Urteil des LAG Hamm, Az. 2 Sa 82/04
LArbG Hamm: kündigung, gutachter, zukunft, schleudertrauma, arbeitsgericht, belastung, wiederholungsgefahr, betriebsrat, bandscheibenschaden, krankheit
Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 82/04
Datum:
12.10.2005
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Sa 82/04
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Dortmund, 7 Ca 2777/03
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 292/06 Revision zurückgewiesen
08.11.2007
Schlagworte:
Zur krankheitsbedingten Kündigung des Mitarbeiters einer Spielbank
Normen:
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
Leitsätze:
Die Kostenbelastung durch hohe Entgeltfortzahlungskosten können die
betrieblichen Inter-essen auch dann beeinträchtigen, wenn die
Entgeltfortzahlungskosten zu einem großen Teil aus dem Tronc
finanziert werden.
Rechtskraft:
Die Revision wird zugelassen
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Dortmund vom 25.11.2003 - 7 Ca 2777/03 -abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten um die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten
Kündigung.
2
Der am 27.06.1955 geborene ledige Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.07.1985
als Croupier im C2xxxx D3xxxxxx-H1xxxxxxxxx tätig. Vorher arbeitete er in derselben
Funktion ab 01.06.1980 im Spielcasino B4xxxx.
3
Der Kläger gehört zu den punktbesoldeten Mitarbeitern. Er erreichte einen Punktewert
4
von 25,33 Punkten. Die gezahlte Mindestvergütung lag bei 3.000,00 € brutto monatlich.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 11.04.2003 zum 31.12.2003 fristgemäß
aus personenbedingten Gründen. Vorher hatte sie dem Betriebsrat mit Schreiben vom
28.03.2003 ihre Kündigungsabsicht mitgeteilt und die krankheitsbedingten Fehlzeiten
des Klägers wie folgt aufgeschlüsselt:
5
"
1995:
6
01.01.1995 - 07.01.1995 = 7 Tage
7
07.03.1995 - 15.03.1995 = 9 Tage
8
30.04.1995 - 02.05.1995 = 3 Tage
9
29.05.1995 - 30.09.1995 = 125 Tage
10
> Insgesamt 144 Arbeitstage.
11
1996:
12
07.06.1996 - 02.07.1996 = 25,5 Tage
13
15.07.1996 - 20.07.1996 = 6 Tage
14
15.08.1996 - 18.08.1996 = 4 Tage
15
01.10.1996 - 18.10.1996 = 18 Tage
16
15.11.1996 1 Tag
17
18.11.1996 - 24.11.1996 = 7 Tage
18
06.12.1996 - 15.12.1996 = 10 Tage
19
> Insgesamt 71,5 Arbeitstage.
20
1997:
21
02.01.1997 - 15.01.1997 = 14 Tage
22
11.02.1997 - 07.03.1997 = 25 Tage
23
18.03.1997 - 18.04.1997 = 32 Tage
24
25.06.1997 - 04.09.1997 = 72 Tage
25
05.10.1997 - 18.10.1997 = 14 Tage
26
06.11.1997 - 17.11.1997 = 12 Tage
27
> Insgesamt 169 Arbeitstage.
28
1998:
29
19.02.1998 - 21.02.1998 = 3 Tage
30
03.04.1998 - 04.04.1998 = 2 Tage
31
14.05.1998 - 16.10.1998 = 156 Tage
32
20.10.1998 - 31.12.1998 = 73 Tage
33
> Insgesamt 234 Arbeitstage.
34
1999:
35
01.01.1999 - 31.12.1999 = 365 Tage
36
> Insgesamt 365 Arbeitstage.
37
2000:
38
01.01.2000 - 05.05.2000 = 126 Tage
39
05.09.2000 - 07.09.2000 = 3 Tage
40
19.09.2000 - 21.11.2000 = 64 Tage
41
> Ingesamt 193 Arbeitstage.
42
2001:
43
02.01.2001 - 19.02.2001 = 49 Tage
44
14.04.2001 - 02.05.2001 = 19 Tage
45
01.07.2001 - 31.12.2001 = 184 Tage
46
> Ingesamt 252 Arbeitstage.
47
2002:
48
01.01.2002 - 04.03.2002 = 63 Tage
49
26.04.2002 - 27.04.2002 = 2 Tage
50
03.05.2002 - 04.05.2002 = 2 Tage
51
21.05.2002 - 31.05.2002 = 11 Tage
52
19.07.2002 - 31.12.2002 = 166 Tage
53
Insgesamt 244 Arbeitstage
54
2003:
55
01.01.2003 - dato = 74 Tage."
56
In dem Anhörungsschreiben heißt es weiter:
57
"Aufgrund der krankheitsbedingten Fehlzeiten von Herrn D2xxxxxxx mußten wir in
ganz erheblichem Umfang Entgeltfortzahlungen und Zuschüsse zum Krankengeld
erbringen.
58
Hier ergibt sich folgendes Bild, wie Sie der beigefügten Tabelle (Anlage 1)
entnehmen können.
59
Wir gehen davon aus, dass sich an der vorbeschriebenen Situation nichts ändern
wird.
60
Wir möchten aufgrund der im Einzelnen aufgeführten krankheitsbedingten
Fehlzeiten und der damit verbundenen erheblichen Belastungen für den Tronc, die
uns auf unserer Sicht eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall mit
Herrn D2xxxxxxx unzumutbar machen, den Arbeitsvertrag fristgerecht kündigen."
61
Die bezahlten Krankheitstage und die Krankengeldzuschüsse listete die Beklagte wie
folgt auf:
62
Jahr
bezahlte Krankheitstage
Krankengeld-Zuschüsse
1995
14
2.101,74 DM
1996
53,5
-,-- DM
1997
77
2.881,89 DM
1998
89
8.881,90 DM
1999
11.098,74 DM
2000
42
1.390,25 DM
2001
103
1.239,55 DM
2002
61
1.223,93 €
63
Wegen der behandelnden Ärzte des Klägers ab 1998 wird auf die Anlage 2 des
Schriftsatzes der Beklagten vom 06.08.2003 (Bl. 23 d.A.) und wegen der
Krankheitsursachen auf die dem Schriftsatz des Klägers vom 19.08.2003 beigefügten
Anlagen (Bl. 31 - 34 d.A.) Bezug genommen.
64
Der Kläger hat vorgetragen, er habe am 20.10.1998 einen Wegeunfall erlitten und sei
65
infolge dieses Unfalls ununterbrochen bis einschließlich 05.05.2000 arbeitsunfähig
krank gewesen. Am 19.07.2002 habe er einen privaten Verkehrsunfall erlitten und sei
deswegen ununterbrochen bis einschließlich 03.06.2003 krank gewesen. Diese beiden
Krankheitsperioden müssten bei einer Prognose außer Betracht bleiben. Die
Befürchtung weiterer krankheitsbedingter Fehlzeiten ergebe sich dann nicht.
Der Betriebsrat hat der Kündigung am 04.04.2003 widersprochen, weil die seit 1998
aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers durch mehrere
unverschuldete Auffahrunfälle auf dem Weg zur Arbeit hervorgerufen worden seien.
Deshalb müssten auch die Auslagen des Tronc (Krankengeldzuschüsse) von den
jeweiligen Unfallgegnern eingeklagt werden, so dass der Betriebsrat davon ausgehe,
dass dem Tronc die gezahlten Beiträge erstattet würden und damit "erhebliche
Belastungen für den Tronc" nicht mehr als Kündigungsgrund herangezogen werden
könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchs wird auf das
Widerspruchsschreiben (Bl. 49, 50 d.A.) Bezug genommen.
66
Die Beklagte hält die Kündigung wegen langanhaltender Erkrankung, zumindest jedoch
wegen häufiger Kurzerkrankungen für sozial gerechtfertigt. Für sie sei bei Ausspruch der
Kündigung am 11.04.2003 eine Wiederherstellung des Klägers nicht absehbar
gewesen. Der Kläger leide regelmäßig an Erkrankungen des Magen- und Darmtraktes,
der Atemwege und der Wirbelsäule. Der immer gleichbleibende Charakter seiner
Erkrankungen lasse darauf schließen, dass es auch in Zukunft zu weiteren
Erkrankungen dieser Art kommen werde. Für eine positive Entwicklung gäbe es keine
Anzeichen. Die unfallbedingten Krankheitszeiten räume die Wiederholungsgefahr nicht
aus. Schon vor seinen Unfällen habe der Kläger signifikant an
Wirbelsäulenerkrankungen gelitten. Im Jahre 2000 sei der Kläger unfallbedingt nur bis
zum 05.05. arbeitsunfähig krank gewesen. Weitere 67 Krankheitstage im Jahr 2000
seien nicht unfallbedingt. Auch im Jahre 2002 sei der Kläger bis zum Umfallereignis
schon 74 Tage arbeitsunfähig gewesen. Die für sie nicht mehr hinnehmbaren
erheblichen betrieblichen Belastungen ergäben sich aus den umfangreichen
Entgeltfortzahlungskosten. Ihre Versuche, Schadensersatzforderungen bei den
jeweiligen Unfallgegnern des Klägers geltend zu machen, seien erfolglos geblieben.
67
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten
Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
68
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 25.11.2003 antragsgemäß festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.04.2003 nicht
beendet worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob im
Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 11.04.2003 eine negative
Gesundheitsprognose wegen langanhaltender Erkrankung gerechtfertigt gewesen sei.
Es fehle nämlich an den weiterhin erforderlichen wirtschaftlichen Belastungen, weil
keine Entgeltfortzahlungsansprüche mehr zu erwarten seien und die Beklagte zum
Umfang der künftigen Krankengeldzuschüsse nicht ausreichend vorgetragen habe.
69
Die Kündigung sei auch nicht wegen häufiger Kurzerkrankungen des Klägers
gerechtfertigt. Allerdings seien die Kurzerkrankungen des Klägers in der Vergangenheit
erheblich gewesen und indizierten eine negative Prognose auch dann, wenn die
Krankheitszeiten vom 20.10.1998 bis 05.05.2000 sowie ab 19.07.2002 außer Betracht
blieben. Auch bei einer negativen Prognose entstünden aber keine wirtschaftlichen
70
Belastungen der Beklagten, denn diese habe sämtliche für die Entgeltfortzahlung und
die Krankengeldzuschüsse aufzubringenden finanziellen Mittel bis Mitte 2002 dem
Tronc entnommen. Finanzielle Nachteile habe die Beklagte dadurch nicht erlitten.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug
genommen.
Die Beklagte will mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage erreichen. Zur
Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie vor:
71
Es sei nicht damit zu rechnen, dass in näherer Zukunft die Troncmittel ausreichten, um
die Garantiegehälter der Mitarbeiter zu finanzieren. Deshalb müsse sie weiterhin
Zuschüsse zum Tronc leisten, um die tarifvertraglich geschuldeten Mindestgehälter zu
zahlen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei durch die seit 1995 umfangreich
auftretenden Fehlzeiten des Klägers erheblich belastet. Sie bestreite, dass es sich bei
den immer wieder auftretenden Wirbelsäulenleiden des Klägers um Unfallfolgen
handele. Bereits vom 25.06.1997 bis 04.09.1997 sei der Kläger wegen eines
Bandscheibenschadens erkrankt gewesen. Im Zeit-raum 29.09.2000 bis 31.12.2001
seien erhebliche Erkrankungen im gesamten Bereich der Wirbelsäule hinzugekommen,
die nicht auf ein einzelnes Unfallereignis zurückgeführt werden könnten. Anders als vom
Arbeitsgericht angenommen, müsse sowohl hinsichtlich der langanhaltenden
Erkrankung des Klägers als auch unter dem Aspekt häufiger Kurzerkran-kungen von
einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden. Damit verbunden sei eine
erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen, denn sie sei auf
unbestimmte Zeit daran gehindert, ihr Direktionsrecht auszuüben. Die vom Kläger
angeführten Regressmöglichkeiten seien allenfalls geeignet, die bestehenden
wirtschaftlichen Belastungen abzumildern. Das Argument des Arbeitsgerichts, die
Entgeltfortzahlungskosten könnten nicht als Beeinträchtigung der betrieblichen
Interessen anerkannt werden, weil die für die Entgeltfortzahlungskosten des Klägers
aufgewendeten Troncmittel anderenfalls an andere Mitarbeiter ausgeschüttet würden,
sei nicht stichhaltig. Abzustellen sei nicht auf ihren Gewinn, sondern davon losgelöst auf
die im einzelnen Arbeitsverhältnis entstehenden Kosten. Anderenfalls hätte der
Austauschcharakter des Arbeitsverhältnisses keine Bedeutung mehr.
72
Die Beklagte beantragt,
73
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.11.2003 - 7 Ca 2777/03 -
abzuändern und die Klage abzuweisen.
74
Der Kläger beantragt,
75
die Berufung zurückzuweisen.
76
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten
entgegen. Er trägt ergänzend vor, in der Zeit seiner vorläufigen Weiterbeschäftigung ab
01.01.2004 sei es nicht mehr zu nennenswerten Fehlzeiten gekommen. Bei dem
Verkehrsunfall am 20.10.1998 habe er ein HWS-Schleudertrauma mit teilweiser
Wirbelblockade erlitten und sich eine Beckenverschiebung zugezogen. Auch der private
Unfall am 19.07.2002 habe ein HWS-Schleudertrauma mit Blockaden im
Nackenwirbelbereich verursacht. Nach diversen Rehabilitationsmaßnahmen habe im
März 2003 mit der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit im Mai oder Juni 2003
gerechnet werden können.
77
Das Berufungsgericht hat ein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob
bei Ausspruch der Kündigung am 11.04.2003 mit weiteren krankheitsbedingten
Fehlzeiten des Klägers in dem Umfang wie in den Jahren zuvor habe gerechnet werden
müssen. Auf das erstellte arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten vom
17.04.2005 des Facharztes für Arbeitsmedizin Dr. W5xxxxxxxxx wird Bezug genommen.
Der Gutachter ist nach Untersuchung des Klägers und Besichtigung seines
Arbeitsplatzes zu dem Ergebnis gekommen, dass bei Ausspruch der Kündigung mit
weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten signifikanten Ausmaßes zu rechnen gewesen
sei.
78
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug
genommen.
79
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
80
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist abzuweisen. Die
Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus personenbedingten Gründen sozial
gerechtfertigt, denn in Zukunft ist mit weiteren beträchtlichen krankheitsbedingten
Fehlzeiten des Klägers zu rechnen. Die mit den prognostizierten Ausfallzeiten
verbundenen Entgeltfortzahlungskosten stellen eine erhebliche Beeinträchtigung der
betrieblichen Interessen der Beklagten dar. Die schließlich vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Klägers aus.
81
1. Aufgrund des zweitinstanzlich eingeholten arbeitsmedizinischen
Sachverständigengutachtens steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass
bei Ausspruch der Kündigung die objektiv begründete Besorgnis weiterer erheblicher
Fehlzeiten des Klägers im Umfang von deutlich mehr als 30 Arbeitstagen pro Jahr
bestand. Der Gesundheitszustand des Klägers ist aufgrund degenerativer
Veränderungen im Bereich der Wirbelsäule erheblich und auf Dauer beeinträchtigt.
Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass die in der Vergangenheit
aufgetretenen Krankheitsursachen Bronchitis und die Erkrankungen im Bereich des
Magen- und Darmtraktes keine Wiederholungsgefahr indizieren. Eine
Wiederholungsgefahr begründen aber die Beschwerden des Klägers im Bereich der
Halswirbelsäule. Hier handelt es sich um chronische Prozesse, die nicht ausgeheilt sind
und mit deren Abklingen auch in Zukunft nicht gerechnet werden konnte.
82
a) Dieser Befund des Gutachters stützt sich auf die durchgeführten Röntgenaufnahmen
der Halswirbelsäule in zwei Ebenen und die Untersuchung des Klägers durch den
Gutachter am 16.11.2004. Bezeichnenderweise hat der Gutachter eine skoliotische
Fehlhaltung im Bereich der unteren Brustwirbelsäule festgestellt. Der Röntgenbefund
hat eine seitliche Verkrüm-mung der Wirbelsäule ergeben sowie eine mäßige bis
stärkergradige Arthrose im Bereich der Segmente C2 bis C6. Die zurückliegenden
Krankheitszeiten stützen die Einschätzung des Gutachters. Bereits vom 25.06.1997 bis
04.09.1997 ist von Dr. G3xxxx ein Bandscheibenschaden behandelt worden. Ab dem
Jahr 2000 werden von den behandelnden Ärzten des Klägers als Krankheitsursache
wiederholt BWS-, LWS- und HWS-Syndrome angegeben. Darauf nimmt auch der
Gutachter Bezug, der zu der Krankheitszeit vom 25.06. bis 04.09.1997 ausführt, der
Bandscheibenschaden sei später offenbar konkretisiert und als sogenanntes
Halswirbelsyndrom bezeichnet worden. Anders als vom Kläger angenommen sind die
83
langen Krankheitszeiten nach den beiden Unfällen am 20.10.1998 und 19.07.2002 nicht
allein auf das Unfallgeschehen zurückzuführen. Dabei kann offen bleiben, ob es im
Zusammenhang mit dem Unfall am 20.10.1998 zu einem medizinisch gesicherten HWS-
Schleudertrauma gekommen ist. Der Gutachter bekundet überzeugend, dass die
Krankheitszeit vom 20.10.1998 bis zum 07.09.2000 nicht allein mit einer
Beschleunigungsverletzung der Halswirbelsäule erklärt werden kann. Nach der
Darstellung des Gutachters ist zur Begründung der Fehlzeiten vom 19.09.2000 bis
03.06.2003 schwerpunktmäßig ein Halswirbelsäulensyndrom zur Begründung der
überlangen Fehlzeiten genannt worden. Im Gutachten heißt es dazu weiter wörtlich:
"Unter objektivierbaren Verhältnissen lässt sich im Bereich der Halswirbelsäule
ein Geschehen feststellen, welches im Hinblick des Alters des Probanden
signifikant über das Altersmaß hinausgeht. Das heißt, es liegen signifikant das
Altersmaß überschreitende degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule
vor."
84
Der Gutachter führt weiter aus, dass diese degenerativen Veränderungen mit den
einhergehenden mechanischen Einwirkungen auf die nervalen Strukturen eine
ausreichende Erklärung für die immer wieder auftretenden und im Bereich der
Halswirbelsäule manifestierten Beschwerden lieferten.
85
Es lässt sich nicht feststellen, dass diese Beschwerden in Zukunft durch therapeutische
Maßnahmen abklingen und zu verminderten Fehlzeiten führen. Ob die vom Gutachter
vorgeschlagenen Therapiemaßnahmen überhaupt eine deutliche Reduzierung der
Fehlzeiten bewirken können, kann offen bleiben, denn der Kläger hält das vom
Sachverständigen gefundene Ergebnis für unzutreffend.
86
Die Angriffe des Klägers sind nicht geeignet, das fundiert begründete Gutachten in
Frage zu stellen. Es kommt nicht darauf an, ob im Zusammenhang mit dem Umfall am
20.10.1998 ein gesichertes Schleudertrauma diagnostiziert worden ist. Es bedarf aber
einer Erklärung, warum die Arbeitsunfähigkeit des Klägers sich über einen Zeitraum von
fast 18 Monaten hinzog. Es ist nachvollziehbar, dass dabei die degenerativen
Veränderungen im Bereich der Halswirbelsäule von Bedeutung sein können.
87
Zu Recht ist der Gutachter der Frage nachgegangen, warum nach dem privaten Unfall
des Klägers am 19.07.2002 erneut so lange Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgetreten sind.
Wie der Kläger selbst vorträgt, hat auch der behandelnde Arzt Dr. K4xxxx-D5xxx einen
vollständigen Unfallzusammenhang bezweifelt.
88
b) Das Ausmaß der in Zukunft zu befürchtenden Fehlzeiten ist erheblich. Der Gutachter
spricht in diesem Zusammenhang von immer wieder auftretenden Beschwerden im
Bereich der Halswirbelsäule. Er zieht die Schlussfolgerung, dass bei Ausspruch der
Kündigung mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten signifikanten Ausmaßes in dem
Umfang wie in der Vergangenheit gerechnet werden konnte. In der Vergangenheit sind
Fehlzeiten in erheblichem Umfang aufgetreten, die den sechswöchigen
Entgeltfortzahlungszeitraum um mehr als das Doppelte überschritten haben. Allein die
erste länger andauernde Wirbelsäulenerkrankung des Klägers im Jahre 1997 dauerte
72 Tage. Lässt man die angeblich unfallbedingten Fehlzeiten außer Betracht, ergeben
sich für 1998 bis zum Unfallereignis 161 Tage. Im Jahre 2000 war der Kläger nach dem
05.05.2000 noch an 67 Tagen arbeitsunfähig krank. Im Jahre 2001 fehlte der Kläger
ohne Berücksichtigung der sogenannten C-Tage über einen Zeitraum von mehr als acht
89
Monaten. Im Jahre 2002 war er bis zum Unfall am 19.07.2002 an insgesamt 78 Tagen
arbeitsunfähig krank. Dies rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass allein die orthopädisch
behandelten Erkrankungen des Klägers zu immer neuen Fehlzeiten in ähnlichem
Umfang wie in den Jahren zuvor führen.
2. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers führen zu einer erheblichen
Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Betriebsablaufstörungen können
vernachlässigt werden, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag eine Personalreserve
vorhält. Die betrieblichen Interessen der Beklagten werden durch die außergewöhnlich
hohen finanziellen Leistungen, die die Beklagte im Falle der Erkrankung des Klägers
erbringen muss, deutlich beeinträchtigt (vgl. BAG vom 29.07.1993 - 2 AZR 155/93 - AP
Nr. 27 § 1 KSchG 1969 Krankheit sowie vom 26.01.1989 - 2 AZR 299/88 - AP 20 zu § 1
KSchG 1969 Krankheit). Die Kostenbelastung der Beklagten ist erheblich, denn sie
hatte im Jahre 1997 77, im Jahre 1998 89, im Jahre 2000 42, im Jahre 2001 103 und im
Jahre 2002 61 Krankheitstage des Klägers bezahlen müssen. Daneben musste sie im
Jahre 1997 Krankengeldzuschüsse in Höhe von 2.881,89 DM, im Jahre 1998 in Höhe
von 8.881,90 DM, im Jahre 1999 in Höhe von 11.098,74 DM, im Jahre 2000 in Höhe von
1.390,25 DM, im Jahre 2001 in Höhe von 1.239,55 DM und im Jahre 2002 in Höhe von
1.223,92 € leisten. Diese wirtschaftliche Belastung übersteigt deutlich den gesetzlichen
Lohnfortzahlungszeitraum für die Dauer von sechs Wochen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1
EFZG. Diese wirtschaftlichen Belastungen können nicht deshalb als zumutbar
angesehen werden, weil die Beklagte sie größtenteils aus dem Tronc bestreitet, der aus
den Trinkgeldern der Spielbankmitarbeiter finanziert wird. Für die Beurteilung, ob die
finanziellen Belastungen dem Arbeitgeber noch zumutbar sind, ist nicht auf die
wirtschaftliche Lage des Unternehmens insgesamt abzustellen, sondern auf die Kosten
des konkret betroffenen Arbeitsverhältnisses (BAG vom 07.11.1985 - 2 AZR 657/84 -
NZA 1986, 359). Deshalb kann es nicht maßgeblich darauf ankommen, dass die
Beklagte die ihr entstehenden Entgeltfortzahlungskosten zu einem großen Teil aus dem
Tronc finanziert. Auf welche Weise sich der Arbeitgeber die notwendigen Mittel zur
Abdeckung der anfallenden Personalkosten beschafft, kann kündigungsrechtlich nicht
von Bedeutung sein. Gestört ist das konkrete Austauschverhältnis, wenn mit immer
neuen beträchtlichen Fehlzeiten und entsprechenden Entgeltfortzahlungen zu rechnen
ist. In diesem Fall lassen die wirtschaftlichen Belastungen unter dem Gesichtspunkt
einer ganz erheblichen Störung des Austauschverhältnisses von nicht absehbarer
Dauer die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen (vgl.
dazu: BAG vom 12.04.1984 - 2 AZR 77/83 - DB 1985, 873 unter B II c der Gründe). Es ist
daher abzustellen auf die Kosten des Arbeitsverhältnisses des gekündigten
Arbeitnehmers und nicht auf die insgesamt anfallende Belastung des Arbeitgebers
durch Lohnfortzahlungskosten (BAG vom 16.02.1989 - 2 AZR 299/88 - NZA 1989, 923).
Die Störung des konkreten Austauschverhältnisses durch außergewöhnlich hohe
Entgeltfortzahlungskosten wird nicht dadurch beseitigt, dass andere Arbeitnehmer eine
deutlich geringere Krankheitsquote aufweisen. Ebenso wenig ändert die Finanzierung
über den Tronc etwas an dem Missverhältnis zwischen geleisteter Arbeit und
Entgeltfortzahlungskosten. Maßgeblich ist in diesem Fall auch nicht der Widerspruch
des Betriebsrats, denn diesem obliegt es nicht, die finanziellen Interessen der
Belegschaft gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Die Beklagte verfügt über das
Troncvermögen in eigener Verantwortung (vgl. BAG vom 14.08.2002 - 7 ABR 29/01 -
NZA 2003, 626). Nicht unberücksichtigt bleiben kann schließlich, dass die Beklagte
Zuschüsse in den Tronc leisten musste, um die Zahlung der Mindestgehälter zu
gewährleisten. Eine wirtschaftliche Belastung sind auch die Krankengeldzuschüsse,
auch wenn die Beklagte dazu tarifvertraglich verpflichtet ist. Insoweit kann nichts
90
anderes gelten als für die gesetzlichen Entgeltfortzahlungskosten.
3. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des
Klägers aus. Die durch die zu besorgenden erheblichen Fehlzeiten des Klägers
verursachten betrieblichen Beeinträchtigungen sind von der Beklagten nicht weiter
hinnehmbar. Dabei fällt ins Gewicht, dass das Austauschverhältnis bereits seit 1995 in
erheblichem Umfang gestört ist. Die Erkrankungen des Klägers sind nicht auf
betriebliche Ursachen zurückzuführen. Der Gutachter hat aufgrund der
Arbeitsplatzbesichtigung ausdrücklich festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers am
Roulettetisch und unter den Bedingungen eines Schichtsystems zu keiner
gesundheitlichen Überforderungssituation führt. Die Tätigkeit des Klägers hat daher
keinen zusätzlichen negativen Einfluss auf ein zu erwartendes Krankheitsgeschehen (s.
Bl. 19 des Gutachtens, Bl. 111 d.A.). Die wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten
bestehen bereits seit 1995. Mit Ausnahme des Jahres 1999, in dem der Kläger
unfallbedingt ganzjährig arbeitsunfähig krank war, hat die Beklagte Entgeltfortzahlungen
und Krankengeldzuschüsse in erheblichem Ausmaß erbringen müssen. Im Durchschnitt
sind jährlich mehr als 60 Krankentage mit Entgeltfortzahlung angefallen. Auffällig ist
schließlich, dass die Erkrankungen des Klägers jeweils zu überlangen Fehlzeiten
geführt haben. Dies betont auch der Gutachter, der beispielsweise die lange
Krankheitszeit des Klägers vom 20.10.1998 bis zum 31.12.1999 nicht ausreichend mit
einer Prellung erklären kann. Die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers wird
aufgewogen durch die seit 1995 nicht mehr erbrachten regelmäßigen Arbeitsleistungen.
Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten des Klägers von seiner
Betriebszugehörigkeit ab 01.06.1980 ausgeht. Eine besondere soziale Schutzwürdigkeit
kann der Kläger für sich nicht in Anspruch nehmen, denn er ist ledig und hat keine
Unterhaltspflichten zu erfüllen. Auch unter Berücksichtigung seines Alters führt die
Abwägung der genannten Umstände zu dem Ergebnis, dass die Interessen der
Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen.
91
II
92
Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
93
III
94
Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher
die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
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Bertram
Dannenberg
Kretzer
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