Urteil des LAG Hamm vom 04.11.2004, 8 Sa 1322/04

Aktenzeichen: 8 Sa 1322/04

LArbG Hamm: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, einstweilige verfügung, arbeitsgericht, kündigungsfrist, wiederaufnahme, rechtskraft, unterlassen, rücknahme, anschluss

Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 1322/04

Datum: 04.11.2004

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 8. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 8 Sa 1322/04

Vorinstanz:

Schlagworte: Annahmeverzug / Leistungsbereitschaft / böswilliges Unterlassen

Normen: BGB § 615, KSchG § 11 Satz 1 Ziffer 2

Leitsätze: Beantragt der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Antrag nach § 8 TzBfG eine einstweilige Verfügung zur Regelung seiner Arbeitszeit, worauf ihm wegen Fehlens entspre-chender Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt wird (Sachverhalt der BAG- Entscheidung vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 - NZA 2004,1047) und beschäftigt ihn der Arbeitgeber ent-sprechend der gerichtlichen Entscheidung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Andro-hung von Schadensersatzansprüchen weiter, so stellt es kein (böswilliges Unterlassen) anderweitigen Erwerbs dar, wenn sich der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist arbeitslos meldet, anstatt der Aufforderung nachzukommen, seiner (Schadensminderungspflicht) durch Weiterarbeit zu genügen.

Rechtskraft: Arbeitsgericht Bocholt, 1 Ca 2550/02

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 27.05.2004 - 1 Ca 2550/02 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d 1

2Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin im Anschluss an einen erfolgreich geführten Kündigungsrechtsstreit die Beklagte auf Zahlung von Verzugslohn in Anspruch. Dem hält die Beklagte entgegen, ein Verzugslohnanspruch sei wegen "böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs" ausgeschlossen, da die Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist trotz Aufforderung nicht zur Arbeit erschienen sei, sondern sich arbeitslos gemeldet habe.

3Wie unstreitig ist, hatte die Beklagte mit Schreiben vom 25.06.2002 gegenüber der Klägerin eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2002 ausgesprochen, gegen welche sich die Klägerin im Verfahren Arbeitsgericht Bocholt 1 Ca 1659/02 zur Wehr setzte. Anlass für die Kündigung war die Tatsache, dass die bislang als Vollzeitkraft tätige Klägerin im Anschluss an ihre Elternzeit eine Reduzierung ihrer Arbeitszeit mit einem Arbeitsbeginn ab 8.00 Uhr abweichend vom betriebsüblichen Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr begehrte und die Beklagte den Standpunkt vertrat, ein solcher Arbeitsplatz könne der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt werden. Durch Urteil vom 08.08.2002 stellte das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest und entsprach zugleich dem Begehren der Klägerin auf Festlegung der Arbeitszeit auf die Zeit von 8.00 bis 12.15 Uhr. Berufung (LAG Hamm 2 Sa 1393/02) und Revision (BAG 9 AZR 323/04) der Beklagten

blieben erfolglos. Zugleich mit der klagestattgebenden Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren erließ das Arbeitsgericht durch Urteil vom selben Tage unter dem Aktenzeichen 1 Ga 20/02 eine einstweilige Verfügung, durch welche für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (30.09.2002) der Arbeitsbeginn der Klägerin auf 8.00 Uhr festgelegt wurde Das hiergegen gerichtete Berufungsverfahren endete nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien im Hinblick auf den eingetretenen Zeitablauf mit einem Kostenbeschluss zu Lasten der Beklagten.

4Im Anschluss an die vorgenannten arbeitsgerichtlichen Entscheidungen vom 08.08.2002 wandte sich die Beklagte unter dem 13.08.2002 an die Klägerin mit folgendem Schreiben (Bl. 201 d.A.):

"... 5

Sehr geehrte Frau B3xxxx, 6

der guten Ordnung halber weisen wir Sie daraufhin, dass wir den Betriebsrat mit 7Schreiben vom heutigen Tage wegen der geplanten Kündigung des "Vertragskonstruktes" des Arbeitsgerichtes Bocholt vom 08.08.2002 angehört haben.

8Wir sehen uns durch Ihre Handlungen und Initiativen in einem unerträglichen Umfang in unserer unternehmerischen Freiheit beschränkt, gegen diese Einschnitte werden wir uns mit allen rechtlichen Mitteln zur Wehr setzen.

Wir sind der festen Überzeugung, dass das vom Arbeitsgericht Bocholt erschaffene 9"Vertragskonstrukt" gegen die geltende Betriebsvereinbarung, gegen das BGB, gegen das BetrVG und nicht zuletzt gegen unsere Verfassung verstößt (Vertragsfreiheit).

Sollte uns zukünftig der gerichtliche Nachweis gelingen, dass diese 10Gesetzesverstöße vorliegen, werden wir den uns hier im Hause entstandenen Schaden geltend machen (sog. Arbeitnehmerhaftung).

11Wir melden hiermit unseren Schaden dem Grunde nach an, wir planen diesen zivilrechtlich durchzusetzen.

..." 12

13Weiter wandte sich die Beklagte an die Klägerin mit Schreiben vom 15.08.2002 (Bl. 202 d.A.):

"... 14

Sehr geehrte Frau B3xxxx, 15

wir haben heute die Urteile erhalten. 16

17Wir weisen nochmals ausdrücklich daraufhin, das gemäß Urteil die Vertragsannahme durch uns erst im Falle der Rechtskraft erfolgt (eine sogenannte Annahmefiktion).

18Es gilt damit der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit einer 38-Stunden-Woche bis zur Rechtskraft sämtlicher Urteile.

Arbeitszeit gemäß geltender Betriebsvereinbarung: 6 Uhr 14:45 Uhr 19

Arbeitsbeginn: 19.08.2002 6 Uhr. 20

21Sie können sicher sein, dass wir es nicht zulassen werden, dass Sie oder ein Arbeitsgericht hier im Hause Verträge macht.

22Bei Zuwiderhandlungen müssen Sie mit einer sofortigen fristlosen Kündigung rechnen.

Auf unser Schreiben vom 13.08.2002 wird verwiesen. 23

..." 24

25Mit weiterem Schreiben vom 19.08.2002 (Bl. 203 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin sodann eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung aus, nach wie vor gelte eine 38,5-Stunden-Woche bis zur Rechtskraft sämtlicher Urteile, die Arbeitszeit beginne gemäß geltender Betriebsvereinbarung täglich um 6.00 Uhr. Auf das Schreiben vom 13.08.2002 werde Bezug genommen.

26Infolge der ausgesprochenen fristlosen Kündigung blieb die Klägerin zunächst der Arbeit fern. Hierauf bot die Beklagte der Klägerin zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23.08.2002 (Bl. 20 f. der beigezogenen Akte Arbeitsgericht Bocholt 1 Ca 2157/02) den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages an, was die Klägerin ablehnte. Im Gegenzuge bot die Klägerin der Beklagten die Wiederaufnahme der Arbeit mit Wirkung ab dem 28.08.2002 ab 8.00 Uhr an. Hierauf nahm die Beklagte unter dem 27.08.2002 die fristlose Kündigung vom 19.08.2002 zurück, verweigerte jedoch für die Zeit vom 19.08. bis 27.08.2002 die Zahlung von Arbeitsvergütung, welche die Klägerin sodann erfolgreich durch Urteil vom 26.09.2002 vor dem Arbeitsgericht Bocholt (1 Ca 2157/02) erstritt. Weiter sprach die Beklagte mit Schreiben vom 02.09.2002 eine erneute ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2003 aus, welche sie später unter dem 08.05.2003 wieder zurücknahm.

27Nach Wiederaufnahme der Arbeit ab dem 28.08.2002 war die Klägerin sodann bis Freitag, dem 27.09.2002, bei der Beklagten tätig. Am Montag, dem 30.09.2002, blieb die Klägerin der Arbeit fern. Hierzu behauptet sie, ihr sei für diesen Tag Resturlaub erteilt worden. Die Beklagte kündigte hierauf erneut das Arbeitsverhältnis fristlos mit Schreiben vom 30.09.2002 (Bl. 4 d.A.), welches folgenden Wortlaut hat:

".... 28

Sehr geehrte Frau B3xxxx, 29

wir kündigen hiermit fristlos den bestehenden Arbeitsvertrag. 30

Grund: Verletzung der Arbeitszeit. 31

32Wir weisen nochmals ausdrücklich daraufhin, dass gemäß Urteil die Vertragsannahme durch uns erst im Falle der Rechtskraft erfolgt (eine sogenannte Annahmefiktion).

33Es galt damit der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit einer 38,5 Stunden-Woche bis zur Rechtkraft sämtlicher Urteile.

Darüber hinaus haben Sie im Monat September nicht nur die Arbeitszeit unserer 34Betriebsvereinbarung, sondern auch die vom Arbeitsgericht Bocholt festgesetzte Arbeitszeit 8 12.15 Uhr verletzt. Es liegen insgesamt 14 Arbeitszeitverletzungen vor.

35Wir kündigen daher das Arbeitsverhältnis fristlos per sofort, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Arbeitszeit gemäß geltender Betriebsvereinbarung: 6 Uhr 14:45 Uhr. 36

Arbeitsbeginn am jedem Tag 6 Uhr. 37

..." 38

39Ebenfalls mit Schreiben vom 30.09.2002 (Bl. 22 d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin zur Schadensminderung auf. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:

"... 40

Sehr geehrte Frau B3xxxx, 41

42wir haben Sie aufzufordern, der gesetzlichen Schadensminderungspflicht mit sofortiger Wirkung

nachzukommen. 43

..." 44

45Ob die Klägerin zuvor, und zwar durch den Mitunterzeichner der Schreiben vom 30.09.2002, Herrn S3xxxxxx, am 27.09.2002 aufgefordert worden war, auch über den 30.09.2002 hinaus zur Vermeidung der Verzugsfolgen zu arbeiten, ist unter den Parteien streitig. Ihre weitere Behauptung, die Klägerin habe am 30.09.2002 erklärt, nach dem 30.09.2002 werde sie nicht mehr zur Arbeit erscheinen, hat die Beklagte zuletzt nicht aufrecht erhalten.

46In der Lohnabrechnung für den Monat September 2002 nahm die Beklagte sodann einen Abzug in Höhe von 300,00 brutto unter der Bezeichnung "Wg. § 254 BGB" vor, welchen die Klägerin klageweise geltend gemacht hat. Insoweit hat sich die Beklagte durch Teilvergleich vom 26.06.2003 zur Zahlung verpflichtet. Die Arbeitsvergütung für die Monate Oktober 2002 bis einschließlich 26. Januar 2003 macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage unter Berücksichtigung bezogenen Arbeitslosengeldes geltend. Ab dem 27.01.2003 hat die Klägerin die Arbeit wieder aufgenommen, nachdem das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts wegen der Kündigung vom 25.06.2002 zurückgewiesen hat.

47Die Klägerin hat soweit für das Berufungsverfahren von Belang im ersten Rechtszuge beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 48

491. an die Klägerin 300,-- brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2002 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50

1.000,-- brutto als Oktoberlohn 2002 zu zahlen abzüglich erhaltenen 51Arbeitslosengeldes in Höhe von 422,81 netto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2002,

weitere 1.000,-- brutto als Novemberlohn 2002 zu zahlen abzüglich 52Arbeitslosengeld in Höhe von 431,70 netto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2002,

weitere 1.000,-- brutto als Dezemberlohn 2002 zu zahlen abzüglich 440,49 53 netto Arbeitslosengeld nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2002,

weitere 1.000,-- brutto als Januarlohn 2003 zu zahlen abzüglich 230,-- 54brutto, gezahlt durch die Beklagte und abzüglich 88,87 netto Arbeitslosengeld nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz auf den Restbetrag seit dem 01.02.2003.

Die Beklagte hat beantragt, 55

die Klage abzuweisen. 56

57Nach Erledigung weiterer Streitpunkte durch gerichtlichen Teilvergleich vom 26.06.2003 hat das Arbeitsgericht durch Schlussurteil vom 27.05.2004 (Bl. 133 ff.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, nach dem Klageantrag erkannt. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, nachdem die Beklagte die fristlose Kündigung vom 30.09.2002 später mit Schriftsatz vom 24.01.2003 zurückgenommen habe, seien die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß § 615 Satz 1 BGB gegeben. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedürfe es unter diesen Umständen keines erneuten Arbeitsangebots der Klägerin. Ersichtlich sei die Beklagte nicht bereit gewesen, die Klägerin weiter in der Zeit von 8.00 bis 12.15 Uhr arbeitstäglich zu beschäftigen. Soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 30.09.2002 den Arbeitsbeginn mit 6.00 Uhr angegeben habe, habe sie möglicherweise der Klägerin eine Beschäftigung zu diesen Bedingungen anbieten wollen. Zur Annahme eines solchen Angebots sei die Klägerin jedoch nicht verpflichtet gewesen.

58Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung vertritt die Beklagte den Standpunkt, die Voraussetzungen des Annahmeverzuges seien vorliegend nicht gegeben. Noch am 27.09.2002 sei die Klägerin ausdrücklich auf ihre Verpflichtung zum weiteren Erscheinen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus hingewiesen worden; dies habe sich ausdrücklich auch auf den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns um 8.00 Uhr bezogen (Beweis: Seggewiß). Entgegen der Behauptung der Klägerin sei ihr der Klägerin für den 30.09.2002 auch kein Urlaub erteilt worden (Beweis: Enk). Darüber hinaus sei die Klägerin nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 30.09.2002 mit Schreiben vom selben Tage ausdrücklich zur Schadensminderung aufgefordert worden, was den Umständen nach selbstverständlich die Wiederaufnahme der Arbeit bei der Beklagten, und zwar um 8.00 Uhr, bedeutet habe. Indem die Klägerin gleichwohl der Arbeit ferngeblieben sei, habe es ihr ersichtlich an der Leistungsbereitschaft i.S. des § 297 BGB gefehlt. Darüber hinaus seien jedenfalls die Voraussetzungen des "böswilligen Unterlassens" gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG erfüllt. Von einer Unzumutbarkeit der Arbeitsaufnahme im Betrieb der Beklagten könne keine Rede sein. Allein die Tatsache, dass die Beklagte mit Nachdruck an ihrem Rechtsstandpunkt zur Wirksamkeit der Kündigung vom 25.06. zum 30.09.2002 festgehalten habe und weiter wie aus der nunmehr eingelegten Verfassungsbeschwerde ersichtlich in der Regelung des Teilzeitund Befristungsgesetzes einen unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit sehe, bedeute nicht, dass schon aus diesem Grunde der Klägerin die Fortführung der Arbeit unzumutbar sei.

Die Beklagte beantragt, 59

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. 60

Die Klägerin beantragt, 61

die Berufung zurückzuweisen. 62

63Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und tritt insbesondere dem Standpunkt der Beklagten entgegen, sie habe den Erwerb anderweitigen Verdienstes böswillig unterlassen. Zum einen habe die Beklagte durch die fristlose Kündigung vom 30.09.2002 und die hierin enthaltenen weiteren Ausführungen deutlich gemacht, dass sie nicht bereit sei, die Klägerin künftig weiter ab 8.00 Uhr zu beschäftigen; dementsprechend könne das weitere Schreiben der Beklagten vom 30.09.2002 zur "Schadensminderungspflicht" der Klägerin nur in dem Sinne verstanden werden, die Klägerin solle sich arbeitslos melden. Zum anderen könne unter Berücksichtigung des gesamten Prozessverhaltens der Beklagten ohnehin nicht von einem böswilligen Unterlassen ausgegangen werden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 64

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. 65

I 66

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68

Der Klägerin steht die begehrte Arbeitsvergütung, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat, unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Die Beklagte befand sich infolge der unwirksamen Kündigung während der Anspruchsdauer mit der Annahme der Dienste in Verzug (1), ohne dass Leistungswille und Leistungsbereitschaft der Klägerin in Zweifel gezogen werden können (2). Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen des "böswilligen Unterlassens" vor (3). Weder hat nämlich die Beklagte mit der Aufforderung zur "Schadensminderung" eine Beschäftigung zur vorangehend vereinbarten Arbeitszeit von 8.00 bis 12.15 Uhr angeboten, noch war der Klägerin die Annahme eines solchen Angebots unter den vorliegenden Umständen überhaupt zumutbar.

691. Sowohl durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 25.06. zum 30.09.2002 wie auch durch die weitere fristlose Kündigung vom 30.09.2002 hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis für beendet hielt und dementsprechend zur Annahme der Arbeit als vertragsgemäßer Leistung nicht bereit sei. Unabhängig davon, ob und zu welchen Bedingungen die Beklagte unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes zur vorläufigen Beschäftigung für die Dauer des Prozesses bereit war, geriet die Beklagte damit in Annahmeverzug im Sinne des § 615 Satz 1 BGB (BAG AP § 615 BGB Nr. 34, 39,79 m.w.N.).

702. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten scheidet ein Annahmeverzug vorliegend auch nicht deshalb aus, weil die Klägerin ohnehin nicht leistungsbereit und arbeitswillig gewesen wäre.

71a) Allein die Tatsache, dass die Klägerin am 30.09.2002 der Arbeit ferngeblieben ist, um Resturlaub zu nehmen, lässt keinen Schluss auf einen fehlenden Arbeitswillen zu. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin der Behauptung der Beklagten folgend keinen Urlaub erteilt erhalten hatte. Allenfalls läge ein unentschuldigtes Fehlen am fraglichen Tage vor.

72b) Soweit die Beklagte des Weiteren vorgetragen hat, die Klägerin habe am 30.09.2002 erklärt, sie werde danach nicht mehr zur Arbeit erscheinen so der erstinstanzliche Schriftsatz der Beklagten vom 19.04.2004 (Bl. 126 d.A.) sowie Seite 10 der Berufungsbegründung (Bl. 161 d.A.) –, hat die Beklagte an diesem Vortrag zuletzt nicht mehr festgehalten. Vielmehr hat der zugleich als Zeuge benannte Herr S3xxxxxx in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht als Parteivertreter erklärt, in seinem Beisein sei eine solche Äußerung weder am 27.09.2002 noch gar am 30.09.2004 nicht gefallen, er habe zuletzt am 27.09.2002 mit der Klägerin gesprochen und ihr erklärt, es gehe nicht an, dass die Klä- gerin Geld erhalte ohne zu arbeiten; dass die Klägerin erklärt habe, sie komme nach dem 30.09.2002 sowieso nicht wieder, treffe jedoch nicht zu. Hieraus ergibt sich aber allein die

73Bereitschaft und Erwartung der Beklagten, die Klägerin werde auch nach Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeit fortführen. Dass die Klägerin ohnehin selbst bei Rücknahme der Kündigung nicht mehr arbeiten wollte, trifft hingegen nicht zu.

743. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Verzugslohn auch nicht unter dem Gesichtspunkt "böswilligen Unterlassens" ausgeschlossen.

75Unstreitig hat sich die Klägerin ab dem 01.10.2002 arbeitslos gemeldet und das bezogene Arbeitslosengeld von der Vergütungsforderung in Abzug gebracht. Demgegenüber war die Klägerin unter den vorliegenden Umständen nicht verpflichtet, ihre Arbeitskraft nach dem 30.09.2002 der Beklagten zur Verfügung zu stellen, um die Folgen "böswilligen Unterlassens" zu vermeiden.

76a) Zum einen hatte die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 30.09.2002 ausdrücklich erklärt, die maßgebliche Arbeitszeit gelte gemäß der Betriebsvereinbarung von 6.00 bis 14.45 Uhr, Arbeitsbeginn sei täglich 6.00 Uhr. Auf dieser Grundlage konnte die im weiterem Schreiben vom 30.09.2002 enthaltene Aufforderung zur Schadensminderung kaum anders verstanden werden, als dass die Klägerin künftig ihre Arbeit wieder um 6.00 Uhr beginnen sollte. Eben dieses Verständnis liegt auch dem eigenen Anwaltsschriftsatz der Beklagtenseite vom 19.04.2004 (Bl. 126 d.A.) zugrunde. Hierin heißt es, indem die Klägerin am 30.09.2003 erklärt habe, sie nehme jetzt ihren Resturlaub und werde nicht mehr zur Arbeit erscheinen, habe

"die Klägerin die gerichtlich festgelegte Arbeitszeit selbst abgelehnt. Folgerichtig hat 77 der Zeuge S3xxxxxx auch deshalb wieder die Arbeitszeit auf die Zeit zurückgeführt, die laut Arbeitsvertrag/ Betriebsvereinbarung ursprünglich festgelegt worden war, nämlich von 6.00 bis 14.45 Uhr."

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Auch wenn also der Klägerin durch Herrn S3xxxxxx am 27.09.2002 noch erklärt worden war, sie solle auch über den 30.09.2002, und zwar ab 8.00 Uhr, tätig sein, war diese Aufforderung infolge der fristlosen Kündigung vom 30.09.2002 und der im Kündigungsschreiben enthaltenen Neufestlegung der Arbeitszeit gegenstandslos. Selbst wenn man dies anders sieht, wäre es jedenfalls Sache des Beklagten gewesen, die entstandenen Unklarheiten auszuräumen und der Klägerin förmlich wie dies im Anschluss an die fristlose Kündigung vom 19.08.2002 geschehen war –, eine Prozessbeschäftigung unter Festlegung der maßgeblichen Arbeitszeit anzubieten. Sollte es wegen Fehlens einer eindeutigen Regelung zu einem Missverständnis unter den Parteien gekommen sein, rechtfertigt dies jedenfalls nicht die Annahme einer "Böswilligkeit" der Klägerin.

80b) Zum anderen muss unter den vorliegenden Umständen ohnehin davon ausgegangen werden, dass der Klägerin die Wiederaufnahme der Arbeit unter den vorliegenden Umständen unzumutbar war, solange die Beklagte an der fristlosen Kündigung vom 30.09.2002 festhielt. Nachdem die Beklagte erst mit Wirkung vom 26.01.2003 die fristlose Kündigung vom 30.09.2002 zurückgenommen und die Klägerin ihre Arbeit am 27.01.2003 wieder aufgenommen hat, lagen damit im Anspruchszeitraum die Voraussetzungen des Annahmeverzuges vor.

81(1) Richtig ist zwar, dass grundsätzlich dem Arbeitnehmer, der sich mit der Kündigungsschutzklage gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wendet und dessen Fortführung er erstrebt, in aller Regel zumutbar ist, sich auf ein entsprechendes Angebot des Arbeitgebers einzulassen, für die Dauer des Prozesses die Arbeit zu den bisherigen Bedingungen im Betrieb wieder aufzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer seinerseits einen Weiterbeschäftigungstitel erstritten hat, mit dessen Hilfe er gegebenenfalls auch zwangsweise die Beschäftigung durchsetzen könnte oder ob etwa der Arbeitgeber noch vor Erlass eines erstinstanzlichen Urteils die vorläufige Weiterbeschäftigung anbietet. Dementsprechend bedarf es besonderer Gründe, wenn der Arbeitnehmer eine angebotene Prozessbeschäftigung ablehnt, gleichwohl aber die Zahlung von Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges begehrt.

82(2) Auch der Umstand, dass der Arbeitgeber die von ihm ausgesprochene Kündigung mit Nachdruck verteidigt, macht als solcher die Durchführung einer Prozessbeschäftigung nicht unzumutbar. Die Klägerin trägt auch selbst nicht vor, dass sie während der Dauer ihrer Beschäftigung bis zum 30.09.2002 und seit Wiederaufnahme der Arbeit ab dem 27.01.2003 gezielten Schikanen am Arbeitsplatz ausgesetzt gewesen sei. Soweit die der Klägerin zugewiesenen Tätigkeiten nicht vertragsgerecht gewesen sein sollten, hat die Klägerin hierin jedenfalls selbst keinen Unzumutbarkeitsgrund gesehen.

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(3) Vorliegend ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 13.08. und 15.08.2002 angedroht hatte, den ihr entstehenden Schaden 78

84in Form der "sog. Arbeitnehmerhaftung" zivilrechtlich durchzusetzen. Die vom Arbeitsgericht durch Urteil vom 08.08.2002 festgelegte Arbeitszeit von 8.00 bis 12.15 Uhr stellte nach dem erklärten Standpunkt des Arbeitgebers ein gesetz- und verfassungswidriges Vorgehen dar, für dessen Folgen die Klägerin bei Aufrechterhaltung ihres Standpunkts sollte einstehen müssen. Nachdem die Klägerin der Aufforderung, die Arbeit um 6.00 Uhr zu beginnen, in der Folgezeit nicht nachkam, hatte die Beklagte mit Schreiben vom 19.08.2002 das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt und hierbei erneut auf den Inhalt ihres Schreibens vom 13.08.2002 verwiesen. Nach Rücknahme dieser Kündigung und Wiederaufnahme der Arbeit aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Absprache zum 28.08.2002 hat die Beklagte in konsequenter Fortführung ihrer Haltung die Zahlung von Arbeitsvergütung für die Dauer der Nichtbeschäftigung abgelehnt und darüber hinaus wie aus der Lohnabrechnung für den Monat September ersichtlich - der Klägerin tatsächlich einen Betrag von 300,00 "wegen Mitverschuldens" vom Lohn abgezogen.

85Wenn die Klägerin unter diesen Umständen allein bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (30.09.2002) zur Arbeit bereit war andernfalls hätte ihr nach Rücknahme der fristlosen Kündigung vom 19.08.2002 u.U. der Vorwurf einer Arbeitsverweigerung gedroht –, für die Folgezeit hingegen in Anbetracht der ersichtlich ernst gemeinten Schadensersatzforderungen der Beklagten eine Tätigkeit über den 30.09.2003 für unzumutbar erachtete, erscheint dies bei objektiver Betrachtung durchaus als nachvollziehbar. Mit der fristlosen Kündigung vom 30.09.2003 hatte die Beklagte wiederum einen neuen Streit entfacht, indem sie der Klägerin zumal ohne vorangehende Abmahnung nicht nur einen verspäteten Arbeitsbeginn in 14 Fällen mit der Begründung vorhielt, ein Abstempeln kurz vor 8.00 Uhr entspreche nicht dem vom Arbeitsgericht festgelegten Arbeitsbeginn; darüber hinaus enthielt das Kündigungsschreiben den erneuten Vorwurf, die Klägerin verletze die nach wie vor maßgebliche Arbeitszeit, welche gemäß der Betriebsvereinbarung um 6.00 Uhr beginne. Unabhängig von der Vereinbarung der Parteien über die Wiederaufnahme der Arbeit nach Rücknahme der fristlosen Kündigung vom 19.08.2002 und die Beschäftigung der Klägerin zu den von ihr gewünschten Zeiten ließ nach dem Standpunkt der Beklagten die tatsächliche Beschäftigung der Klägerin ab 8.00 Uhr nicht anders als eine durch Zwangsvollstreckung erzwungene Beschäftigung den Vorwurf vertragswidrigen Handeln unberührt. Unter diesen Umständen war es für die Klägerin aber unzumutbar, sich über den Ablauf der Kündigungsfrist (30.09.) hinaus dem Vorwurf einer permanenten Pflichtverletzung und der bereits angedrohten "Arbeitnehmerhaftung" auszusetzen.

86(4) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Tatsache, dass die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt ab dem 27.01.2003 ihre Beschäftigung bei der Beklagten wieder aufgenommen hat. Dieser Umstand findet seine Erklärung ersichtlich in der Tatsache, dass das Landesarbeitsgericht im Kündigungsrechtsstreit durch Urteil vom 15.01.2003 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Verpflichtung der Beklagten, die zeitliche Lage der Arbeitszeit nach Antrag der Klägerin festzulegen, bestätigt hatte. In diesem Zusammenhang hatte die Beklagte zunächst in Aussicht gestellt, die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hinzunehmen und auf die Durchführung des Revisionsverfahrens zu verzichten. Wenn die Klägerin sich unter diesen Umständen in ihrer Rechtsauffassung bestätigt sah und sich dazu entschloss, wieder im Betrieb tätig zu werden, so steht dies nicht in Widerspruch zu der vorstehenden Feststellung, dass jedenfalls im vorangehenden Zeitraum, auf welchen sich die verfolgten Verzugslohnansprüche beziehen, der Klägerin die vorläufige Weiterarbeit im Betrieb aus den dargestellten Gründen nicht zuzumuten war.

II 87

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen. 88

III 89

90Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung bereits die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde in Aussicht gestellt hat, wird auf die Rechtsmittelbelehrung am Ende des Urteils verwiesen.

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Dr. Dudenbostel Menzel Taschner

Woi/k 92

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