Urteil des LAG Hamm, Az. 9 Sa 476/02

LArbG Hamm: aufschiebende wirkung, ordentliche kündigung, vergabe von aufträgen, treu und glauben, produktion, anfechtungsklage, kündigungsfrist, geschäftsführer, verwirkung, arbeitsgericht
Landesarbeitsgericht Hamm, 9 Sa 476/02
Datum:
27.11.2002
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Sa 476/02
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 1 Ca 201/98
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 295/03
Normen:
MuSchG § 9 Abs. 3; SchwbG § 18 Abs. 4/SGB IX § 88 Abs. 4; VwGO §
80 Abs. 1, § 80 a Abs. 1 Nr. 1
Leitsätze:
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Bescheid, mit dem die
gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG zuständige Behörde die Kündigung
gegenüber einer Frau während der Zeit des mutterschutzrechtlichen
Beschäftigungsverbots für zulässig erklärt, haben keine aufschie-bende
Wirkung. Der Arbeitgeber ist deshalb nicht gehalten, vor Ausspruch der
Kündigung die sofortige Vollziehbarkeit des angegriffenen
Verwaltungsakts zu erwirken.
Rechtskraft:
Die Revision wird zugelassen
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Gelsenkirchen vom 26.08.1998 - 1 Ca 201/98 - wird kostenpflichtig
zurückgewiesen
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung
in Anspruch.
2
Die am 12.01.13xx geborene Klägerin war seit dem 13.02.1989 bei der M1xxxxxxx
K1xxx- und G3xxxxxxxxxxxxxxx für B2xxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH beschäftigt, über
deren Vermögen im Verlauf des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden
ist. Diese befasste sich mit dem Verkauf von Knöpfen an Kleiderfabriken; daneben
betrieb sie eine gewerbliche Abteilung, in der sie Knöpfe durch Färben und Spritzen
veredelte. Mit Schreiben vom 08.08.1997 teilte die Insolvenzschuldnerin der
Bezirksregierung M3xxxxx u.a. mit:
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"Betr.: Genehmigung zur Kündigung von folgenden Arbeitnehmerinnen
4
Gewerbliche
5
...
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S1xxxxxx C2xxxxxxx, R3xxxxxxxxx 81, 44xxx G2xxxxxxxxxxx
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(Vollzeit Färberei)
8
Diese werden als Arbeiterinnen in der Musterabteilung bzw. Färberei beschäftigt
und befinden sich in der Schwangerschaft.
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(Bescheinigung beigefügt)
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Mit Beschluß vom 01.07.97 stellen wir den Geschäftsbetrieb per 31.08.97 aus
wirtschaftlichen Gründen ein. (Zahlungsschwierigkeiten)
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Allen Arbeitnehmern wurde unter Einhaltung der Kündigungsfristen am 28.07.97
gekündigt.
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Ausgenommen sind 5 Personen aus dem Verkauf.
13
...
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Die zu erwartenden Aufträge werden dann nicht mehr in G2xxxxxxxxxxx, sondern
bei Fremdfirmen bearbeitet, bzw. bei der Firma H2 f1 S5 GmbH in H3xxxxx.
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Wir bitten um Zustimmung zur Kündigung der vorstehenden Mitarbeiterinnen."
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Mitarbeiter, deren Kündigungsfrist am 31.08.1997 noch nicht abgelaufen war, wurden
mit Restarbeiten beschäftigt. Am 31.12.1997 wurde die Produktion endgültig eingestellt.
Noch verbliebene Arbeitnehmer aus der Produktion wurden unter Fortzahlung der
Bezüge freigestellt.
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Mit Bescheid vom 28.08.1997 erklärte die Bezirksregierung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG
die Kündigung der Klägerin für zulässig. Diese legte Widerspruch ein, der mit Bescheid
vom 08.12.1997 zurückgewiesen wurde. Hiergegen erhob die Klägerin Klage vor dem
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen. Mit Schreiben vom 05.01.1998 kündigte die
Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis "zum nächst zulässigen Termin (Ende des
Erziehungsurlaubs)"; das voraussichtliche Ende des Erziehungsurlaubs gab die
Insolvenzschuldnerin mit dem 14.12.2000 an. Mit Klageschrift, welche am 22.01.1998
beim Arbeitsgericht eingegangen ist, hat sich die Klägerin gegen die Kündigung
gerichtlich zur Wehr gesetzt.
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Die Klägerin hat vorgetragen:
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Die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Es sei bei Ausspruch der Kündigung nicht
abzusehen gewesen, ob am Ende des Erziehungsurlaubs nicht doch eine
Beschäftigungsmöglichkeit für sie bestanden hätte. Eine Belastung wäre für die
Insolvenzschuldnerin mit dem Zuwarten nicht verbunden gewesen. Damit müsse die
Abwägung der gegenseitigen Interessen zu ihren - der Klägerin - Gunsten ausfallen.
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Die Klägerin hat, soweit es hier von Bedeutung ist, beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der
Beklagten vom 05.01.1998 nicht aufgelöst wurde, sondern ungekündigt
fortbesteht.
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Die beklagte Gemeinschuldnerin hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
24
Die Insolvenzschuldnerin hat vorgetragen:
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Es sei auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung
abzustellen und nicht auf das Ende des Erziehungsurlaubs. Demgemäß sei die
Kündigung infolge der Stilllegung der Produktion aus dringenden betrieblichen
Erfordernissen gerechtfertigt. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei auf Dauer entfallen. Im
Vergleich zu Arbeitnehmern, die nicht Erziehungsurlaub in Anspruch nähmen, dürfe die
Klägerin nicht bessergestellt werden.
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Mit Urteil vom 26.08.1998 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen des
Inhalts der Entscheidungsgründe und hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des
erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die Prozessakten Bezug genommen.
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Gegen das am 01.12.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin am Montag, dem
04.01.1999, Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.03.1999, am 03.03.1999 begründet. Mit
Beschluss vom 03.11.1999 hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit bis zur
rechtskräftigen Entscheidung bzw. bestandskräftigen Erledigung des Rechtsstreits über
die Zustimmung zur Kündigung (VerwG Gelsenkirchen - 11 K 8990/97 -) ausgesetzt. Mit
Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 03.12.1999 - 161 IN 62/99 - ist über das
Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte
zum Insolvenzverwalter ernannt worden. Mit Urteil vom 18.02.2002 hat das
Verwaltungsgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 19.07.2002
hat die Klägerin den Rechtsstreit gegenüber dem Insolvenzverwalter aufgenommen. Sie
trägt vor:
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Das Interesse der Insolvenzschuldnerin an der Kündigung sei nicht anzuerkennen, weil
es keinen Unterschied mache, ob sie im Jahre 1998 oder erst im Jahre 2000 von der
Personalliste "gestrichen" worden wäre. Das müsse umso mehr gelten, als die
Insolvenzschuldnerin noch über die Produktionsräume und -maschinen verfügt hätte. Es
hätte also nicht ausgeschlossen werden können, dass die Produktion bis zum Ende des
Erziehungsurlaubs wieder aufgenommen worden wäre. Auch nach der
Produktionseinstellung hätte es noch Beschäftigungsbedarf bei der
Insolvenzschuldnerin gegeben. Die ehemalige Mitarbeiterin K5. sei als Heimarbeiterin
weiterbeschäftigt worden, und zwar zweimal drei Monate im Jahr. Hinzu sei die Vergabe
von Aufträgen an die H4x GmbH und an Drittfirmen gekommen. Unabhängig davon
hätte es aber eine Beschäftigungsmöglichkeit in H3xxxxx gegeben. Der
Alleingesellschafter und damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin sei
zugleich Alleingeschäftsführer der in H3xxxxx ansässigen H4x GmbH. Hinzu kämen die
R2xx & N1xxxxx V1xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx m4x, die R2xx & N1xxxxx
H5xxxxxxxxxxxxxxxxx mbH und die R2xx & N1xxxxx GmbH & Co. KG, allesamt
ebenfalls in H3xxxxx ansässig. Alle Unternehmen seien derart rechtlich und personell
verflochten bzw. wirtschaftlich voneinander abhängig, dass von einer "R2xx-
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Gesellschaftsgruppe" gesprochen werden könne. Diese unterhalte einen einheitlichen
Betrieb, der zentral geleitet werde, und zwar entweder vom damaligen Geschäftsführer
der Insolvenzschuldnerin oder Herrn J1xxxxxx R2xx. Teil des einheitlichen Betriebes
dieser "R2xx-Gesellschaftsgruppe" sei auch der Betrieb der Insolvenzschuldnerin. Ihr
damalige Geschäftsführer hätte sich sämtliche Personalentscheidungen, auch in
Alltagsgeschäften wie Urlaub und Arbeitszeit, vorbehalten gehabt. Die
Insolvenzschuldnerin hätte im Übrigen, wenn überhaupt, keinen notariell beurkundeten
Beschluss über die Produktionseinstellung gefasst. Das sei deswegen nötig gewesen,
weil es sich um eine Satzungsänderung im Sinn des § 53 Abs. 1, 2 GmbHG gehandelt
hätte. Letztlich sei die angefochtene Kündigung schon deswegen unwirksam, weil der
Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid und die Anfechtungsklage
aufschiebende Wirkung hätten. Die Insolvenzschuldnerin hätte demgegenüber nur die
Möglichkeit gehabt, die sofortige Vollziehbarkeit der Zustimmungserklärung gemäß § 80
Abs. 2 Nr. 4 VwGO bei der Bezirksregierung zu beantragen.
Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nach den Anträgen der Klägerin
aus der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte tritt dem Vortrag der Klägerin entgegen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz
wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung hatte keinen Erfolg.
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I
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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die mit
Schreiben vom 05.01.1998 ausgesprochene Kündigung beendet worden. Die
Kündigungserklärung ist bestimmt genug; die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1
KSchG sozial gerechtfertigt und verstößt nicht gegen gesetzliche Verbote (§ 9 Abs. 2
Satz 1 MuSchG, § 18 Abs. 1 Satz 1 BerzGG).
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1. Die Kündigungserklärung ist hinreichend bestimmt (vgl. Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 123 Rn. 38). Sie lässt insbesondere eindeutig
erkennen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden sollte. Zunächst
wird klargestellt, dass die Insolvenzschuldnerin die Kündigungsfrist einhalten, also eine
ordentliche Kündigung aussprechen wollte. Sodann wird eine Auslauffrist bis zum Ende
des Erziehungsurlaubs eingeräumt. Damit hing die Restdauer des Arbeitsverhältnisses
vom Bestehen des Erziehungsurlaubs ab. Dessen voraussichtliches Ende war der
Klägerin bekannt. Ein vorzeitiges Ende konnte von der Gemeinschuldnerin ohne
behördliche Zulässigkeitserklärung (s.u. 3.) nicht veranlasst werden. Die sonstigen
Gründe für eine Verkürzung des Erziehungsurlaubs fielen allesamt in die Sphäre der
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Klägerin (Entfall der Voraussetzungen für den Erziehungslaub gem. § 15 Abs. 1, 2, § 16
Abs. 4 BErzGG a.F.; Entschluss der Klägerin gem. § 16 Abs. 3 BErzGG a.F.).
Demgemäß ist ein über die Vorschriften des Bundererziehungsgeldgesetzes
hinausgehendes Schutzbedürfnis der Klägerin an der Angabe eines
Beendigungstermins nicht ersichtlich.
2. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Sie ist durch betriebliche Erfordernisse
bedingt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).
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a) Die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes,
insbesondere die erforderliche Betriebsgröße (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG a.F.), sind
streitlos gegeben. Mit der Stilllegung der Produktion, abgeschlossen am 31.12.1997,
war das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitsleistung der Klägerin entfallen. Schon
mit der Kündigung aller Arbeitnehmer der Produktion mit Ausnahme der beiden
schwangeren Arbeitnehmerinnen durch Schreiben vom 28.07.1997 hat die
Insolvenzschuldnerin ihre ernstliche und endgültige Stilllegungsabsicht mehr als
hinreichend dokumentiert sowie in die Tat umgesetzt. Zum Zeitpunkt der Kündigung der
Klägerin im Januar 1998 hatte die Stilllegung der Produktion nicht nur greifbare Formen
angenommen, sondern war bereits abgeschlossen. Alle Arbeitnehmer waren entlassen,
die Arbeiten faktisch eingestellt. Damit war die Produktionsgemeinschaft zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer für einen unbestimmten, wirtschaftlich nicht
unerheblichen Zeitraum aufgehoben (vgl. BAG, Urteil v. 18.01.2000 - 2 AZR 239/00 -
n.v., zu 2 der Gründe; Urteil v. 27.09.1984 - 2 AZR 309/83 - NZA 1985, 493; zu II 2 der
Gründe). Dafür, dass die Insolvenzschuldnerin plante, die Produktion in absehbarer Zeit
wieder aufzunehmen, hat die Klägerin keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen. Diese
ergeben sich auch nicht daraus, dass die Insolvenzschuldnerin nicht sofort alle
Maschinen aus den Produktionsräumen entfernt hat. Sie war berechtigt, diese
bestmöglich zu verwerten. Die Entscheidung der Insolvenzschuldnerin, die Produktion
einzustellen und die noch eingehenden Aufträge durch eine Heimarbeiterin, dritte
Unternehmen und durch die H4x GmbH erledigen zu lassen, ist als
Unternehmerentscheidung nicht darauf hin zu überprüfen, ob sie zweckmäßig ist,
sondern allenfalls darauf hin, ob sie sich als unsachlich, unvernünftig oder willkürlich
darstellt (vgl. BAG, Urteil v. 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - NZA 2001, 495; zu III 2 der
Gründe). Zu letzterem hat die Klägerin nichts vorgetragen.
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Andere Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin gab es nicht. Auf eine
Beschäftigung im Verkauf hatte sie als gewerbliche Arbeitnehmerin mangels
Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze keinen Anspruch. Gleiches gilt für eine Beschäftigung
in einer der Unternehmungen, welche sie zur "R2xx-Gesellschaftsgruppe" zählt. Im
Hinblick auf einen gemeinsamen Betrieb der Insolvenzschuldnerin mit der
Gesellschaftsgruppe fehlt es an einem entscheidenden Merkmal. Notwendig ist, dass
die gemeinsamen materiellen und immateriellen Betriebsmittel in einer
organisatorischen Einheit zusammengefasst sind und geordnet und gezielt zur
Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes eingesetzt werden (vgl. BAG, Beschluss
v. 09.02.2000 - 7 ABR 21/98 - n.v.; zu B I der Gründe). Diese Voraussetzung gilt nicht
nur im Betriebsverfassungsrecht, sondern auch im Bereich des Kündigungsschutzrechts
(vgl. BAG, Urteil v. 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - NZA 98, 876; zu I 3 b der Gründe).
Bloße Beziehungen, wie sie auch zu Drittfirmen bestehen, reichen nicht (vgl. BAG v.
09.02.2000, a.a.O.). So liegt der Fall hier. Die Zusammenarbeit mit den H6xxxxxxx
Unternehmen beschränkte sich darauf, dass die Insolvenzschuldnerin Aufträge zur
Erledigung an die H4x GmbH erteilte. Das geht über den Rahmen üblicher
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Geschäftsbeziehungen nicht hinaus.
Die Stilllegungsmaßnahme der Insolvenzschuldnerin ist ohne einen entsprechenden
Entschluss des Alleingesellschafters und Geschäftsführers gar nicht vorstellbar; das
Bestreiten der Klägerin geht insoweit ins Leere. Wenn sich die Klägerin in diesem
Zusammenhang darauf beruft, der Entschluss, die Produktion stillzulegen, hätte eine
Änderung des Geschäftsgegenstandes der Insolvenzschuldnerin zur Folge gehabt und
sei deshalb gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG formbedürftig gewesen, mag dies zutreffen.
Dies ändert aber nichts daran, dass derartige Unterlassungen der Gesellschafter die
Handlungsfähigkeit einer GmbH nicht beeinträchtigen (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG,
17. Aufl., § 3 Rn. 9).
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b) Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob es angesichts der vollständigen
Stilllegung der Produktion und des Fehlens anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten
einer Interessenabwägung bedarf (vgl. BAG, Urteil v. 19.12.1991 - 2 AZR 402/91 - RzK I
5 c Nr. 41; zu B I 8 der Gründe). Sie fällt jedenfalls auch unter Berücksichtigung des
Erziehungsurlaubs der Klägerin zu ihren Ungunsten aus. Für die Klägerin sprechen ihre
Betriebszugehörigkeit, ihre familiäre Belastung und der Umstand, dass während des
Erziehungsurlaubs die gegenseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhten
(vgl. Thomas/Gröninger, MuSchG, Stand: 2002, BErzGG § 15, Rn. 39). Für die
Interessen der Insolvenzschuldnerin spricht jedoch, dass der Arbeitsplatz der Klägerin
auf unabsehbare Zeit entfallen war. Sie hat einen wesentlichen Zweck des
mutterschutzrechtlichen Kündigungsverbots erfüllt. Dieser besteht darin, der
Arbeitnehmerin für die Zeit der Schwangerschaft und den Zeitraum bis zum Ablauf von
vier Monaten (§ 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG) den Arbeitsplatz als Existenzgrundlage zu
erhalten (vgl. BAG, Urteil v. 31.01.1993 - 2 AZR 595/92 - AP 20 zu § 9 MuSchG 1968; zu
II 3 c aa der Gründe). Dem ist die Insolvenzschuldnerin nachgekommen, indem sie zum
Ablauf des Erziehungsurlaubs gekündigt hat. Damit überwiegt ihr Interesse daran, die
Produktionsstilllegung auch personell abzuschließen und nicht erst nach Beendigung
des Erziehungsurlaubs unter nicht absehbaren Umständen kündigen zu können. Es ist
nicht Sinn des mutterschutzrechtlichen Kündigungsverbots, der Arbeitnehmerin einen
neuen Arbeitsplatz zu verschaffen.
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3. Die angefochtene Kündigung verstößt nicht gegen die Kündigungsschutzverbote
gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG.
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a) Die Kündigung ist nicht gemäß § 134 BGB, § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nichtig. Die
Insolvenzschuldnerin war nicht gehalten, vor Ausspruch der Kündigung bei der
Bezirksregierung die sofortige Vollziehbarkeit des Zulässigkeitsbescheids zu erwirken.
Widerspruch und Anfechtungsklage haben entgegen dem Wortlaut des § 80 Abs. 1
VwGO keine aufschiebende Wirkung; vielmehr ist § 88 Abs. 4 SGB IX (im Wesentlichen
wortgleich mit § 18 Abs. 4 SchwbG) entsprechend anzuwenden (vgl. Buchner/Becker,
MuSchG und BErzGG, 6. Aufl., Rn. 168, 169; Gröninger/Thomas, MuSchG, Stand: 2002,
§ 9 Rn. 105; Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 4. Aufl., § 9 Rn. 111;
Zmarzlik/Zipperer/ Viethen/Vieß, Mutterschutzgesetz, Mutterschaftsleistungen,
Bundeserziehungsgeldgesetz, 8. Aufl., § 9 MuSchG Rn. 78).
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Die Gegenansicht (KR-Pfeiffer, 6. Aufl., § 9 MuSchG Rn. 127) wird den besonderen
arbeitsrechtlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Sie stützt sich auf die Einfügung des §
80 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz vom 17.12.1990, nach
welcher die Verneinung der aufschiebenden Wirkung mit dem klaren Wortlaut und
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Zweck des Gesetzes "nicht mehr vereinbar" sei. Zwar trifft es zu, dass diese Vorschrift
und § 80 a VwGO, der ebenfalls durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz eingefügt
worden ist, u.a. speziell den vorläufigen Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte regeln,
die infolge ihrer Doppelwirkung Dritte belasten. Doch handelt es sich in der Sache
keineswegs um eine Neuregelung. Der Gesetzgeber hat vielmehr nur kodifiziert, was
"fast ausnahmslos schon verwaltungsgerichtlicher Alltag war"; Hauptanwendungsfälle
sind aus verwaltungsrechtlicher Sicht das baurechtliche Nachbarschaftsverhältnis und
Rechtsstreitigkeiten unter Konkurrenten (vgl. Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 11. Aufl.,
§ 80 a Rn. 1). Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs und der Anfechtungsklage
soll unter Wahrung des verfassungsrechtlichen Gebots des effektiven Rechtsschutzes
(Art. 19 Abs. 4 GG) verhindern, dass durch den Vollzug eines Verwaltungsakts
vollendete Tatsachen geschaffen werden und damit der verwaltungsgerichtliche
Rechtsschutz zu spät kommt (vgl. Eyermann/Jörg Schmidt, a.a.O., § 80 Rn. 1 m.w.N.).
Dieses Schutzes bedarf es beim mutterschutzrechtlichen Kündigungsschutzverbot nicht.
Mit dem Ausspruch einer Kündigung werden im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen
Zulässigkeitsbescheid keinesfalls vollendete Tatsachen geschaffen. Die
ausgesprochene Kündigung ist nämlich nur schwebend wirksam. Erst mit der
Bestandskraft des Zustimmungsbescheids kann sie endgültig rechtswirksam werden
(h.M.; vgl. KR-Pfeiffer, a.a.O.). Gleichwohl soll nicht verkannt werden, dass der
Ausspruch der Kündigung tatsächliche Folgen zeitigt. Mit Ablauf der Kündigungsfrist
verliert die Arbeitnehmerin ihren Beschäftigungsanspruch. Nun stellt sich dieser
Umstand angesichts der besonderen Gegebenheiten des Mutterschutzes von
vornherein als nicht schwerwiegend dar. Der Gesetzgeber stellt im Mutterschutzrecht
nicht auf die Sicherung der tatsächlichen Beschäftigung ab, sondern auf den Schutz vor
nicht schwangerschafts- bzw. mutterschaftsgerechter Beschäftigung (vgl. § 2, § 3 Abs. 1,
§ 4, § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 1, § 8 MuSchG) und nimmt zur Erfüllung dieses Zwecks auch
zeitlich ausgedehnte generelle Beschäftigungsverbote in Kauf (vgl. § 3 Abs. 2, § 6 Abs.
1 u. insbes. § 3 Abs. 1 MuSchG). Der insgesamt in Frage kommende Zeitraum ist jedoch
überschaubar. Er dauert lediglich bis zum Ablauf von vier Monaten nach der
Entbindung; danach entfällt das mutterschutzrechtliche Kündigungsverbot (§ 9 Abs. 1
Satz 1 MuSchG).
Die Problematik der Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage hat der
Gesetzgeber im Recht der schwerbehinderten Menschen in § 88 Abs. 4 SGB IX
ausdrücklich geregelt. Danach haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine
aufschiebende Wirkung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem
Beschäftigungsanspruch im Recht der schwerbehinderten Menschen erhebliche
Bedeutung zukommt. § 14 Abs. 3 SchwbG wie § 81 Abs. 4 SGB IX gewähren dem
schwerbehinderten Menschen einen besonders ausgestalteten Anspruch auf
tatsächliche Beschäftigung mit erweiterten Pflichten des Arbeitgebers (vgl. Schaub,
a.a.O., § 178 Rn. 48 m.w.N.). Eine längere Abwesenheit vom Arbeitsplatz trifft den
schwerbehinderten Menschen besonders empfindlich. Er läuft Gefahr, durch
Änderungen der Technik oder der Arbeitsabläufe an seinem Arbeitsplatz ohne
Berücksichtigung seiner Behinderung diesem später nicht mehr gerecht werden zu
können. Wenn der Gesetzgeber aber in diesem Fall schon den bloßen Erlass des
Zulässigkeitsbescheids für den Ausspruch der Kündigung hat ausreichen lassen, ist
nicht davon auszugehen, dass er den kurzen Zeitraum des mutterschutzrechtlichen
Kündigungsschutzes mit dem verwaltungsrechtlichen Verfahren auf Anordnung der
sofortigen Vollziehbarkeit (§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und auf
Aussetzung der Vollziehung (§ 80 a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 4 VwGO) sowie mit
dem dazugehörigen gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 a Abs. 3 i.V.m.
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§ 80 Abs. 5 VwGO belasten wollte. Mit dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
(Urteil v. 14.02.1996 - 2 Sa 1081/95 - NZA 96, 984) ist vielmehr davon auszugehen,
dass es sich um ein versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers handelt. Damit gibt
es die ausfüllungsbedürftige gesetzliche Lücke, die Pfeiffer (KR, a.a.O.) vermisst.
Zutreffend weisen Buchner/Becker (a.a.O.) in diesem Zusammenhang darauf hin, dass
das Bundesarbeitsgericht zum alten Schwerbehindertenrecht schon einmal eine
gleichgelagerte gesetzliche Lücke geschlossen hat, indem es die Regelung für die
außerordentliche Kündigung, nach der Widerspruch und Anfechtungsklage keine
aufschiebende Wirkung hatten, auch auf die ordentliche Kündigung angewendet hat
(vgl. Buchner/Becker, a.a.O.; BAG, Urteil v. 17.02.1982 - 7 AZR 846/79 - AP 1 zu § 15
SchwbG).
Letztlich stimmt die hier vertretene Ansicht mit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts überein. In dem Fall einer Klägerin, die gegen die
Zulässigkeitserklärung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG Widerspruch eingelegt und
Anfechtungsklage erhoben und in dem offensichtlich der Arbeitgeber vor Ausspruch der
Kündigung die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht erwirkt hatte, hat es den
Rechtsstreit für den Fall der Zulässigkeit der Klage zur weiteren Aufklärung der
Kündigungsgründe an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Damit hat das
Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass es zur Wirksamkeit einer Kündigung des
Arbeitgebers der Bewilligung der sofortigen Vollziehbarkeit der Zulässigkeitserklärung
nicht bedarf (Urteil v. 18.08.1977 - V C 8.77 - BVerwGE 54, 276).
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b) Es kann offen bleiben, ob die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigungserklärung vom 08.01.1998 schon unter den Kündigungsschutz des § 18
Abs. 1 BErzGG fiel und die Insolvenzschuldnerin deshalb auch eine
Zulässigkeitserklärung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG benötigte (vgl. BAG, Urteil v.
31.01.1993 - 2 AZR 595/92 - AP 20 zu § 9 MuSchG; II 3 b der Gründe). Die Klägerin hat
jedenfalls das Recht verwirkt, sich auf eine fehlende behördliche Zustimmung zu
berufen. Die Verwirkung ist ein Unterfall der wegen Verstoßes gegen die Grundsätze
von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) unzulässigen Rechtsausübung; der Verstoß
liegt in der illoyalen Verspätung der Geltendmachung. Die Verwirkung setzt voraus,
dass der Berechtigte ein Recht oder eine Rechtsposition längere Zeit nicht geltend
macht, der Verpflichtete hierauf vertraut und sein Verhalten einrichtet; sie ist von Amts
wegen zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Heinrichs, 62. Aufl., § 242 Rn. 87, 91 ff.; KR-
Rost, 6. Aufl., § 7 KSchG Rn. 36; jeweils m.w.N.). Zu diesen Rechtspositionen, die
verwirken können, zählen auch Gründe für die Unwirksamkeit einer Kündigung (vgl. KR-
Rost, a.a.O.; Rn. 37). Die Voraussetzungen der Verwirkung sind erfüllt. Die Parteien
haben erstinstanzlich die Rechtsnatur des Zulässigkeitsbescheids vom 28.08.1997, ob
gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG oder § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG erteilt, nicht problematisiert.
Jedenfalls hat sich die Klägerin seit über fünf Jahren nicht darauf berufen, die
streitbefangene Kündigung sei schon wegen des Fehlens einer weiteren behördlichen
Zustimmung unheilbar nichtig. Sie hat damit den Vertrauenstatbestand geschaffen, sie
werde aus einem derartigen Sachverhalt keine Rechte herleiten. Dass sich insoweit die
Insolvenzschuldnerin und der Beklagte hierauf eingerichtet haben, folgt schon daraus,
dass eine Zustimmungserklärung nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz nicht
beantragt und eine weitere Kündigung nicht ausgesprochen worden ist.
51
II
52
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.
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Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels fallen der Klägerin zur Last (§ 97 ZPO).
54
III
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Schröder
Lisiecki
Buddruweit
56
Ri.
57