Urteil des LAG Hamm vom 25.01.2008, 10 Sa 169/07

Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 169/07

Datum: 25.01.2008

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 10. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 Sa 169/07

Vorinstanz: Arbeitsgericht Arnsberg, 1 Ca 631/06

Nachinstanz: Bundesarbeitsgericht, 2 AZN 304/08 Beschwerde zurückgewiesen 10.07.2008

Schlagworte: Außerordentliche Kündigung; Führung privater Telefonate; Mitbestimmung des Betriebsrats bei Telefondatenerfassung; Zustimmung des Betriebsrats zur Sonderauswertung; Beweisverwertungsverbot; Auflösungsantrag des Arbeitgebers Normen: § 626 Abs. 1 BGB; §§ 9 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 3 KSchG; § 15 Abs. 3 KSchG; § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 28.12.2006 - 1 Ca 631/06 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen. 2

3Die am 01.11.1966 geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1997 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.07.1997 (Bl. 10 d.A.) nebst Ergänzungen als Arztsekretärin bei der Beklagten, einer Klinik mit mehr als fünf Arbeitnehmern ausschließlich der Auszubildenden, tätig. Zuletzt war die Klägerin als Chefarztsekretärin zu einem monatlichen Bruttoverdienst von 2.550,00 € eingesetzt.

4In einer Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und Weiterentwicklung von EDV-Systemen vom 31.08.1994 (Bl. 273 ff.d.A.) war u.a. folgendes festgelegt:

§ 5 5

LEISTUNGS- UND VERHALTENSKONTROLLE 6

"1. Personenbezogene Daten werden vom Arbeitgeber nur 7

8

zur Durchführung der Lohn- und Gehaltsabrechnung, zur Erfüllung der gesetzlichen, tarifvertraglichen

9

10sowie durch Verordnungen und Betriebsvereinbarungen vorgeschriebenen Aufgaben ausgewertet.

112. Die unter § 1 und § 2 beschriebenen Systeme und Systemteile werden nicht zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen eingesetzt.

12Sonderauswertungen dürfen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt werden. Die Zustimmung ist in Schriftform zu beantragen. Sie gilt als erteilt, wenn der Betriebsrat nicht innerhalb von fünf Werktagen schriftlich widerspricht.

133. Eine Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte ist nur zur Erledigung der Aufgaben nach Absatz 1 zulässig."

14Nach Einführung einer neuen Telefonanlage im Jahre 2000 mussten im Betrieb der Beklagten private Telefonate nicht mehr in der Telefonzentrale angemeldet werden, sondern konnten über einen PIN-Code abgerechnet werden. Hierzu schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat am 27.11.2000 folgende Betriebsvereinbarung über die Begleichung privater Telefonabrechnungen (Bl. 119 f.d.A.) ab:

"§ 1: 15

16Die Klinikleitung und der Betriebsrat der Fachklinik H5 stimmen darin überein, dass das neue Begleichungsverfahren der Vereinfachung der Abrechnung von privaten Telefonaten dienen.

§ 2: 17

18Die Abrechnung erfolgt monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit eine Woche nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen. Danach erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.

§ 3: 19

20Die 1994 geschlossene Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und Weiterentwicklung von EDV-Systemen wird in § 5 insofern ergänzt, dass eine Erfassung der Abrechnungsdaten möglich ist, allerdings nur in einem Umfang, die der Abrechnung dienen. Ansonsten gilt der § 5 (der Betriebsvereinbarung): Eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Mitarbeitern anhand der Daten der Telefonate wird ausdrücklich ausgeschlossen.

§ 4: 21

22Klärung bei Auslegungsstreitigkeiten. Die unterzeichnenden Personen verpflichten sich bei Streitigkeiten die Auslegung dieser Vereinbarung betreffend, unverzüglich Verhandlungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Einigung aufzunehmen.

§ 5: 23

24Laufzeit der Betriebsvereinbarung. Diese Betriebsvereinbarung tritt am Tage ihrer Unterzeichnung in Kraft. Sie kann erstmals mit einer Frist von 3 Monaten zum 31.12.2001 gekündigt werden. Danach beträgt die Kündigungszeit 3 Monate zum Jahresende. Im Falle einer Kündigung wirkt diese Betriebsvereinbarung so lang nach, bis sie durch eine neue Vereinbarung ersetzt wird."

25Gleichzeitig teilte die Beklagte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit Schreiben vom 27.11.2000 (Bl. 121 d.A.) folgendes mit:

"Wir stellen zum 1. Dezember 2000 unsere private Telefonabrechnung um. 26

27Die Abrechnung erfolgt wie bisher monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit eine Woche nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen. Danach erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.

Bitte haben Sie hierfür Verständnis. Vielen Dank." 28

29Ob die Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 und das Schreiben der Beklagten vom 27.11.2000 erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Die Parteien streiten ferner darum, ob der Klägerin, die von ihrem Dienstapparat mit der Nebenstellennummer 1234 auch private Telefonate geführt hat, das seit dem Jahre 2000 eingeführte PIN-Code-Verfahren bekannt war.

30Bis Oktober 2005 bezog die Klägerin eine persönliche Zulage in Höhe von monatlich 102,26 € (Bl. 10, 13, 93 d.A.). Diese Zulage wurde ihr seit November 2005 nicht mehr gezahlt. Mit Schreiben vom 22.12.2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur Weiterzahlung dieser persönlichen Zulage auf. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Erst aufgrund eines weiteren Schreibens der Klägerin teilte die Beklagte im März 2006 mit, dass eine Überprüfung erfolge. Mit Schreiben vom 04.05.2006 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Zahlung der ausstehenden persönlichen Zulage seit November 2005 auf.

31Am 05.05.2006 wurde die Klägerin, die seit März 2006 Mitglied des Wahlvorstandes für die am 30.05.2006 stattfindenden Betriebsratswahlen war (Bl. 21 d.A.), zu einem Gespräch mit dem Verwaltungsleiter der Beklagten, Herrn K6, gebeten. In dem Gespräch vom 10.05.2006 wurde der Klägerin vorgehalten, in der Zeit vom 05.05.2006 bis zum 09.05.2006 mehrere private Telefonate vom Dienstapparat der Beklagten geführt zu haben, ohne diese zu bezahlen. Die Einzelheiten des Gesprächs zwischen der Klägerin und dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 sind zwischen den Parteien streitig.

32Im Anschluss an das Gespräch vom 10.05.2006 zahlte die Klägerin für die in der Zeit vom 05. bis 09.05.2006 geführten privaten Telefonate bei der Hauptkasse der Beklagten einen Betrag in Höhe von 17,52 € ein (Bl. 251, 252 d.A.).

33Mit Schreiben vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Auf den Inhalt des Schreibens vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) wird Bezug genommen.

34Mit Schreiben vom 15.05.2006 (Bl. 14 d.A.) erhob der Betriebsrat Bedenken zu der beabsichtigten Kündigung und führte zur Begründung aus, dass seines Wissens die "dienstliche Regelung, dass private Telefonate über entsprechendes Eingeben eines PIN-Codes abgerechnet werden" müssten, nicht bei allen Mitarbeitern bekannt sei, es lägen insoweit keine schriftlichen Anweisungen des Arbeitgebers vor. Im Übrigen könne eine Wiederherstellung eines vertrauensvollen Arbeitsverhältnisses erwartet werden, da die Klägerin umgehend den Fehlbetrag beglichen und sich einen PIN-Code habe aushändigen lassen.

35Mit Schreiben vom 17.05.2006 (Bl. 15 d.A.), der Klägerin zugegangen am 17.05.2006, kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise fristgerecht.

36Die Klägerin erhob daraufhin am 23.05.2006 Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, mit der sie unter anderem darauf hinwies, dass die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 15 Abs. 3 KSchG unwirksam sei. Die Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 30.05.2006 zugestellt.

37Mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 257 f.d.A.) teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter anderem mit, dass derzeit Überprüfungen im Gange seien, die Zeiträume beträfen, die vor dem 05.05.2006 lägen, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin vor dem 05.05.2006 ebenfalls private Telefonate geführt habe, ohne sich einen PIN-Code geben zu lassen, dieser Umstand werde Gegenstand einer weiteren Kündigung werden.

38Mit Schreiben vom 08.06.2006 (Bl. 76 ff.d.A.) beantragte die Beklagte beim Betriebsrat erneut die Zustimmung zu einer weiteren fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung der Klägerin. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin aufgrund einer weiteren umfangreichen Recherche in den Monaten Januar 2006 bis März 2006 ebenfalls private Telefonate ohne Eingabe eines PIN-Codes geführt habe. Dabei wurde eine Telefonliste (Bl. 100 ff.d.A.) beigefügt, in der handschriftlich die privaten Telefonteilnehmer aufgeführt sind.

39Zu dem erneuten Zustimmungsantrag vom 08.06.2006 gab der Betriebsrat keine Stellungnahme ab.

40Die Beklagte kündigte daraufhin das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 45 d.A.) erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Das Kündigungsschreiben vom 13.06.2006 ging der Klägerin am 13.06.2006 durch Einwurf in ihren Briefkasten zu.

41Am 16.06.2006 erhielt die Klägerin per Einschreiben ein gleichlautendes Kündigungsschreiben vom 13.06.2006.

Die Klägerin erweiterte daraufhin am 26.06.2006 die bereits erhobene 42

Kündigungsschutzklage.

43Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden und habe auch keine Zustimmung gemäß § 103 BetrVG erteilt. Die hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen Kündigungen seien ohnehin nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unzulässig. Auf die außerordentliche Kündigung vom 08.06.2006 sei unwirksam. Zu dieser Kündigung sei der Betriebsrat ebenfalls nicht ordnungsgemäß angehört worden. Hinsichtlich des Zeitraumes von Januar 2005 bis Dezember 2005 sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über angebliche Kündigungsgründe informiert worden. Auf angebliche private Telefonate aus diesem Zeitraum könne die Beklagte sich nicht berufen, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden sei.

44Die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 auch nicht auf angebliche private Telefonate aus dem Zeitraum von Januar 2006 bis März 2006 stützen. Auch andere Mitarbeiter hätten Zugriff auf den Dienstapparat 2194 gehabt, eine Zuordnung sei daher nicht möglich. Im Übrigen lägen ihr die Telefonlisten aus diesem Zeitraum gar nicht vor.

45Die Klägerin hat behauptet, das Verfahren über die Begleichung privater Telefonate unter Eingabe eines PIN-Codes sei ihr nicht bekannt gewesen. Auch in dem Gespräch vom 10.05.2006 sei keine Rede von PIN-Codes gewesen. Ihr sei lediglich am 10.05.2006 eine Telefonrechnung überreicht worden, dabei sei sie gefragt worden, ob das Telefonat mit dem Flughafen F2 beruflich gewesen sei. Sie habe mit "Nein" geantwortet und geäußert, dass dieser Anruf privat gewesen sei, sie aber vom Vorliegen einer kostenlosen Service-Nummer ausgegangen sei. Die Bezahlung der privaten Telefonate vom 05. bis 09.05.2006 sei auf Anraten des Betriebsrats erfolgt. Eine Handhabung mit den PIN-Codes sei der Klägerin überhaupt nicht bekannt gewesen. Sie sei auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, sich wegen der Führung privater Telefonate einen PIN-Code zu besorgen. Die Klägerin habe weder die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 noch eine etwaige Dienstanweisung vom 27.11.2000 erhalten.

46Im Übrigen seien die ausgesprochenen Kündigungen lediglich als Sanktion zu verstehen, sie verstießen gegen das Maßregelungsverbot. Die Klägerin habe nämlich zuvor vergeblich die Weiterzahlung der ab November 2005 gestrichenen persönlichen Zulage verlangt.

Die Klägerin hat beantragt, 47

48festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

49festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

50festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

51festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

52festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

53festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, 54

die Klage abzuweisen. 55

Sie hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochenen Kündigungen seien wirksam. 56

57Die Klägerin habe durch die Führung privater Telefonate von ihrem Dienstapparat, ohne einen PIN-Code einzugeben und die privaten Telefonate abzurechnen, einen Betrug begangen. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe in erheblichem Umfang privat telefoniert, ohne diese Telefonate zu bezahlen. Der Klägerin seien sowohl die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006 wie auch die Dienstanweisung vom 27.11.2006 bekannt gewesen. Alle Mitarbeiter seien über die Betriebsvereinbarung bzw. die Umstellung der Telefonabrechnungen informiert worden. Dass weder in der Betriebsvereinbarung noch im Schreiben vom 27.11.2000 der Begriff "PIN-Code" ausdrücklich erwähnt sei, spiele überhaupt keine Rolle, weil es genau dies sei, was unter dem "neuen Begleichungsverfahren" gemeint sei. Die Dienstanweisung vom 27.11.2000 sei allen Mitarbeitern zusammen mit der Lohnabrechnung zur Verfügung gestellt worden.

58Dass private Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes zwecks ordnungsgemäßer Abrechnung geführt werden dürften, sei auch der Klägerin als langjährige Beschäftigte und als Chefarztsekretärin nicht verborgen geblieben. Auch sie habe dieses Verfahren gekannt. Auch vor Einführung der neuen Telefonanlage habe zwar privat telefoniert werden dürfen, diese privaten Telefonate hätten zuvor bei der Telefonzentrale angemeldet und anschließend bezahlt werden müssen.

59Die Klägerin habe gewusst, dass ausnahmslos alle Mitarbeiter, die privat telefonierten, sich einen PIN-Code geben müssten. Dass die Klägerin dies gewusst habe, ergebe sich auch aus dem Inhalt des am 10.05.2005 mit dem Verwaltungsleiter K6 geführten Gesprächs. Die Klägerin sei in diesem Gespräch zunächst befragt worden, ob sie privat telefonieren würde. Hierauf habe sie ausdrücklich erklärt, dass sie während der Dienstzeit keine privaten Telefonate führe und dass dies auch in der Vergangenheit nicht der Fall gewesen sei, deshalb müsse sie sich auch keinen PIN-Code geben lassen. Erst hierauf habe der Verwaltungsleiter K6 die Klägerin mit den im Mai geführten Privattelefonaten konfrontiert. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich eben einen PIN-Code geben lassen und die privaten Telefonate bezahlen. Die Klägerin habe in diesem Gespräch selbst auf die Vergabe eines PIN-Codes hingewiesen, ohne dass zuvor der Verwaltungsleiter K6 das Gespräch auf einen PIN-Code gebracht habe.

60Im Übrigen habe die Klägerin bei einer anderen Gelegenheit behauptet, sie als Sekretärin müsse keinen PIN-Code benutzen, sie könne es sich erlauben, ohne PIN- Code zu telefonieren.

61Die Beklagte habe auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nach Zustellung der Klageschrift am 30.05.2006 seien weitere Untersuchungen hinsichtlich der Zeiträume Januar bis März 2006 vorgenommen worden. Diese Untersuchungen hätten bis zum 07.06.2006 angedauert. Daraufhin sei am 08.06.2006 der Betriebsrat zu der beabsichtigten erneuten Kündigung angehört worden.

62Im Übrigen sei bis zum 30.06.2006 der Zeitraum von Januar 2005 bis Dezember 2005 überprüft worden. Auch in diesem Zeitraum habe die Klägerin in erheblichem Umfang privat telefoniert, ohne einen PIN-Code einzugeben und die private Telefonate zu bezahlen (Bl. 60 ff.d.A.).

63Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei zu den beabsichtigten Kündigungen jeweils ordnungsgemäß angehört worden. Mit Schreiben vom 08.06.2006 sei ihm die Liste über die privaten Telefonate aus den Monaten Januar bis März 2006 vorgelegt worden. Der Betriebsrat sei in vollem Umfang darüber informiert worden, dass die Klägerin ohne Eingabe eines PIN-Codes privat telefoniert habe.

64Durch das am 28.12.2006 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche und ordentliche Kündigung vom 17.05.2006 sei schon nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Die ordentliche Kündigung vom 13.06.2006 sei nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG ausgeschlossen. Auch die fristlose Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Auf angebliche private Telefonate der Klägerin vom 05. bis 09.05.2006 könne sich die Beklagte zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht berufen, weil ihr diese privaten Telefonate bereits am 10.05.2006 bekannt gewesen seien. Angebliche Privattelefonate aus dem Jahre 2005 seien nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen. Allein die angeblichen privaten Telefonate der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 könnten zur außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht herhalten, weil die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sie sich für die Führung privater Telefonate einen PIN-Code geben lassen müsse. Aus der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gehe das nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor; auch die behaupteten Äußerungen der Klägerin im Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 könnten das nicht belegen.

65Gegen das der Beklagten am 02.01.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.01.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

66Die Beklagte, die die Berufung auf die Wirksamkeit der Kündigungen vom 13.06.2006 beschränkt, ist nach wie vor der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 sei wirksam. Das Arbeitsgericht habe insoweit zu Unrecht der Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Die Kündigung vom 13.06.2006 scheitere nicht an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Unter Bezugnahme auf die Betriebsratsanhörung vom 11.05.2006 sei der Betriebsrat mit Schreiben vom 08.06.2006 unter Vorlage der Liste über die privat geführten Telefonate aus dem

Zeitraum von Januar bis März 2006 umfassend informiert worden.

67Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Beklagte nach wie vor der Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte durch die Führung privater Telefonate in der Vergangenheit massiv betrogen. Sie habe sich für die geführten privaten Telefonate nicht nur keinen PIN-Code geben lassen, sondern die Privattelefonate überhaupt nicht abgerechnet. Auch schon vor Einführung der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006 habe es die Möglichkeit gegeben, private Telefonate zu führen, diese privaten Telefonate hätten aber angemeldet werden müssen, um anschließend abgerechnet werden zu können. Auch vor Einführung des "neuen Begleichungsverfahrens" habe es keine Gepflogenheit gegeben, dass private Telefonate auf Firmenkosten geführt werden konnten. Aufgrund der Einführung der neuen Telefonanlage im Betrieb der Beklagten im Jahre 2000 sei die Möglichkeit geschaffen worden, sich einen privaten PIN-Code geben zu lassen; dies habe der Vereinfachung der Telefonabrechnung gedient. Nichts anderes sei mit dem "neuen Begleichungsverfahren" im Sinne der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gemeint. Das "neue Begleichungsverfahren" habe die vorherige Anmeldung eines privaten Telefonats in der Telefonzentrale ersetzt. Dies alles sei dem Betriebsrat, auch der Klägerin, bekannt gewesen. Dem Betriebsrat hätten auch die Listen über die Telefonate aus den Monaten Januar bis März 2006 vorgelegen.

68Auch die Klägerin habe ihre Verpflichtung, ihre privaten Telefonate über einen PIN- Code abzurechnen, gekannt. Bereits bei Dienstantritt im Jahre 1997 sei ihr erläutert worden, dass private Telefonate vorher anzumelden seien und nicht auf Kosten der Firma geführt werden könnten.

69Darüber hinaus behauptet die Beklagte erneut, die Klägerin sei in dem Dienstgespräch vom 10.05.2006 mit dem Verwaltungsleiter K6 zunächst befragt worden, ob sie während des Dienstes privat telefonieren würde. Hierauf habe sie erklärt, dass sie nicht privat telefoniert hätte. Sie habe auch erklärt, dass dies nicht in der Vergangenheit nicht der Fall gewesen wäre. Weiter habe sie erklärt, dass sie sich auch deshalb kein PIN-Code geben lassen müsse, weil sie keine privaten Telefonate geführt hätte. Erst daraufhin habe der Verwaltungsleiter K6 der Klägerin die Dienstnebenstelleneinzeldaten und Summenausgabe vom 05.05. bis 09.05.2006 (Bl. 251d.A.) vorgehalten und konkret nachgefragt, ob die dort angegebenen handschriftlich gekennzeichneten Telefonate von ihr privat geführt worden seien. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich eben einen PIN-Code geben lassen und die Gespräche bezahlen. Der Begriff "PIN- Code" sei in dem gesamten Gespräch seitens des Verwaltungsleiters K6 nicht erwähnt worden. Die Klägerin habe von sich aus spontan diesen Begriff in den Mund genommen. Anschließend habe sich die Klägerin zur Zentrale begeben und 17,52 € bezahlt.

70Aufgrund der Aussage der Klägerin im Gespräch vom 10.05.2006 ergebe sich einerseits, dass die Klägerin nicht privat telefoniert habe, andererseits, dass sie wisse, dass sie sich einen PIN-Code geben lassen müsse, wenn sie privat telefoniere. Beide Aussagen seien aber unzutreffend. Unstreitig habe die Klägerin privat telefoniert. Aus der Aussage ergebe sich auch, dass die Klägerin gewusst habe, dass sie sich einen PIN-Code habe geben lassen müssen, wenn sie privat telefoniere. Die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 sehe auch keine Ausnahmeregelung für Chefarztsekretärinnen vor. Im Übrigen habe, wie die Beklagte erneut behauptet, die Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gekannt und auch die Dienstanweisung vom 27.11.2006 erhalten.

71Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie auf Anweisung ihres Chefarztes Privattelefonate geführt habe. Insoweit behauptet die Beklagte, die Klägerin habe in den Jahren 2005 und 2006 keinerlei dienstliche Anweisung erhalten, für ihren Chefarzt private Telefonate zu führen. Offenbar versuche die Klägerin nunmehr, die Verantwortlichkeit für ihre privaten Telefonate auf Dritte abzuwälzen und den Chefarzt und den Verwaltungsleiter als Lügner darzustellen. Auch hieraus ergebe sich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Das Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei vollends zerstört.

72Die Beklagte ist ferner der Auffassung, auch der Umfang der privat geführten Telefonate sei erheblich. Kostenmäßig beliefen sich die in den Monaten Januar bis März 2006 geführten Privattelefonaten nicht nur auf einen Betrag von 1,73 € oder 1,87 €. Eine neuerliche Auswertung der im Zeitraum Januar bis März 2006 geführten Privattelefonate habe nämlich insgesamt 62 Telefonate mit 9.509 Sek. ergeben (vgl. Liste Bl. 263 f.d.A.). In dieser Liste seien sämtliche Telefonate enthalten, die nach stichprobenhafter Überprüfung Privatgespräche seien. Diese private Telefonate machten keinen Betrag von 1,92 € oder auch nur bis zu 2,00 € aus, da die Abrechnungswerte nicht mit den Werten übereinstimmten, die in der Liste aufgeführt seien. Selbst wenn berücksichtigt würde, dass es sich bei dem Telefonat mit Herrn N1 tatsächlich um einen Privatpatienten des Chefarztes Dr. S8 handele, handele es sich insoweit um 58 ermittelte Privatgespräche, die sicherlich einen höheren Wert als 1,89 € hätten. Im Jahre 2005 seien ebenfalls 182 Privatgespräche stichprobenhaft ermittelt worden. Offenbar sei dies alles nur die Spitze eines Eisberges.

73Zur Begründung des mit Schriftsatz vom 16.01.2008 erhobenen Auflösungsantrags trägt die Beklagte vor, die Klägerin habe im gesamten Kündigungsschutzverfahren wechselhaft und widersprüchlich vorgetragen und versucht, die Verantwortung für die privat geführten Telefonate auf Dritte, insbesondere ihren Vorgesetzten Chefarzt, abzuwälzen. Dies mache eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin unzumutbar. Die Klägerin habe darüber hinaus Lohnansprüche geltend gemacht, ohne das von ihr in der Vergangenheit bezogene Arbeitslosengeld sowie Krankenkassenleistungen zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt, 74

75das am 28.12.2006 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg - 1 Ca 631/06 - teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung noch durch die fristgemäße Kündigung vom 13.06.2006 beendet worden ist,

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen. 76

Die Klägerin beantragt, 77

die Berufung zurückzuweisen. 78

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das angefochtene Urteil. Die Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Insbesondere liege ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht vor. Eine allgemeine Dienstanweisung, die darauf hinweise, dass private 79

Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes geführt werden dürften, gebe es nicht. Der Klägerin sei eine derartige Dienstanweisung auch nicht bekannt gegeben worden. Auch in dem Rundschreiben vom 27.11.2005 sei ein Verweis auf einen etwaigen PIN- Code nicht enthalten.

80Das Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 habe nicht so stattgefunden, wie die Beklagte es behaupte. In diesem Gespräch sei über einen PIN- Code oder über die Bezahlung von privaten Telefongesprächen überhaupt nicht gesprochen worden. Der Klägerin sei auch nicht ein ausdrückliches Verbot von privaten Telefonaten mitgeteilt worden. Die Klägerin sei auch zu keinem Zeitpunkt in die Handhabung mit einem PIN-Code eingewiesen worden. Bereits das Arbeitsgericht habe der Beklagten im Gütetermin deutlich gemacht, dass sie den Vorsatz der Klägerin bei der Benutzung des Dienstapparates für private Telefongespräche unter Beweisantritt nachweisen müsse. Auch der Betriebsrat habe in seiner Stellungnahme vom 15.05.2005 bereits darauf hingewiesen, dass die behauptete dienstliche Regelung, dass private Telefonate über Eingabe eines PIN-Codes abgerechnet werden müssten, nicht allen Mitarbeitern bekannt sei. Schriftliche Anweisungen darüber gebe es nicht.

81Im Übrigen behauptet die Klägerin erneut, auch andere Mitarbeiter hätten von dem Dienstapparat 2194 telefonieren können. Eine ausschließliche Zuordnung der angeblich privat geführten Telefongespräche durch die Klägerin sei damit nicht möglich. Die Klägerin habe im Übrigen auch nicht Privatpatienten des Chefarztes privat angerufen, bei dem Gesprächsteilnehmer N1 handele es sich um einen Privatpatienten des Chefarztes, den sie auf Anweisung ihres Chefarztes angerufen habe. Die Klägerin habe auch nicht privat mit der Firma Reitsport P1 telefoniert. Bei diesem Telefonat handele es sich offenbar um ein Privattelefonat ihres Chefarztes, der nach ihrer Kenntnis reitsportinteressiert sei. Im Übrigen habe die Klägerin auch keine Veranlassung gehabt, ihre eigene Privatnummer anzurufen. Soweit die Beklagte sich auf ein Privattelefonat mit ihrem Vater beziehe, sei dies nicht nachvollziehbar, ihr Vater habe eine völlig andere Handy-Nummer. Die Klägerin könne auch am 25. und 26.01.2006 nicht sechsmal privat telefoniert haben, an diesen Tagen sei sie in Urlaub gewesen.

82Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass die angeblichen privaten Telefongespräche aus der von der Beklagten vorgelegten Liste (Bl. 100 ff. d.A.) lediglich einen Betrag in Höhe von 1,89 € ergäben.

83Auf die im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 20.08.2007 vorgelegte Telefonliste (Bl. 263 f. d.A.) könne die Beklagte sich nicht berufen. Dabei handele es sich um eine neue Liste, die nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrates gewesen sei.

84Die Klägerin ist schließlich der Auffassung, dass auch der Auflösungsantrag zurückgewiesen werden müsse. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin widersprüchlich vorgetragen habe. Sie habe auch nicht den Verwaltungsleiter K6 oder den Chefarzt Dr. S8 als Lügner dargestellt. Der Klägerin bleibe es auch unbenommen, ihre Lohnansprüche im Rahmen tariflicher Verfallfristen schriftlich geltend zu machen.

85Im Termin vor der Berufungskammer vom 25.01.2008 hat sich nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage herausgestellt, dass beim Betriebsrat weder im Mai 2006 noch im Juni 2006 eine ausdrückliche Zustimmung zur Auswertung der Telefondaten (Bl. 251 bzw. 100 ff. d.A.) von der Beklagten eingeholt worden ist.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen. 86

Entscheidungsgründe: 87

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. 88

89Soweit das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung vom 17.05.2006 festgestellt hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig. Die Beklagte hat dagegen keine Berufung eingelegt.

90Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 13.06.2006 festgestellt. Sowohl die außerordentliche Kündigung wie auch die ordentliche Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.

91Auch den in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte nicht stattgegeben werden.

I. 92

Sowohl die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 wie auch die hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.

94Soweit die Beklagte die Kündigung vom 13.06.2006 zweimal ausgesprochen und sie der Klägerin einmal durch Einwurf in ihren Briefkasten und ein zweites Mal durch Einschreiben zugeleitet hat, handelt es sich um eine einheitliche Kündigung, die lediglich zur Sicherung des Zuganges aus formalen Gründen zweimal ausgesprochen wurde. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben, § 4 KSchG (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32).

951. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 die Wirksamkeit versagt. Die ordentliche Kündigung vom 13.06.2006 ist schon nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unwirksam. Hiernach kann das Arbeitsverhältnis eines Mitglieds eines Wahlvorstandes innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses lediglich fristlos aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen. Die Klägerin war bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Wahlergebnisses über die Betriebsratswahl am 30.05.2006 Mitglied des Wahlvorstandes. Danach besaß sie bis zum 30.11.2006 den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Eine ordentliche Kündigung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich.

962. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch der Klage gegen die fristlose Kündigung vom 13.06.2006 stattgegeben.

97Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 ergibt sich aus § 626 Abs. 1 BGB.

98

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn 93

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

99Der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Auf die privaten Telefongespräche, die die Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 geführt hat, ohne einen PIN-Code zu benutzen und sie abzurechnen, kann die Beklagte sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung nicht berufen.

100a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist zwar anerkannt, dass unerlaubte private Telefongespräche, die über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich zur fristlosen Kündigung berechtigen können (BAG, Urteil vom 05.12.2003 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG, Urteil vom 04.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.01.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Köln, Urteil vom 13.03.2002 – NZA-RR 2002, 577; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191; LAG Köln, Urteil vom 17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136; KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 143; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 Rz. 285; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 731 m.w.N.). Führt der Arbeitnehmer gemäß betrieblicher Regelung private Telefongespräche von seinem Dienstapparat, deklariert er diese aber fälschlicherweise als vom Arbeitgeber zu zahlende Dienstgespräche, so liegt darin eine Vertragspflichtverletzung, die den Vertrauensbereich, die Loyalität und Ehrlichkeit des Arbeitnehmers berührt. In welchem Maße eine solche Handlung das Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wird, ob dem Arbeitgeber dadurch insbesondere eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wird, oder ob eine Abmahnung der Vertragsstörung hinreichend Rechnung tragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung ist allerdings in derartigen Fällen, dass der Arbeitgeber mit einer klaren betrieblichen Regelung unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass Privatgespräche zu kennzeichnen und ihre Kosten vom Arbeitnehmer zu tragen sind.

101b) Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 in erheblichem Umfang ohne Eingabe eines PIN- Codes – und damit unerlaubt – private Telefongespräche geführt hat und der Klägerin bekannt gewesen ist, dass diese Privattelefonate zu ihren Lasten hätten abgerechnet werden müssen, kann sich die Beklagte auf die von der Klägerin geführten privaten Telefongespräche in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 nicht berufen. Die Beklagte hat nämlich die von ihr behaupteten Vertragsverstöße der Klägerin auf nicht rechtmäßige Weise erlangt. Die Kündigungsgründe sind unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 in Verbindung mit § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 recherchiert worden. Dies muss bei der erforderlichen Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten gehen.

102aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder

die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, mitzubestimmen.

103Die automatische Telefondatenerfassung, wie sie von der Beklagten benutzt wird, gehört zu derartigen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (BAG, Beschluss vom 27.05.1986 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 15; BAG, Beschluss vom 30.08.1995 – NZA 1996, 218; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa 98/05 – AiB 2006, 325; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmeier, BetrVG, 23. Aufl., § 87 Rz. 244; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 10. Aufl., § 87 Rz. 166 m.w.N.). Im vorliegenden Fall haben die Betriebsparteien dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dadurch Rechnung getragen, dass sie bei der Einführung der Telefonanlage im Jahre 2000 die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 abgeschlossen haben. Nach § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 ist eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Mitarbeitern anhand der Daten der Telefonate ausdrücklich ausgeschlossen. Die Erfassung der Abrechnungsdaten ist nur möglich, soweit sie der Abrechnung dienen. Im Übrigen ist auf § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 Bezug genommen worden. Nach § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ist ebenfalls eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen ausgeschlossen. Ferner dürfen Sonderauswertungen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt werden, diese Zustimmung ist in Schriftform beim Betriebsrat zu beantragen.

104Eine derartige Sonderauswertung der Telefondaten hat die Beklagte in Bezug auf den Dienstapparat der Klägerin mit der Nummer 2194 für die Monate Januar bis März 2006 und für Mai 2006 vorgenommen, ohne den Betriebsrat vorher um Zustimmung zu ersuchen. In der Beschwerdeinstanz hat sich als unstreitig herausgestellt, dass der Betriebsrat der Durchführung einer Sonderauswertung der Telefondaten mit dem Dienstanschluss 2194 nicht zuvor zugestimmt hat. Die Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, weil eine Zustimmung beim Betriebsrat nicht in schriftlicher Form beantragt worden ist. Die Beklagte hat damit ihr Wissen über etwaige private Telefongespräche der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 unter Verstoß gegen § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 in Verbindung mit § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 und damit in rechtswidriger Weise erlangt. Dies führt zu einem Beweisverwertungsverbot.

105bb) Ob mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich einem Verwertungsverbot unterliegen oder ob eine Verwertung mitbestimmungswidrig erlangter Informationen etwa dann möglich ist, wenn sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder in einer notwehrähnlichen Lage befindet, wird in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur nicht einheitlich beantwortet (vgl. einerseits: BAG, Urteil vom 12.01.1988 – AP BPersVG § 75 Nr. 23; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Baden- Württemberg, Urteil vom 06.05.1999 – BB 1999, 1439; LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.11.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa 98/05 – AiB 2006, 325; LAG Köln, Urteil vom 04.11.2005 – NZA-RR 2006, 302; Fitting, a.a.O., § 87 Rz. 256; DKK-Klebe, a.a.O., § 87 Rz. 4; GK-Wiese, BetrVG, 8. Aufl., § 87 Rz. 123; Fischer, BB 1999, 154; andererseits: BAG, Urteil vom 27.03.2003 – AP BetrVG 1972, § 87 Überwachung Nr. 36; BAG, Urteil vom 07.12.2006 – AP KSchG 1969, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., § 58 Rz. 36; Kopke, NZA 1999, 917; Grosjean, DB 2003, 2650; Schlewing, NZA 2004, 1071; Altenburg/Leister, NJW 2006, 469; vgl. auch ErfK/Kania, a.a.O., Einl. vor § 74 BetrVG, Rz. 27 a m.j.w.N.).

Im vorliegenden Fall besteht bereits die Besonderheit, dass die Betriebsparteien in § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2005 in Verbindung mit § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 neben dem grundsätzlichen Verbot der Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch Erfassung der Telefondaten eine ausdrückliche Regelung über Sonderauswertungen getroffen haben. Diese Sonderauswertung, die die Beklagte vorgenommen hat, war jedoch nur mit Zustimmung des Betriebsrats möglich, eine derartige Zustimmung hat die Beklagte nicht eingeholt. Aus § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ergibt sich danach direkt, dass die von der Beklagten vorgenommene Sonderauswertung der Telefondaten aus den Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 nicht vorgenommen werden durfte und ohne Zustimmung des Betriebsrats ausgeschlossen war. Die Beklagte hat danach ein Beweismittel in rechtswidriger Weise erlangt.

107Selbst wenn der strengeren Auffassung, wonach mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, nicht gefolgt werden sollte, kann sich die Beklagte wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls auf die durch die Auswertung der Telefondaten in den Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 erlangten Informationen über angebliche private Telefonate der Klägerin nicht berufen, weil das mitbestimmungswidrige Verhalten der Beklagten in jedem Fall so schwer wiegt, dass bei der im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung den Interessen der Beklagten nicht der Vorzug eingeräumt werden kann. Das Interesse der Beklagten an der Verwertung der mitbestimmungswidrig erlangten Telefondaten hat keine besondere Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 27.03.2003 und Urteil vom 07.12.2006 – a.a.O.) ist ein Beweisverwertungsverbot nur dann ausgeschlossen, wenn sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet. Diese Voraussetzungen lagen ersichtlich nicht vor. Der Beklagten standen nämlich weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des gegen die Klägerin bestehenden Verdachts der Führung unerlaubter Privatgespräche zur Verfügung. Die mitbestimmungswidrig durchgeführte Sonderauswertung der Telefondaten der Klägerin war nicht das einzig verbleibende Mittel für die Beklagte. Für die Beklagte wäre es ein Leichtes gewesen, den Betriebsrat unter Mitteilung der gegen die Klägerin bestehenden Verdachtsmomente um Zustimmung zur Sonderauswertung der Telefondaten mit dem Dienstanschluss 2194 gemäß § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 i.V.m. § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 zu ersuchen. Eine Telefondatenauswertung, wie sie die Beklagte ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommen hat, war damit insgesamt unverhältnismäßig.

108Hinzu kommt, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung auch nicht zugestimmt hat, sondern auf die Anhörung der Beklagten vom 08.06.2006 keine Stellungnahme abgegeben hat und gegenüber der vorangegangenen – ebenfalls – unwirksamen Kündigung vom 17.05.2006 Bedenken geäußert hatte.

109

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Klägerin die Handhabung der Abrechnung privater Telefongespräche und die Nutzung eines PIN-Codes bekannt gewesen ist und ob es vor Ausspruch der streitigen außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 einer Abmahnung bedurft hätte (so LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191; LAG Köln, Urteil vom 106

17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136), konnte nach alledem dahinstehen. Insbesondere war eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil die Beklagte sich auf die mitbestimmungswidrig erlangten Informationen hinsichtlich der streitigen private Telefonate nicht berufen kann.

III. 110

111Auch dem in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte nicht stattgegeben werden.

112Nach § 9 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist und wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. 113

114Dem Auflösungsantrag der Beklagten kann schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil er für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung begehrt wird. Nach § 13 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitnehmers im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Damit hat der Gesetzgeber § 9 Abs. 1 KSchG mit der Maßgabe für anwendbar erklärt, dass nur der Arbeitnehmer, nicht dagegen der Arbeitgeber den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellen kann. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung sieht der Gesetzgeber als eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an mit der Folge, dass er ihm die Möglichkeit verwehrt, seinerseits einen Auflösungsantrag zu stellen. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist danach nur im Falle einer ordentlichen und der Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG möglich (BAG, Urteil vom 26.10.1979 – AP KSchG 1969, § 9 Nr. 5; LAG Hamm, Urteil vom 24.11.1988 – NZA 1989, 278; LAG Hamm, Urteil vom 18.10.1990 – LAGE KSchG § 9 Nr. 19; LAG Niedersachsen, Urteil vom 10.11.1994 – LAGE KSchG § 9 Nr. 23; KR-Spilger, a.a.O., § 9 KSchG Rz. 29; KR-Friedrich, a.a.O., § 13 KSchG Rz. 327; APS/Biebl, a.a.O., § 9 KSchG Rz. 15 und § 13 KSchG Rz. 46; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 1988; ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rz. 3 und 18 sowie § 13 Rz. 3; Kessler, NZA-RR 2002, 1, 3 m.w.N.).

115Hiernach kann die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung bereits deshalb nicht begehren, weil sie am 17.05.2006 und am 13.06.2006 jeweils außerordentliche Kündigungen ausgesprochen hat.

IV. 116

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. 117

Der Streitwert, der sich aufgrund der beschränkt eingelegten Berufung geändert hat, war 118

für die Berufungsinstanz neu festzusetzen. Da lediglich die Kündigung vom 13.06.2006 in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien im Streit war, ist der Streitwert für die Berufungsinstanz nach § 42 Abs. 4 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen in Ansatz zu bringen. Der Streitwert beträgt danach für das Berufungsverfahren 7.650,-- €. Der in der Berufungsinstanz gestellte Auflösungsantrag war nicht gesondert zu bewerten.

119Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

120

Schierbaum Basista Knetzger