Urteil des LAG Hamm, Az. 15 Sa 416/10

LArbG Hamm (kläger, zustimmung, betriebsrat, versetzung, kündigung, ordentliche kündigung, antrag, werk, arbeitgeber, arbeitsgericht)
Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 416/10
Datum:
30.09.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 Sa 416/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Siegen, 3 Ca 1703/09 O
Schlagworte:
Widerspruch des Betriebsrats zur Versetzung eines schwerbehinderten
Arbeitnehmers; Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines
Zustimmungsersetzungsverfahrens
Normen:
§§ 99 Abs. 4 BetrVG; 81 Abs. 4 S.3, 88 Abs. 2 SGB IX
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen
vom 23.03.2010 - 3 Ca 1703/09 O - abgeändert und festgestellt, dass
das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung der Beklagten vom 21.09.2009, zugegangen am 23.09.2009
nicht aufgelöst worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.
2
Der am 30.09.1962 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber
unterhaltspflichtig. Er ist seit dem 07.04.1992 bei der Beklagten beschäftigt und erzielte
zuletzt einen durchschnittlichen monatlichen Bruttoverdienst von 2.291,00 €. Bei der
Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist ein Betriebsrat
gewählt. Beim Kläger ist ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt.
3
Der Kläger war bis zum 31.08.2002 in der Kernmacherei im Werk I der Beklagten und
seit dem 01.04.2003 als Walzwerk- und Gießereiarbeiter im Werk II der Beklagten tätig.
Hinsichtlich dieses Arbeitsplatzes ist beim Kläger eine eingeschränkte Belastbarkeit
gegeben.
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Im Verfahren 1 Ca 907/06 haben die Parteien vor dem Arbeitsgericht Siegen um die
Verpflichtung der Beklagten gestritten, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz
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Verpflichtung der Beklagten gestritten, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz
in der Dreherei, in der Handmontage oder in der Kernmacherei zur Verfügung zu stellen
und ihn dort zu beschäftigen. Durch Urteil vom 10.01.2008 hat das Arbeitsgericht die
Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren, das unter dem Aktenzeichen 15 Sa 238/08
vor dem Landesarbeitsgericht Hamm geführt wurde, haben die Parteien im Termin vom
04.12.2008 folgenden Vergleich geschlossen:
"1. Die Beklagte verpflichtet sich, den Kläger nach entsprechender
Vertragsänderung als Drehereiarbeiter in Wechselschicht und Entgeltgruppe
4 – vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats und erfolgter
rechtswirksamer Freikündigung des Arbeitsplatzes – auf dem
leidensgerechtem Arbeitsplatz der Dichtigkeitsprüfung in der Dreherei zu
beschäftigen.
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2. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass zunächst eine stufenweise
Wiedereingliederung von zunächst 3,5 Stunden pro Tag für 2 Wochen und
dann von 5 Stunden pro Tag für 2 weitere Wochen erfolgen soll. Daran
schließt sich ein Arbeitsversuch von 6 Monaten an. Nach erfolgreichem
Arbeitsversuch wird der Kläger sodann dauerhaft auf diesem Arbeitsplatz
eingesetzt.
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3. Damit ist der Rechtsstreit 15 Sa 238/08 erledigt.
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4. Hinsichtlich der Kosten der 1. Instanz verbleibt es bei der
arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Kosten der 2. Instanz werden
gegeneinander aufgehoben."
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Auf Antrag der Beklagten vom 11.12.2008 stimmte der Betriebsrat des Werkes II der
Versetzung des Klägers in das Werk I noch unter dem 11.12.2008 zu. Der ebenfalls mit
Schreiben vom 11.12.2008 zur Versetzung des Klägers angehörte Betriebsrat des
Werkes I widersprach jedoch der Versetzung des Klägers mit Schreiben vom
17.12.2008, das folgenden Inhalt hat:
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"Betriebsrat der Firma K3, Werk I O1, 17.12.2008
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An die Geschäftsführung
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Firma K3
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Ihr Antrag auf Zustimmung über die Versetzung von Herrn I1 K1 aus der
Gießerei II in die Dichtigkeitskontrolle Dreherei Werk I
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hier: Widerspruch gemäß § 99 Ziff. 3 BetrVG
15
Sehr geehrte Damen und Herren,
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der Betriebsrat hat auf seiner Sitzung vom 17. Dezember 2008 den Beschluß
gefaßt, dem Antrag auf Zustimmung über die Versetzung von Herrn K1, wie oben
beschrieben, nach § 99 Ziffer 3 BetrVG zu widersprechen.
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Zu den Gründen:
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Herrn K1 wurde die Arbeitsstelle in der Sichtigkeitskontrolle Dreherei Werk I im
Rahmen eines Vergleichs vor dem Landesarbeitsgericht Hamm als
leidensgerecht angeboten. Von diesem Angebot sind jetzt die anderen
Mitarbeiter im Bereich der Dichtigkeitskontrolle Dreherei Werk I betroffen, da im
Rahmen einer Sozialauswahl für ein Freikündigen des Arbeitsplatzes für Herrn
K1 einer Person konkret gekündigt werden soll (siehe Antrag auf Kündigung von
Frau J1 S3 zum 31.01.2009). Die Geschäftsführung kann jedoch bis heute nicht
sagen, ob der Arbeitseinsatz von Herrn K1 in dem oben beschriebenen Bereich
überhaupt von Erfolg gekrönt sein wird, da vereinbarungsgemäß zunächst eine
stufenweise Wiedereingliederung von zunächst 3,5 Stunden pro Tag für 2
Wochen und dann von 5 Stunden pro Tag für 2 weitere Wochen erfolgen soll.
Aus den Erfahrungen der Vergangenheit heraus hat Herr K1 auf allen
Arbeitsplätzen im Unternehmen mit gesundheitlichen Problemen reagiert. Hier
stellt sich für den Betriebsrat die Frage, ob das Unternehmen im Rahmen seiner
Fürsorgepflicht, Herrn K1 überhaupt ein Arbeiten im Betrieb zumuten sollte.
Nochmals: es steht die Kündigung von Frau J1 S3 zwecks Freimachen des
leidensgerechten Arbeitsplatzes für Herrn K1 an, ohne daß überhaupt klar ist, ob
die Wiedereingliederung von Erfolg gekrönt sein wird. Dies ist für den Betriebsrat
inakzeptabel. Im übrigen gilt zu bedenken, ob durch die Kündigung von Frau S3,
die eine gute, fleißige Kollegin und Mitarbeiterin ist und sich in ihrer Abteilung
allgemeiner Beliebtheit erfreut, der Betriebsfrieden nicht erheblich gefährdet ist
und ob Herrn K1 ein Arbeiten unter solchen Umständen überhaupt zugemutet
werden kann.
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Mit freundlichen Grüßen
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R4 N1 –
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Betriebsratsvorsitzender"
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Mit Schreiben vom 02.02.2009 beantragte die Beklagte erneut beim Betriebsrat des
Werkes I die Versetzung des Klägers aus der Gießerei des Werkes II in die Endkontrolle
Gießerei oder in die mechanische Bearbeitung/Automatenbedienung bzw. die Montage
oder an den Arbeitsplatz an der Waschmaschine des Werkes I. Wegen der Einzelheiten
des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 56 der Akten Bezug genommen. Der Betriebsrat
verweigerte die Zustimmung hierzu mit Schreiben vom 03.02.2009. Wegen der
Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 57 der Akten verwiesen.
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Auf Antrag der Beklagten vom 06.04.2009 stimmte das Integrationsamt der ordentlichen
Kündigung des Klägers mit Bescheid vom 09.09.2009 zu. Nachdem der Widerspruch
des Klägers hiergegen zurückgewiesen worden war, hat der Kläger inzwischen Klage
gegen die Zustimmungsentscheidung erhoben.
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Mit Schreiben vom 17.09.2009 (Bl. 70 d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur
fristgerechten Kündigung des Klägers aus personenbedingten Gründen an. Unter dem
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Datum des 18.09.2009 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, er habe gegen die
Kündigung keine Bedenken. Mit Schreiben vom 21.09.2009, das dem Kläger am
23.09.2009 zuging, erklärte die Beklagte die fristgerechte Kündigung zum 31.03.2010.
Hiergegen richtet sich die am 26.09.2009 beim Arbeitsgericht Siegen eingegangene
Feststellungsklage.
Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, im Betrieb der Beklagten
seien gegebenenfalls nach einfacher Umgestaltung leidensgerechte Arbeitsplätze für
ihn vorhanden. Aus diesem Grunde hätten die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht
Hamm im Verfahren 15 Sa 238/08 im Termin vom 04.12.2008 den oben genannten
Vergleich geschlossen. Soweit die Beklagte geltend mache, der Betriebsrat habe seiner
Versetzung auf die von der Beklagten ins Auge gefassten Arbeitsplätze widersprochen,
müsse er darauf hinweisen, dass die Begründung des Widerspruchs nicht § 99 Abs. 2
BetrVG entspreche. Demgemäß habe er die Beklagte mit Telefax vom 22.01.2009
aufgefordert, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG
durchzuführen. Dies habe die Beklagte mit Telefax vom 02.02.2009 abgelehnt. Hierzu
sei die Beklagte aber verpflichtet gewesen. Die Begründung des Widerspruchs durch
den Betriebsrat sei inakzeptabel.
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Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch die schriftliche, ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.09.2009,
zugegangen am 23.09.2009, nicht aufgelöst ist, sondern fortbesteht.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, der Kläger sei dauerhaft unfähig, seine vertraglich geschuldete
Leistung zu erbringen. Zwar sei er ausweislich des vom Arbeitsgericht eingeholten
Sachverständigengutachtens vom 25.05.2007 bedingt einsetzbar an Arbeitsplätzen der
Maschinenbedienerei, der Dichtigkeitsprüfung und der Waschmaschine in der Dreherei.
Als geeignete Arbeitsplätze seien laut Gutachten Arbeitsplätze beim Handschlichten
und Kerne kleben im Werk I und im Trockenraum der Gießerei Werk I sowie in der
Handmontage der Dreherei angegeben worden. Dementsprechend habe sie sich im
Verfahren 15 Sa 238/08 vor dem Landesarbeitsgericht Hamm im Vergleich vom
04.12.2008 verpflichtet, den Kläger vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrates und
erfolgter rechtswirksamer Freikündigung des Arbeitsplatzes auf einem leidensgerechten
Arbeitsplatz der Dichtigkeitsprüfung in der Dreherei zu beschäftigen. Um den Kläger aus
der Gießerei im Werk II in die Dichtigkeitskontrolle im Werk I zu versetzen, habe sie am
11.12.2008 einen Antrag beim Betriebsrats des Werkes II auf Zustimmung zur
Versetzung gestellt. Hiergegen habe der Betriebsrat des Werkes II keine Bedenken
erhoben. Sodann habe sie beim Betriebsrat des Werkes I einen Antrag auf Zustimmung
zur Versetzung des Klägers von der Gießerei im Werk II in die Dichtigkeitskontrolle des
Werkes I gestellt. Der Antrag sei am 11.12.2008 erfolgt. Der Betriebsrat habe am
17.12.2008 die Zustimmung verweigert.
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Am 02.02.2009 habe sie erneut beim Betriebsrat des Werkes I einen Antrag auf
Zustimmung zur Versetzung des Klägers von der Gießerei des Werkes II in die
Endkontrolle Gießerei, mechanische Bearbeitung/Automatenbedienung, Montage,
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Waschmaschine gestellt. Der Betriebsrat habe am 03.02.2009 hierzu seine Zustimmung
verweigert.
Da andere Arbeitsplätze zur leidensgerechten Beschäftigung des Klägers nicht zur
Verfügung gestanden hätten, habe sie, die Beklagte, am 06.04.2009 einen Antrag auf
Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt gestellt. Nach Erteilung der
Zustimmung mit Bescheid vom 09.09.2009 und Anhörung des Betriebsrats am
17.09.2009 habe sie die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen.
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Entgegen der Auffassung des Klägers sei sie nicht verpflichtet gewesen, weiter auf den
Betriebsrat einzudringen oder ein entsprechendes Beschlussverfahren durchzuführen.
Die Zustimmung des Integrationsamts habe die Funktion, dem Arbeitgeber nach § 88
Abs. 3 SGB IX den Ausspruch der Kündigung innerhalb eines Monats nach Zustimmung
zu ermöglichen. Die Einleitung weiterer, innerhalb eines Monats regelmäßig nicht
abzuwickelnder Maßnahmen sei dem Arbeitgeber nicht zuzumuten.
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Durch Urteil vom 23.02.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese
Entscheidung, die dem Kläger am 16.03.2010 zugestellt worden ist, richtet sich die
Berufung des Klägers, die am 23.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und
am 08.04.2010 begründet worden ist.
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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung
vom 21.09.2009 nicht aufgelöst worden. Entgegen der Darstellung der Beklagten hätten
freie, leidensgerechte Arbeitsplätze für ihn zur Verfügung gestanden. Die Beklagte habe
Mitte des Jahres 2006 ca. 50 Mitarbeiter befristet eingestellt. Diese Arbeitsplätze seien
somit bereits Mitte des Jahres 2006 frei gewesen, sodass er, der Kläger, dort hätte
eingesetzt werden können. Auch nach Ablauf der jeweiligen Befristung hätte die
Beklagte ihm einen freien Arbeitsplatz zur Verfügung stellen können. Erst nachdem dies
nach Auslaufen der befristeten Arbeitsverhältnisse der neu eingestellten Mitarbeiter
nicht mehr möglich gewesen sei, habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.02.2010 vor
dem Arbeitsgericht Siegen ein Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt, die
Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Versetzung zu ersetzen. Hierzu sei die Beklagte
jedoch bereits vor Ausspruch der Kündigung verpflichtet gewesen. Die Zustimmung des
Betriebsrats sei offenkundig mit einer unzutreffenden und scheinbar auch
missbräuchlichen Begründung verweigert worden.
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Von einer dauerhaften Unmöglichkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu
erbringen, könne keine Rede sein. Aufgrund der Verzögerungstaktik der Beklagten
könne lediglich von einer dauerhaften Suspendierung im bestehenden Arbeitsverhältnis
gesprochen werden, welche jedoch ausschließlich im Verhalten der Beklagten
begründet sei. Er, der Kläger, sei in der Lage zu arbeiten und wolle arbeiten.
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Die Kündigung sei schließlich auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der
Betriebsrat sei von der Beklagten nicht umfassend informiert worden.
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Der Kläger beantragt,
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das am 23.02.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Siegen – 3 Ca 1703/09
O – aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die schriftliche, ordentliche Kündigung der Beklagten
vom 21.09.2009, zugegangen am 23.09.2009 nicht aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, der Kläger sei aufgrund seiner
Erkrankung nicht in der Lage gewesen, die vertraglich geschuldete Tätigkeit in der
Gießerei auszuführen. Dies ergebe sich aus der ärztlichen Bescheinigung vom
20.03.2006, die der Kläger vorgelegt habe. Auch im Sachverständigengutachten vom
25.05.2007 sei festgestellt, dass der Kläger auf dem vertraglich geschuldeten
Arbeitsplatz in der Gießerei dauerhaft nicht beschäftigt werden könne.
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Soweit der Vergleich vom 04.12.2008 im Verfahren 15 Sa 238/08 Landesarbeitsgericht
Hamm in Frage stehe, sei sie, die Beklagte, rechtlich nicht in der Lage, die
Voraussetzungen für eine wirksame Umsetzung des Klägers zu schaffen. Sie habe sich
ernsthaft bemüht, eine Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung auf den im
Vergleich genannten Arbeitsplatz zu erreichen. Hierbei habe sie es jedoch nicht
belassen, sondern gleichfalls die Zustimmung zur Versetzung auf die weiteren, im
Gutachten genannten Arbeitsplätze erfolglos beantragt. Insoweit sei sie mit dem
Zustimmungsverfahren zu den anderen Arbeitsplätzen bereits über den Vergleichsinhalt
hinaus tätig geworden.
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Sie, die Beklagte, sei nicht verpflichtet gewesen, ein Zustimmungsersetzungsverfahren
beim Arbeitsgericht anzustrengen. Dies ergebe sich aus der Historie des Verfahrens vor
dem Landesarbeitsgericht Hamm. Hätte der Kläger die Durchführung des
Zustimmungsersetzungsverfahrens für erforderlich oder unabdingbar für einen
Vergleichsabschluss gehalten, so hätte er darauf bestehen müssen, dies entsprechend
dem Vergleichsvorschlag der erkennenden Kammer vom 06.08.2008 in den
Vergleichstext aufzunehmen.
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Da der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung des Klägers verweigert habe, habe
sie, die Beklagte, dem Kläger deshalb andere Tätigkeiten nicht zuweisen können; auf
der anderen Seite sei der Kläger dauerhaft nicht in der Lage, die vertraglich geschuldete
Tätigkeit in der Gießerei auszuführen, sodass das Arbeitsverhältnis sinnentleert sei. Da
der Kläger bereits seit knapp sieben Jahren arbeitsunfähig sei, müsse die
Interessenabwägung zu seinen Lasten ausgehen.
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Auch die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Dem Betriebsrat seien alle
erforderlichen Informationen erteilt worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
50
I.
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Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden.
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II.
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Der Sache nach hat die Berufung des Klägers Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien
ist durch die Kündigung der Beklagten vom 21.09.2009 nicht mit Ablauf des 31.03.2010
aufgelöst worden. Denn die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. Dies hat der Kläger
rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gerichtlich geltend gemacht.
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1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG ist die Kündigung auch dann sozial
ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz
weiterbeschäftigt werden kann. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem
freien leidensgerechten Arbeitsplatz schließt nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit auch ohne Widerspruch des Betriebsrats eine krankheitsbedingte
Kündigung aus. Eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen
Arbeitsplatz geht auch dann einer Beendigungskündigung vor, wenn die Beschäftigung
nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen kann (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2005
– 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486 m.w.N.). Dass dabei andere Arbeitnehmer umgesetzt
werden müssten, ist unerheblich. Schon zur Vermeidung einer krankheitsbedingten
Kündigung eines nicht schwerbehinderten Menschen können derartige Maßnahmen
erforderlich sein (vgl. BAG, Urteil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01; Urteil vom
29.01.1997 – 2 AZR 9/96, BAGE 85, 107).
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2. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kündigung vom 21.09.2009 als
unverhältnismäßig und damit als rechtsunwirksam anzusehen. Denn es bestand die
Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz.
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a) Materiell-rechtlich war die Beklagte nicht gehindert, den Kläger auf die von ihr ins
Auge gefassten Arbeitsplätze in der Dichtigkeitskontrolle der Dreherei im Werk I bzw.
der Endkontrolle der Gießerei, der mechanischen Bearbeitung/Automatenbedienung,
der Montage bzw. an der Waschmaschine zu versetzen. Arbeitsvertraglich war die
Beklagte berechtigt, dem Kläger diese Arbeitsplätze kraft ihres Direktionsrechts
zuzuweisen. Ausweislich der Anträge der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat auf
Zustimmung zur Versetzung sind die o. g. Arbeitsplätze von ihr als vergleichbar und für
den Kläger infrage kommend bezeichnet worden. Dass diese Arbeitsplätze im Zeitpunkt
der Anträge auf Zustimmung zur Versetzung mit anderen Arbeitnehmern besetzt waren,
steht der Versetzung des Klägers materiell-rechtlich nicht entgegen. Entgegen der
Annahme der Beklagten und ihren Ausführungen im Antrag auf Versetzung des Klägers
bedurfte es zur Beschäftigung des Klägers auf den ins Auge gefassten Arbeitsplätzen
keiner Entlassung anderer Arbeitnehmer. Wie die Beklagte bereits erstinstanzlich in
ihrem Schriftsatz vom 15.12.2009 auf Seite 6 Abs. 3 vorgetragen hat, war sie
gezwungen, "den Arbeitsplatz des Klägers vertretungsweise anderweitig zu besetzen".
Wäre der Kläger wieder in der Lage gewesen, seinen ursprünglichen Arbeitsplatz in der
Gießerei des Werkes II einzunehmen, wäre die Beklagte arbeitsvertraglich verpflichtet
gewesen, ihn dort weiterhin zu beschäftigen. Dies wäre rechtlich und tatsächlich ohne
Weiteres möglich gewesen, da der Arbeitsplatz des Klägers lediglich mit einer
Vertretung besetzt war. Nicht anders ist die Sach- und Rechtslage, wenn die Beklagte
den Kläger nicht auf seinem ursprünglichen Arbeitsplatz, sondern auf einem der von ihr
als geeignet angesehenen Arbeitsplätze, die auch im Gutachten des Sachverständigen
Dr. K6 vom 25.05.2007 als solche genannt worden waren, weiterbeschäftigen will. Der
Beklagten ist es möglich, den Arbeitnehmer, der auf dem für den Kläger ins Auge
gefassten Arbeitsplatz eingesetzt ist, auf den vom Kläger ursprünglich inne gehaltenen
Arbeitsplatz in der Gießerei des Werkes II zu versetzen und damit den für den Kläger in
Betracht kommenden Arbeitsplatz frei zu machen. Weshalb eine solche Maßnahme
57
nicht möglich sein soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Materiell-rechtlich ist die
Beklagte deshalb nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Vermeidung einer
krankheitsbedingten Kündigung verpflichtet, den Kläger auf einem der von ihr ins Auge
gefassten Arbeitsplätze, die in den Anträgen gegenüber dem Betriebsrat auf
Zustimmung zur Versetzung genannt sind, weiter zu beschäftigen.
b) Der Möglichkeit, den Kläger auf einem der in den Anträgen auf Zustimmung zur
Versetzung genannten Arbeitsplätze zur Vermeidung der Kündigung vom 21.09.2009
weiter zu beschäftigen, steht nicht entgegen, dass der Betriebsrat am 17.12.2008 bzw.
am 03.02.2009 jeweils die Zustimmung zur Versetzung verweigert hat. Denn die
Beklagte war verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4
BetrVG durchzuführen.
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aa) Die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens ist einem Arbeitgeber
nicht von vornherein unzumutbar. Aus der gemeinsamen Verantwortung für die Teilhabe
schwerbehinderter Menschen am Arbeitsleben folgt, dass der Arbeitgeber die vom
Betriebsrat ordnungsgemäß und fristgerecht geltend gemachten
Zustimmungsverweigerungsgründe überprüfen muss. Erkennt er, dass die geltend
gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich nicht vorliegen, hat er alles
zu tun, um das Teilhabehindernis zu beseitigen. Das ist auch nicht mit
unverhältnismäßigem Aufwand verbunden. Das Zustimmungsersetzungsverfahren nach
§ 99 Abs. 4 BetrVG ist das vom Gesetzgeber festgelegte Mittel, um eine unberechtigte
Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates aus der Welt zu schaffen. Zur
Durchführung dieses Verfahrens ist der Arbeitgeber allerdings dann nicht verpflichtet,
wenn feststeht, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten
Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorliegen und die
Zustimmungsverweigerung rechtlich tragen. Denn es ist dem Arbeitgeber unzumutbar,
ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn dieses keine
Aussicht auf Erfolg hat. Ist der Arbeitgeber jedoch gehalten, das gerichtliche
Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen und kommt er dieser Pflicht nur
unzureichend nach, kann dies einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers
begründen (vgl. BAG, Urteil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01, AP Nr. 2 zu § 81 SGB IX
m.w.N.).
59
Ist allerdings die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Arbeitnehmers
erteilt, so ist dem Arbeitgeber im Normalfall die Durchführung des
Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG unzumutbar, weil die
damit verbundene erhebliche Verzögerung des Kündigungsverfahrens mit
unverhältnismäßigen Aufwendungen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX
verbunden wäre (so BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486
m.w.N.). Der Arbeitgeber würde riskieren, dass er nach Durchführung des
Zustimmungsersetzungsverfahrens erneut die Zustimmung des Integrationsamtes zu
einer dann auszusprechenden Kündigung beantragen müsste. Denn der Arbeitgeber
kann die Kündigung gemäß § 88 Abs. 2 SGB IX nur innerhalb eines Monats nach
Zustimmung des Integrationsamtes erklären. Lediglich bei Vorliegen besonderer
Umstände kann eine Pflicht des Arbeitgebers angenommen werden, gegen den
Betriebsrat nach § 99 Abs. 4 BetrVG vorzugehen und durch ein entsprechendes
Beschlussverfahren gegebenenfalls die Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat zu
belasten. Zu denken ist hier an einen offensichtlich unbegründeten Widerspruch des
Betriebsrats. Entsprechendes hat in den Fällen zu gelten, in denen der Widerspruch des
Betriebsrats auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und
60
Betriebsrat beruht (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.2005 a.a.O.).
bb) Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte verpflichtet, im Anschluss an die
Verweigerung der Zustimmung vom 17.12.2008 und 03.02.2009 zur Versetzung des
Klägers auf die von ihr ins Auge gefassten Arbeitsplätze das
Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu betreiben.
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(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Durchführung dieses Verfahrens
nicht unzumutbar. Denn zum damaligen Zeitpunkt war das Kündigungsverfahren in
Bezug auf den Kläger noch nicht eingeleitet, insbesondere die Zustimmung des
Integrationsamtes weder beantragt noch erteilt worden. Die Zustimmung des
Integrationsamtes ist erst auf Antrag der Beklagten vom 06.04.2009 mit Bescheid vom
09.09.2009 erfolgt. Erst mit diesem Zeitpunkt lief die Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX.
Im Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung vom 17.12.2008 bzw. 03.02.2009 hätte die
Beklagte ohne Zeitdruck das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten können. Die
Beklagte hat dies jedoch erst am 08.02.2010 getan.
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(2) Ein unmittelbar nach Verweigerung der Zustimmung zur Versetzung des Klägers
eingeleitetes Zustimmungsersetzungsverfahren hätte nach Ansicht der erkennenden
Kammer auch Aussicht auf Erfolg gehabt. Wie sich dem Schreiben des Betriebsrats vom
03.02.2009 entnehmen lässt, hat der Betriebsrat die Versetzung des Klägers
offensichtlich insbesondere deshalb abgelehnt, da sie mit einer "Freikündigung
verbunden wäre". Wie oben bereits ausgeführt wurde, entspricht diese Annahme des
Betriebsrats nicht den Tatsachen. Vielmehr hätte der von der Beklagten zur
Weiterbeschäftigung des Klägers ins Auge gefasste Arbeitsplatz im Wege der
Versetzung freigemacht werden können. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich,
dass dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG
zustand. Dass das Arbeitsgericht Siegen inzwischen durch Beschluss vom 30.06.2010
den Antrag der Beklagten auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur
Versetzung des Klägers abgewiesen hat, ist aus den oben genannten Gründen für die
Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich.
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(3) Dahinstehen kann, ob die Beklagte angesichts der Formulierung des Vergleichs vom
04.12.2008 nicht verpflichtet war, das Zustimmungsersetzungsverfahren im Hinblick auf
die Versetzung des Klägers aus der Gießerei des Werkes II in die Dichtigkeitskontrolle
der Dreherei im Werk I durchzuführen. Dies mag im Hinblick auf diesen Arbeitsplatz zu
erwägen sein, gilt aber nicht im Hinblick auf die Arbeitsplätze, die im Antrag auf
Zustimmung zur Versetzung des Klägers vom 02.02.2009 genannt sind. Die dort von der
Beklagten für eine Weiterbeschäftigung des Klägers in Betracht gezogenen
Arbeitsplätze sind durch den Vergleich vom 04.12.2008 keinerlei Beschränkungen im
Hinblick auf die Notwendigkeit der Durchführung eines
Zustimmungsersetzungsverfahrens unterworfen.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
66
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
67