 121).

4. Schließlich kann der Kläger den geltend gemachten Zahlungsanspruch auch nicht auf §

78 Satz BetrVG i.V.m. § 823 BGB stützen. Der Kläger wird gegenüber vergleichbaren

Mitarbeitern durch die ab Juli 2004 erfolgte Bezahlung nicht benachteiligt. Eine höhere

Bezahlung als nach der Lohngruppe 8 LRA würde zu einer Begünstigung des Klägers

führen. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des

erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2

ArbGG keine Veranlassung.

Schierbaum

Hopmann

Bögershausen

/N.