Urteil des LAG Hamm vom 16.01.2003

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Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 1126/02

Datum:

16.01.2003

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 Sa 1126/02

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herford, 2 Ca 224/02

Schlagworte:

Vereinbarte Weiterbeschäftigung während des

Kündigungsschutzprozesses und Schrift-formerfordernis

Normen:

§§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG, § 16 S. 1 TzBfG

Leitsätze:

Ist eine Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung eines

Arbeitnehmers während des Kün-digungsschutzprozesses nicht

schriftlich abgeschlossen worden, so ist diese gemäß §§ 14 Abs. 4

TzBfG, 125 BGB rechtsunwirksam und hat nach §§ 21, 16 S.1 TzBfG

den unbe-dingten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Folge.

Rechtskraft:

Die Revision wird zugelassen, soweit der Klage stattgegeben worden

ist. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Tenor:

hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 16.01.2003

durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Hackmann

sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Gödde und Göersmeier

f ü r Recht erkannt :

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford

vom 05.06.2002 2 Ca 224/02 unter Zurückweisung der weitergehenden

Berufung teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein unbedingtes

Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen

Abschluss dieses Feststellungsverfahrens zu unveränderten ar-

beitsvertraglichen Bedingungen als Maurer weiterzubeschäftigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3, die Beklagte zu 2/3.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Klage stattgegeben worden

ist. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen

gez.: Hackmann

Dr. Gödde

Göersmeier

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit

einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte sowie darum,

ob das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Weiterbeschäftigung des Klägers fortbesteht.

Der am 10.10.1962 geborene Kläger ist seit dem 10.04.2000 bei der Beklagten als

Maurer beschäftigt. Er erzielte ein monatliches Arbeitsentgelt von zuletzt 2.362,62 EUR

brutto. Bei der Beklagten, die etwa 35 Mitarbeiter beschäftigt, ist ein Betriebsrat gebildet.

Der Kläger ist verheiratet und hat ein Kind.

Am 25.01.2002, einem Freitag, war der Kläger zusammen mit seinem Vorgesetzten,

dem Zeugen M4xxxxx, auf der Baustelle der Firma R4xxxxx in Löningen eingesetzt. Hier

kam es im Verlauf des Vormittags zu einer verbalen Auseinandersetzung, deren

Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind, in der der Kläger nach den Angaben

der Beklagten dem Zeugen M4xxxxx jedoch Schläge angedroht haben soll. Danach

arbeiteten sowohl der Zeuge M4xxxxx als auch der Kläger bis ca. 12.00 Uhr weiter und

fuhren anschließend gemeinsam zum Betriebssitz der Beklagten zurück. Hier

unterrichtete der Zeuge M4xxxxx

die Geschäftsleitung über diesen Vorfall. An einer, für Montag, den 28.01.2002

geplanten Aussprache zur Klärung des Sachverhaltes nahm der Kläger nicht teil, da er

an diesem Tag arbeitsunfähig war. Nach Erörterung des Sachverhalts unter Beteiligung

des Betriebsratsvorsitzenden J1xxxxx beschloss die Beklagte, das Arbeitsverhältnis mit

dem Kläger fristgemäß zu kündigen, worüber sie den Betriebsrat mit

Anhörungsschreiben vom 28.01.2002 (Bl. 47 d.A.) unterrichtete. Nachdem der

Betriebsrat am 05.02.2002 mitgeteilt hatte, dass er die beabsichtigte Kündigung zur

Kenntnis genommen habe, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger

mit Schreiben vom 08.02.2002 zum 26.02.2002. Hiergegen wehrt sich der Kläger mit

seiner am 15.02.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Der Kläger war bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 26.02. und darüber hinaus

arbeitsunfähig krank. Im Anschluss daran trat er seinen zuvor bereits für Anfang März

2001 geplanten Urlaub an. Nach Rückkehr aus dem Urlaub meldete sich der Kläger

beim Arbeitsamt, wo ihm erklärt wurde, dass er seine Arbeit anbieten müsse. Aufgrund

dieses Arbeitsangebots des Klägers wurde er ab dem 18.03.2001 von der Beklagten zur

Abwendung des Annahmeverzugsrisikos weiterbeschäftigt, allerdings nicht mehr in

seiner alten Kolonne, sondern im Bereich Tief- und Hochbau und im Lager eingesetzt.

Durch Urteil vom 05.06.2002 hat das Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme die Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei aus

verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die Androhung von Gewalt eines

Arbeitnehmers gegenüber seinen Vorgesetzten stelle eine schwerwiegende

Vertragsverletzung dar, die geeignet sei, auch eine so einschneidende Maßnahme wie

den Ausspruch einer verhaltensbedingten fristgemäßen Kündigung zu rechtfertigen. Es

gehöre zu den unverzichtbaren Voraussetzungen der täglichen Zusammenarbeit im

Betrieb, dass sie frei von jeglicher Androhung oder gar Anwendung körperlicher Gewalt

bleibe. Wer sich darüber hinwegsetzt, verletze selbstverständliche arbeitsvertragliche

Pflichten, die so schwerwiegend seien, dass eine Abmahnung entbehrlich sei. Bei

Androhung von Gewalt durch einen Arbeitnehmer gegenüber einem Vorgesetzten

könne dieser nicht mit einer Billigung seines Fehlverhaltens durch den Arbeitgeber

rechnen. Der Zeuge M4xxxxx habe einen solchen eine fristgemäße Kündigung aus

verhaltensbedingten Gründen rechtfertigenden Sachverhalt glaubhaft bekundet. Auch

wenn zugunsten des Klägers im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen

sei, dass seine Aussichten, bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage ein neues

Arbeitsverhältnis zu begründen, nicht günstig seien, so habe er doch voraussehen

müssen, dass die Beklagte eine Bedrohung eines Vorarbeiters mit Gewalt nicht

hinnehmen würde und könnte. Dies gelte vor allem, da der Zeuge M4xxxxx durch sein

Verhalten nicht den geringsten Anlass für eine Reaktion des Klägers mit

Gewaltandrohung gegeben habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter

Anhörung des Betriebsrates rechtsunwirksam. Ihm seien Kündigungsabsicht und

Kündigungsgründe durch das Anhörungsschreiben vom 28.01.2002 und die

vorangegangene mündliche Erörterung mit dem Betriebs-ratsvorsitzenden hinreichend

mitgeteilt worden. Eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates habe vor

Ausspruch der Kündigung vorgelegen. Damit habe die Kündigung unter Beachtung der

tariflichen Kündigungsfrist von 12 Werkstagen erklärt werden können.

Gegen dieses, ihm am 25.06.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 22.07.2002

eingelegte und am 20.08.2002 begründete Berufung des Klägers.

Dieser bestreitet, dass die Schilderung des Sachverhalts durch den Zeugen M4xxxxx in

vollem Umfang zutreffend sei. Er habe allenfalls gesagt: "Man müsste Dir eigentlich

etwas" oder was auch sein könne "eine geben". Wie der Kläger in seiner mündlichen

Anhörung vor dem Berufungsgericht weiter erklärt hat, könne er sich allerdings an den

genauen Wortlaut nicht mehr erinnern. Des weiteren beruft sich der Kläger darauf, dass

zumindest ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestehe. Das Arbeitsverhältnis sei

nach seinem Ablauf fortgesetzt worden, so dass es nach § 625 BGB als auf

unbestimmte Zeit verlängert gelte. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre und lediglich ein

Prozessarbeitsverhältnis bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens vorliege, so

handele sich um einen zweckbefristeten Arbeitsvertrag nach § 15 Abs. 2 TzBfG. Da

nach § 14 Abs. 4 TzBfG die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der

Schriftform bedürfe, eine schriftliche Vereinbarung mit ihm jedoch nicht getroffen worden

sei, wäre eine möglicherweise beabsichtigte Zweckbefristung unwirksam, so dass das

Arbeitsverhältnis unbefristet fortbestehe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 05.06.2002 - 2

Ca 224/02 -

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 08.02.2002 mit dem 26.02.2002 nicht beendet worden ist,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

besteht.

Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu a) oder b) die Beklagte zu

verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen

Bedingungen als Maurer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

Zwar ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgemäße Kündigung der

Beklagten vom 08.02.2002 am 26.02.2002 zunächst beendet (I) worden. Es gilt auch

nicht gemäß § 625 BGB als auf unbestimmte Zeit verlängert (II). Indem die Beklagte den

Kläger zur Abwendung des Annahmeverzugsrisikos weiterbeschäftigt hat, hat sie mit

diesem jedoch eine privatrechtliche Vereinbarung geschlossen, die die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand hatte. Dieses stand unter der auflösenden

Bedingung des Obsiegens im Kündigungsschutzprozess. Obwohl die

Kündigungsschutzklage des Klägers durch das Berufungsgericht abgewiesen worden

ist, führt dies nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da die Vereinbarung

der auflösenden Bedingung gegen das Schriftformerfordernis der §§ 21, 14 Abs. 4

TzBfG verstößt und damit nach § 125 BGB rechtsunwirksam ist (III). Im Hinblick auf

dieses Fortsetzungsarbeitsverhältnis ist der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers

begründet (IV).

Nach der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat der Kläger, den

Vorarbeiter M4xxxxx auf einer entfernt liegenden Baustelle mit den Worten bedroht:

"Was hast Du, ich bin doch am Arbeiten. Was willst Du, verpiss Dich. Ich haue Dir was

vor den Kopf". Diese Bedrohung hat der Zeuge M4xxxxx ernst genommen und

befürchtet, dass ihn der Kläger angreift sowie dass der Kläger jederzeit wieder

gewalttätig werden könnte.

Diesen vom Zeugen bekundeten und vom Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde

gelegten Sachverhalt stellt die Berufung nicht in überzeugender Weise in Frage. Der

Kläger selbst hat bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem

Berufungsgericht den vom Zeugen M4xxxxx dargestellten äußeren Ablauf im

Wesentlichen bestätigt. Er will zwar die Erklärung, die die Androhung von Schlägen

enthielt, in dem vom Zeugen M4xxxxx angegebenen Wortlaut nicht abgegeben haben,

seine eigene Wiedergabe dessen, was er gemeint gesagt zu haben, kann jedoch

durchaus auch als Androhung von Schlägen verstanden werden. Darüber hinaus hat

der Kläger jedoch selbst angegeben, dass er sich an den genauen Wortlaut seiner

Erklärung nicht mehr erinnere. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die

Aussage des Zeugen M4xxxxx in Zweifel zu ziehen. Wenn der Zeuge M4xxxxx nach

dieser Auseinandersetzung mit dem Kläger zunächst weiter gearbeitet hat, so spricht

dies nicht dagegen, dass der Kläger zum Einen die ihm zur Last gelegte Äußerung

abgegeben hat und der Zeuge diese, zum Anderen, ernst genommen hat. Der Zeuge hat

auf dieser Baustelle mit dem Kläger allein gearbeitet. Es ist leicht nachvollziehbar, dass

es der Zeuge nicht zu einer Eskalation der Auseinandersetzung kommen lassen wollte.

Auf dieser Grundlage ist die ausgesprochene fristgemäße Kündigung nach § 1 Abs. 2

KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Während Tätlichkeiten

gegenüber einem Vorgesetzten in der Regel sogar einen Grund für eine fristlose

Kündigung abgeben, stellen Bedrohungen von Vorgesetzten jedenfalls einen

verhaltensbedingten ordentlichen Kündigungsgrund dar. Durch das drohende Verhalten

ist das vertragsnotwendige Vertrauen des Arbeitgebers bei der Abwicklung des

Arbeitsverhältnisses beeinträchtigt (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG RdNr. 462; LAG

Frankfurt vom 31.10.1986 - 13 Sa 63/85 - LAGE § 626 BGB Nr. 27). Dies gilt jedenfalls

dann, wenn, wie im Streitfall,

der Vorgesetzte seine ihm obliegende Funktion wahrgenommen und die Bedrohung

durch den Arbeitnehmer völlig unmotiviert und nicht nachvollziehbar ist. Eine

Abmahnung ist unter solchen Umständen nicht erforderlich.

Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die auch bei einer

verhaltensbedingten Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung zu keinem

anderen Ergebnis führt. Die vom Kläger angegebene Betriebszugehörigkeit von etwa 2

Jahren stellt keinen Gesichtspunkt von erheblichem Gewicht dar. Demgegenüber ist als

erschwerender Umstand zu berücksichtigen, dass sich der Kläger mit seinem

Vorarbeiter M4xxxxx allein auf einer entfernt vom Betrieb der Beklagten liegenden

Baustelle befand. Es ist naheliegend, dass das angsteinflössende Verhalten des

Klägers den Vorarbeiter M4xxxxx dazu veranlasst hat, eine künftige Zusammenarbeit

mit dem Kläger abzulehnen. Damit sind Betriebsstörungen eingetreten, die über das

einmalige Ereignis hinauswirken. Die Beklagte ist gehindert, den Kläger entsprechend

betriebsorganisatorischen Notwendigkeiten einzusetzen. Sie hat Rücksicht darauf zu

nehmen, dass zumindest der Zeuge M4xxxxx aus nachvollziehbaren Gründen eine

Zusammenarbeit mit dem Kläger ablehnt. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die

Tatsache, dass die Beklagte den Kläger zur Abwendung des Risikos des

Annahmeverzuges weiterbeschäftigt hat, nicht geeignet, die Interessenabwägung in

einem dem Kläger günstigen Sinne zu beeinflussen. Der Kläger ist nicht mehr mit seiner

alten Kolonne eingesetzt worden, sondern hat Arbeiten in anderen Bereichen verrichtet.

Aufgrund der von der Beklagten gewählten Kündigungsfrist, die wie das Arbeitsgericht

zutreffend entschieden hat, was die Berufung nicht rügt, nicht zu beanstanden ist, ist das

Arbeitsverhältnis am 26.02.2002 beendet worden. Es ist nicht infolge der weiteren

Tätigkeit des Klägers nach diesem Zeitpunkt gemäß § 625 BGB als unbefristetes

fortgesetzt worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht

vor.

§ 625 BGB regelt die stillschweigende Verlängerung von Arbeitsverhältnissen

unabhängig vom Willen der Parteien in Form einer unwiderleglichen gesetzlichen

Vermutung. Das ist von einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung der

Parteien über die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden. § 625 BGB findet keine Anwendung, wenn es

vor und nach dem Ablauf des Zeitvertrages zu einer Vereinbarung über die

Verlängerung des Arbeitsverhältnisses kommt. Deshalb setzt § 625 BGB auf Seiten des

Arbeitnehmers eine tatsächliche Fortführung des Arbeitsverhältnisses im unmittelbaren

Anschluss an das Ende voraus. Die in § 625 BGB geregelte Rechtsfolge kann der

Arbeitnehmer nur durch das tatsächliche Erbringen einer Arbeitsleistung erlangen (BAG

vom 02.12.1998 - 7 AZR 508/97 - EzA § 625 BGB Nr. 4; ErfKomm/Müller-Glöge, 3. Aufl.,

§ 625 BGB RdNr. 10).

Der Kläger ist über das Ende seines Arbeitsverhältnisses hinaus arbeitsunfähig krank

gewesen und hat dann zunächst seinen schon früher geplanten Urlaub angetreten. Erst

nach seinem Urlaub hat er seine Tätigkeit wieder aufgenommen, dies jedoch erst,

nachdem er sich beim Arbeitsamt gemeldet und daraufhin der Beklagten seine

Arbeitskraft angeboten hatte. Unter diesen Umständen liegt keine tatsächliche

Fortführung des Arbeitsverhältnisses über das Ende hinaus vor. Vielmehr beruht die

Beschäftigung des Klägers ab dem 18.03.2002 auf einer Vereinbarung der Parteien.

III

Die Vereinbarung der Parteien hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen

fortgesetzt worden ist.

1. Der Antrag, mit dem der Kläger festgestellt wissen will, dass zwischen den Parteien

ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, ist nach §§ 256 Abs. 1 ZPO, 17 S. 1, 21

TzBfG zulässig. Es besteht Streit darüber, ob die Absprache über die

Weiterbeschäftigung des Klägers den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zur Folge

hat. Der Kläger hat sich darauf berufen, dass es sich dabei um ein zweckbefristetes

Arbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 2 TzBfG handele, das nicht beendet sei, weil das

gesetzliche Schriftformerfordernis im § 14 Abs. 4 TzBfG nicht beachtet worden ist. Dies

hält die Beklagte für falsch und hat Klageabweisung beantragt. Für den damit

bestehenden Streit der Parteien besteht ein rechtliches Interesse des Klägers an einer

alsbaldigen gerichtlichen Feststellung.

Mit der Bezugnahme auf § 15 Abs. 2 TzBfG und der Einordnung als Zweckbefristung hat

der Kläger allerdings eine falsche rechtliche Bewertung vorgenommen. Die Absprache

der Parteien hat vielmehr eine auflösende Bedingung zum Inhalt.

Zweckbefristung und auflösende Bedingung liegen eng beieinander, die Abgrenzung ist

oftmals schwierig. Während bei einer Zweckbefristung der Eintritt des Ereignisses als

solches feststeht, lediglich der Zeitpunkt, zu dem es sich realisiert, unsicher ist, betrifft

bei einer auflösenden Bedingung die Unsicherheit das künftige Ereignis als solches.

Bei einer Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer für die Dauer des

Kündigungsschutzprozesses beschäftigt werden soll, ist zwar das Ende des

Rechtsstreits gewiss, nicht aber der Ausgang. Erweist sich die Kündigung als

rechtsunwirksam, so ist die Beschäftigung auf der Grundlage des ursprünglichen

Arbeitsvertrages erfolgt, die Rechtsbeziehungen der Parteien bestehen fort. Ist die

Kündigung allerdings rechtswirksam, so soll die Beschäftigung des Arbeitnehmers ein

Ende finden und sollen die Rechtsbeziehungen der Parteien aufgelöst werden. Dies ist

der Fall der auflösenden Bedingung. Auch bei einer Zweckbefristung kann sich die

Zweckerzielung allerdings erheblich verzögern, so dass die Arbeitsvertragsparteien

über einen langen Zeitraum in Unsicherheit leben. Zwischen beiden Fällen besteht in

weitgehendem Umfang Vergleichbarkeit. Durch § 21 TzBfG sind beide Fallgestaltungen

gleichgestellt, so dass sich die Einordnung praktisch nicht auswirkt

(Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 21 RdNr. 2-4; ErfKomm/Müller-Glöge, § 21 TzBfG RdNr.

3). Da die auflösende Bedingung erst mit Rechtskraft des die Kündigungsschutzklage

abweisenden Urteils eintreten wird, ist die Klagefrist des § 17 Abs. 1 TzBfG gewahrt.

2. Durch die Antragstellung hat der Kläger im Berufungsverfahren eine

Klageerweiterung vorgenommen, die nach §§ 533, 529, 261 Abs. 2 ZPO zulässig ist.

Die Klageerweiterung ist jedenfalls sachdienlich. Im Übrigen hat sich die Beklagte

hierauf rügelos eingelassen.

Da sich der Kläger zur Begründung seines Antrags auf den mit Schriftsatz der Beklagten

vom 23.05.2002 erstinstanzlich in den Rechtsstreit eingeführten Tatsachenvortrag

bezogen hat, liegen auch die Voraussetzungen des § 533 Abs. 2 ZPO vor.

3. Nach § 21 TzBfG ist auf auflösend bedingte Arbeitsverträge u.a. § 14 Abs. 4 TzBfG

anwendbar. Damit bedarf die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung zu ihrer

Wirksamkeit der Schriftform. Es handelt sich um ein gesetzliches Formerfordernis. Wird

es nicht beachtet, so hat dies nach § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit der Vereinbarung

zur Folge.

Das Einvernehmen über eine Beschäftigung während der Dauer eines

Kündigungsrechtsstreits stellt eine arbeitsvertragliche Abrede dar. Zwar hat der Kläger

auf Anraten des Arbeitsamtes der Beklagten seine Arbeitskraft angeboten und hat die

Beklagte dieses Angebot zur Abwendung des Annahmeverzugsrisikos angenommen.

Hierbei handelt es sich nicht um ein rein tatsächliches Verhalten. Auch wenn die

Parteien sich dessen womöglich nicht bewusst waren, so haben sie der Sache nach

einen Vertrag abgeschlossen, bei dem es sich dem Vertragstyp nach um einen

Arbeitsvertrag im Sinne des § 611 BGB handelt, der die - vorläufige - Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand hat. Aus der Annahme des Arbeitsangebots des

Klägers durch die Beklagte folgte zugleich die Verpflichtung des Klägers, die

angebotene Arbeitsleistung auch zu erbringen. Die Beklagte ging damit die

Verpflichtung ein, den Kläger zu beschäftigen und ihm seinen früheren Lohn zu zahlen.

Zugleich war klar, dass die Beschäftigung enden sollte, wenn sich die Kündigung als

rechtswirksam erweisen sollte. Der Kläger hatte wegen der Kündigung

Kündigungsschutzklage erhoben - ein Gütetermin hatte bereits stattgefunden -, so dass

sich für die Beklagte das Risiko des Annahmeverzuges stellte. Zur Abwendung dieses

Wirtschaftsrisikos ist die Vereinbarung über die Beschäftigung des Klägers getroffen

worden, die aufgrund der Gesamtumstände nur so verstanden werden kann, dass sie

enden soll, wenn sich die Kündigung als rechtswirksam herausstellen sollte.

Allerdings hat das Berufungsgericht die Kündigung wie das Arbeitsgericht für

rechtswirksam erachtet, womit das ursprüngliche Arbeitsverhältnis - bei Rechtskraft

dieser Entscheidung - grundsätzlich am 26.02.2002 beendet worden wäre. Das

Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 15.01.1986 (- 5 AZR 237/84 - DB 1986,

1393) angenommen, dass in einem solchen Fall bei der Abrede über die

Weiterbeschäftigung die vertragliche Grundlage des ursprünglichen

Arbeitsverhältnisses für die Einigung der Beteiligten bereits weggefallen war und die

Rechtsbeziehungen der Parteien nach den Grundsätzen des faktischen

Arbeitsverhältnisses abzuwickeln seien. Einem faktischen Arbeitsverhältnis fehle jedoch

der Bestandsschutz, es könne ohne Einhaltung einer Frist aufgelöst werden.

Diese Auffassung des 5. Senats ist jedoch schon in der Entscheidung des 8. Senats

vom 10.03.1987 (- 8 AZR 146/84 - DB 1987, 1045) auf Kritik gestoßen: Das faktische

Arbeitsverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass ein gewollter Arbeitsvertrag unter

Rechtsmängeln leidet, durch die ihm die Wirksamkeit entweder von vornherein, z.B.

wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, oder rückwirkend, z.B. bei

erfolgreicher Anfechtung, versagt bleibt. Ist dieser Arbeitsvertrag in Vollzug gesetzt

worden, so entsteht das sogenannte faktische Arbeitsverhältnis, für das quasi

vertragliche Ansprüche begründet werden (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl.,

aaO, § 35 RdNr. 34; ErfKomm/Preis,

aaO.,§ 611 RdNr. 170 - 172). Solche Rechtsmängel liegen aber bei der

einvernehmlichen Beschäftigung während eines Kündigungsrechtsstreits nicht schon

deshalb vor, weil sich im Nachhinein, nämlich wenn der Arbeitnehmer den Rechtsstreit

verliert, herausstellt, dass eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beschäftigung des

Arbeitnehmers nicht bestanden hätte.

Die einvernehmliche Weiterbeschäftigung während der Dauer des

Kündigungsrechtsstreits wird nach heute herrschender Meinung als Fall des zulässigen

Vereinbarung einer auflösenden Bedingung angesehen. Der Vertragswille der Parteien

geht regelmäßig dahin, das Arbeitsverhältnis, das der Arbeitgeber beenden möchte,

fortzusetzen, bis endgültig geklärt ist, ob die Kündigung wirksam geworden ist. Damit

steht das Arbeitsverhältnis unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen

Abweisung der Kündigungsschutzklage (BAG vom 04.09.1986 - 8 AZR 236/84 - DB

1987, 1154), einen Fall der Zweckbefristung liegt nicht vor (Müller-Glöge, aaO., § 21

TzBfG, RdNr. 10; Meinel/Heyn/Herms, aaO., § 21 RdNr. 18).

Ein faktisches Arbeitsverhältnis ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil nach der

widerleglichen Vermutung des § 139 BGB die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das

gesamte Rechtsgeschäft erfasst. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Abrede über

die auflösende Bedingung ist nach §§ 21, 16 S. 1 TzBfG dahingehend geregelt, dass

der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gilt. Hierbei handelt es sich

zwar um eine gesetzliche Fiktion, mit der ein Verstoß gegen Arbeitnehmerschutzrechte

sanktioniert wird. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes für Fälle der vorliegenden Art

("teleologische Reduktion"), bei denen eine Weiterbeschäftigung den überwiegenden

Interessen des Arbeitnehmers dient, ist bei einem Verstoß gegen das

Schriftformerfordernis nicht gerechtfertigt. Der Schutzgedanke, der für auflösend

bedingte Arbeitsverhältnisse in § 21 TzBfG seinen Niederschlag gefunden hat, würde in

sein Gegenteil verkehrt, würde der zu schützende Arbeitnehmer im Endergebnis

schlechter stehen, was durch die Rechtsfolge eines faktischen Arbeitsverhältnisses der

Fall wäre. Im Ergebnis besteht damit im vorliegenden Fall das Arbeitsverhältnis fort (vgl.

Schaub, aaO., § 31 RdNr. 12; ErfKomm/Müller-Glöge, aaO., § 21 RdNr. 10; BAG vom

21.10.1954 - 2 AZR 40/83 AP Nr. 1 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

4. Es ist nicht treuwidrig, wenn sich der Kläger auf die Unwirksamkeit der Abrede über

die auflösende Bedingung wegen Formverstoßes beruft. Ein gegen Treu und Glauben

verstoßende und damit gemäß §§ 242, 134 BGB unzulässige Rechtsausübung stellt die

Berufung auf die Formvorschrift dar, wenn die Nichtbeachtung der gesetzlichen Form

durch ein Verhalten der Gegenseite veranlasst ist. Hierfür gibt es im Streitfall keine

Anhaltspunkte. Die Beklagte hätte ohne weiteres eine schriftliche Vereinbarung

abschließen können. Hiervon hat sie der Kläger nicht abgehalten. Es ist vielmehr

aufgrund der Gesamtumstände davon auszugehen, dass der Kläger einen

entsprechenden Vertrag, der eine auflösende Bedingung enthalten hätte, ohne

Probleme unterschrieben hätte.

Aus dem Arbeitsverhältnis folgt der Anspruch des Klägers auf Beschäftigung. Zwar hat

die Beklagte den Kläger in der Vergangenheit freiwillig weiter beschäftigt. Diese

Weiterbeschäftigung war jedoch auf die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens

beschränkt. Nachdem dieses, da die Kammer die Revision insoweit nicht zugelassen

hat, mit dem vorliegenden Urteil rechtskräftig abgeschlossen sein dürfte und die

Beklagte hinsichtlich des weiteren Feststellungsantrages des Klägers Klageabweisung

beantragt hat, besteht ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Verurteilung der

Beklagten. Für diese Weiterbeschäftigung gelten sodann die Regeln, die das

Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.03.1987 (- 8 AZR 146/84 - aaO.)

entwickelt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Kammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1

ArbGG)insoweit zugelassen, als es der Klage stattgegeben hat. Die sich aus dem

Teilzeitbefristungsgesetz ergebenen Rechtsfragen bedürfen einer höchstrichterlichen

Klärung. Gründe für die Zulassung der Revision hinsichtlich der abgewiesenen

Klageanträge sind dagegen nicht ersichtlich.

Bg.