Urteil des LAG Hamm, Az. 10 Sa 169/07

LArbG Hamm: ordentliche kündigung, fristlose kündigung, betriebsrat, gespräch, arbeitsgericht, abrechnung, wichtiger grund, dienstanweisung, zulage, niedersachsen
Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 169/07
Datum:
25.01.2008
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
10. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 Sa 169/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Arnsberg, 1 Ca 631/06
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 2 AZN 304/08 Beschwerde zurückgewiesen
10.07.2008
Schlagworte:
Außerordentliche Kündigung; Führung privater Telefonate;
Mitbestimmung des Betriebsrats bei Telefondatenerfassung;
Zustimmung des Betriebsrats zur Sonderauswertung;
Beweisverwertungsverbot; Auflösungsantrag des Arbeitgebers
Normen:
§ 626 Abs. 1 BGB; §§ 9 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 3 KSchG; § 15 Abs. 3
KSchG; § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Arnsberg vom 28.12.2006 - 1 Ca 631/06 - wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen.
2
Die am 01.11.1966 geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1997 aufgrund eines
schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.07.1997 (Bl. 10 d.A.) nebst Ergänzungen als
Arztsekretärin bei der Beklagten, einer Klinik mit mehr als fünf Arbeitnehmern
ausschließlich der Auszubildenden, tätig. Zuletzt war die Klägerin als Chefarztsekretärin
zu einem monatlichen Bruttoverdienst von 2.550,00 € eingesetzt.
3
In einer Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und Weiterentwicklung
von EDV-Systemen vom 31.08.1994 (Bl. 273 ff.d.A.) war u.a. folgendes festgelegt:
4
§ 5
5
LEISTUNGS- UND VERHALTENSKONTROLLE
6
"1. Personenbezogene Daten werden vom Arbeitgeber nur
7
zur Durchführung der Lohn- und Gehaltsabrechnung,
zur Erfüllung der gesetzlichen, tarifvertraglichen
8
9
sowie durch Verordnungen und Betriebsvereinbarungen vorgeschriebenen
Aufgaben ausgewertet.
10
2. Die unter § 1 und § 2 beschriebenen Systeme und Systemteile werden nicht zur
Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen eingesetzt.
11
Sonderauswertungen dürfen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates
durchgeführt werden. Die Zustimmung ist in Schriftform zu beantragen. Sie gilt als
erteilt, wenn der Betriebsrat nicht innerhalb von fünf Werktagen schriftlich
widerspricht.
12
3. Eine Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte ist nur zur Erledigung
der Aufgaben nach Absatz 1 zulässig."
13
Nach Einführung einer neuen Telefonanlage im Jahre 2000 mussten im Betrieb der
Beklagten private Telefonate nicht mehr in der Telefonzentrale angemeldet werden,
sondern konnten über einen PIN-Code abgerechnet werden. Hierzu schloss die
Beklagte mit dem Betriebsrat am 27.11.2000 folgende Betriebsvereinbarung über die
Begleichung privater Telefonabrechnungen (Bl. 119 f.d.A.) ab:
14
"§ 1:
15
Die Klinikleitung und der Betriebsrat der Fachklinik H5 stimmen darin überein, dass
das neue Begleichungsverfahren der Vereinfachung der Abrechnung von privaten
Telefonaten dienen.
16
§ 2:
17
Die Abrechnung erfolgt monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit eine Woche
nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen. Danach
erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.
18
§ 3:
19
Die 1994 geschlossene Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und
Weiterentwicklung von EDV-Systemen wird in § 5 insofern ergänzt, dass eine
Erfassung der Abrechnungsdaten möglich ist, allerdings nur in einem Umfang, die
der Abrechnung dienen. Ansonsten gilt der § 5 (der Betriebsvereinbarung): Eine
Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Mitarbeitern anhand der Daten der
Telefonate wird ausdrücklich ausgeschlossen.
20
§ 4:
21
Klärung bei Auslegungsstreitigkeiten. Die unterzeichnenden Personen verpflichten
sich bei Streitigkeiten die Auslegung dieser Vereinbarung betreffend, unverzüglich
Verhandlungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Einigung aufzunehmen.
22
§ 5:
23
Laufzeit der Betriebsvereinbarung. Diese Betriebsvereinbarung tritt am Tage ihrer
Unterzeichnung in Kraft. Sie kann erstmals mit einer Frist von 3 Monaten zum
31.12.2001 gekündigt werden. Danach beträgt die Kündigungszeit 3 Monate zum
Jahresende. Im Falle einer Kündigung wirkt diese Betriebsvereinbarung so lang
nach, bis sie durch eine neue Vereinbarung ersetzt wird."
24
Gleichzeitig teilte die Beklagte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit Schreiben
vom 27.11.2000 (Bl. 121 d.A.) folgendes mit:
25
"Wir stellen zum 1. Dezember 2000 unsere private Telefonabrechnung um.
26
Die Abrechnung erfolgt wie bisher monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit
eine Woche nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen.
Danach erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.
27
Bitte haben Sie hierfür Verständnis. Vielen Dank."
28
Ob die Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 und das Schreiben der
Beklagten vom 27.11.2000 erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Die Parteien
streiten ferner darum, ob der Klägerin, die von ihrem Dienstapparat mit der
Nebenstellennummer 1234 auch private Telefonate geführt hat, das seit dem Jahre
2000 eingeführte PIN-Code-Verfahren bekannt war.
29
Bis Oktober 2005 bezog die Klägerin eine persönliche Zulage in Höhe von monatlich
102,26 € (Bl. 10, 13, 93 d.A.). Diese Zulage wurde ihr seit November 2005 nicht mehr
gezahlt. Mit Schreiben vom 22.12.2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur
Weiterzahlung dieser persönlichen Zulage auf. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Erst
aufgrund eines weiteren Schreibens der Klägerin teilte die Beklagte im März 2006 mit,
dass eine Überprüfung erfolge. Mit Schreiben vom 04.05.2006 forderte die Klägerin die
Beklagte erneut zur Zahlung der ausstehenden persönlichen Zulage seit November
2005 auf.
30
Am 05.05.2006 wurde die Klägerin, die seit März 2006 Mitglied des Wahlvorstandes für
die am 30.05.2006 stattfindenden Betriebsratswahlen war (Bl. 21 d.A.), zu einem
Gespräch mit dem Verwaltungsleiter der Beklagten, Herrn K6, gebeten. In dem
Gespräch vom 10.05.2006 wurde der Klägerin vorgehalten, in der Zeit vom 05.05.2006
bis zum 09.05.2006 mehrere private Telefonate vom Dienstapparat der Beklagten
geführt zu haben, ohne diese zu bezahlen. Die Einzelheiten des Gesprächs zwischen
der Klägerin und dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 sind zwischen den Parteien
streitig.
31
Im Anschluss an das Gespräch vom 10.05.2006 zahlte die Klägerin für die in der Zeit
vom 05. bis 09.05.2006 geführten privaten Telefonate bei der Hauptkasse der Beklagten
einen Betrag in Höhe von 17,52 € ein (Bl. 251, 252 d.A.).
32
Mit Schreiben vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) bat die Beklagte den Betriebsrat um
Zustimmung zur fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses
mit der Klägerin. Auf den Inhalt des Schreibens vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) wird
Bezug genommen.
33
Mit Schreiben vom 15.05.2006 (Bl. 14 d.A.) erhob der Betriebsrat Bedenken zu der
beabsichtigten Kündigung und führte zur Begründung aus, dass seines Wissens die
"dienstliche Regelung, dass private Telefonate über entsprechendes Eingeben eines
PIN-Codes abgerechnet werden" müssten, nicht bei allen Mitarbeitern bekannt sei, es
lägen insoweit keine schriftlichen Anweisungen des Arbeitgebers vor. Im Übrigen könne
eine Wiederherstellung eines vertrauensvollen Arbeitsverhältnisses erwartet werden, da
die Klägerin umgehend den Fehlbetrag beglichen und sich einen PIN-Code habe
aushändigen lassen.
34
Mit Schreiben vom 17.05.2006 (Bl. 15 d.A.), der Klägerin zugegangen am 17.05.2006,
kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise
fristgerecht.
35
Die Klägerin erhob daraufhin am 23.05.2006 Kündigungsschutzklage zum
Arbeitsgericht, mit der sie unter anderem darauf hinwies, dass die Kündigung wegen
fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 15 Abs. 3 KSchG unwirksam sei. Die
Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 30.05.2006 zugestellt.
36
Mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 257 f.d.A.) teilte der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter anderem mit, dass derzeit
Überprüfungen im Gange seien, die Zeiträume beträfen, die vor dem 05.05.2006 lägen,
es sei davon auszugehen, dass die Klägerin vor dem 05.05.2006 ebenfalls private
Telefonate geführt habe, ohne sich einen PIN-Code geben zu lassen, dieser Umstand
werde Gegenstand einer weiteren Kündigung werden.
37
Mit Schreiben vom 08.06.2006 (Bl. 76 ff.d.A.) beantragte die Beklagte beim Betriebsrat
erneut die Zustimmung zu einer weiteren fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung
der Klägerin. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin aufgrund einer
weiteren umfangreichen Recherche in den Monaten Januar 2006 bis März 2006
ebenfalls private Telefonate ohne Eingabe eines PIN-Codes geführt habe. Dabei wurde
eine Telefonliste (Bl. 100 ff.d.A.) beigefügt, in der handschriftlich die privaten
Telefonteilnehmer aufgeführt sind.
38
Zu dem erneuten Zustimmungsantrag vom 08.06.2006 gab der Betriebsrat keine
Stellungnahme ab.
39
Die Beklagte kündigte daraufhin das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 45 d.A.) erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Das
Kündigungsschreiben vom 13.06.2006 ging der Klägerin am 13.06.2006 durch Einwurf
in ihren Briefkasten zu.
40
Am 16.06.2006 erhielt die Klägerin per Einschreiben ein gleichlautendes
Kündigungsschreiben vom 13.06.2006.
41
Die Klägerin erweiterte daraufhin am 26.06.2006 die bereits erhobene
42
Kündigungsschutzklage.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der
außerordentlichen Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden und habe auch
keine Zustimmung gemäß § 103 BetrVG erteilt. Die hilfsweise fristgerecht
ausgesprochenen Kündigungen seien ohnehin nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG
unzulässig. Auf die außerordentliche Kündigung vom 08.06.2006 sei unwirksam. Zu
dieser Kündigung sei der Betriebsrat ebenfalls nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Hinsichtlich des Zeitraumes von Januar 2005 bis Dezember 2005 sei der Betriebsrat
nicht ordnungsgemäß über angebliche Kündigungsgründe informiert worden. Auf
angebliche private Telefonate aus diesem Zeitraum könne die Beklagte sich nicht
berufen, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden sei.
43
Die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 auch nicht auf
angebliche private Telefonate aus dem Zeitraum von Januar 2006 bis März 2006
stützen. Auch andere Mitarbeiter hätten Zugriff auf den Dienstapparat 2194 gehabt, eine
Zuordnung sei daher nicht möglich. Im Übrigen lägen ihr die Telefonlisten aus diesem
Zeitraum gar nicht vor.
44
Die Klägerin hat behauptet, das Verfahren über die Begleichung privater Telefonate
unter Eingabe eines PIN-Codes sei ihr nicht bekannt gewesen. Auch in dem Gespräch
vom 10.05.2006 sei keine Rede von PIN-Codes gewesen. Ihr sei lediglich am
10.05.2006 eine Telefonrechnung überreicht worden, dabei sei sie gefragt worden, ob
das Telefonat mit dem Flughafen F2 beruflich gewesen sei. Sie habe mit "Nein"
geantwortet und geäußert, dass dieser Anruf privat gewesen sei, sie aber vom Vorliegen
einer kostenlosen Service-Nummer ausgegangen sei. Die Bezahlung der privaten
Telefonate vom 05. bis 09.05.2006 sei auf Anraten des Betriebsrats erfolgt. Eine
Handhabung mit den PIN-Codes sei der Klägerin überhaupt nicht bekannt gewesen. Sie
sei auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, sich wegen der Führung privater
Telefonate einen PIN-Code zu besorgen. Die Klägerin habe weder die
Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 noch eine etwaige Dienstanweisung vom
27.11.2000 erhalten.
45
Im Übrigen seien die ausgesprochenen Kündigungen lediglich als Sanktion zu
verstehen, sie verstießen gegen das Maßregelungsverbot. Die Klägerin habe nämlich
zuvor vergeblich die Weiterzahlung der ab November 2005 gestrichenen persönlichen
Zulage verlangt.
46
Die Klägerin hat beantragt,
47
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose
Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu
unveränderten Bedingungen fortbesteht,
48
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene
fristgerechte Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet
wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
49
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose
Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu
unveränderten Bedingungen fortbesteht,
50
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene
fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet
wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
51
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose
Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet wird, sondern zu
unveränderten Bedingungen fortbesteht,
52
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene
fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet
wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
53
Die Beklagte hat beantragt,
54
die Klage abzuweisen.
55
Sie hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochenen Kündigungen seien wirksam.
56
Die Klägerin habe durch die Führung privater Telefonate von ihrem Dienstapparat, ohne
einen PIN-Code einzugeben und die privaten Telefonate abzurechnen, einen Betrug
begangen. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe in erheblichem Umfang privat
telefoniert, ohne diese Telefonate zu bezahlen. Der Klägerin seien sowohl die
Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006 wie auch die Dienstanweisung vom 27.11.2006
bekannt gewesen. Alle Mitarbeiter seien über die Betriebsvereinbarung bzw. die
Umstellung der Telefonabrechnungen informiert worden. Dass weder in der
Betriebsvereinbarung noch im Schreiben vom 27.11.2000 der Begriff "PIN-Code"
ausdrücklich erwähnt sei, spiele überhaupt keine Rolle, weil es genau dies sei, was
unter dem "neuen Begleichungsverfahren" gemeint sei. Die Dienstanweisung vom
27.11.2000 sei allen Mitarbeitern zusammen mit der Lohnabrechnung zur Verfügung
gestellt worden.
57
Dass private Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes zwecks ordnungsgemäßer
Abrechnung geführt werden dürften, sei auch der Klägerin als langjährige Beschäftigte
und als Chefarztsekretärin nicht verborgen geblieben. Auch sie habe dieses Verfahren
gekannt. Auch vor Einführung der neuen Telefonanlage habe zwar privat telefoniert
werden dürfen, diese privaten Telefonate hätten zuvor bei der Telefonzentrale
angemeldet und anschließend bezahlt werden müssen.
58
Die Klägerin habe gewusst, dass ausnahmslos alle Mitarbeiter, die privat telefonierten,
sich einen PIN-Code geben müssten. Dass die Klägerin dies gewusst habe, ergebe sich
auch aus dem Inhalt des am 10.05.2005 mit dem Verwaltungsleiter K6 geführten
Gesprächs. Die Klägerin sei in diesem Gespräch zunächst befragt worden, ob sie privat
telefonieren würde. Hierauf habe sie ausdrücklich erklärt, dass sie während der
Dienstzeit keine privaten Telefonate führe und dass dies auch in der Vergangenheit
nicht der Fall gewesen sei, deshalb müsse sie sich auch keinen PIN-Code geben
lassen. Erst hierauf habe der Verwaltungsleiter K6 die Klägerin mit den im Mai geführten
Privattelefonaten konfrontiert. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich
eben einen PIN-Code geben lassen und die privaten Telefonate bezahlen. Die Klägerin
habe in diesem Gespräch selbst auf die Vergabe eines PIN-Codes hingewiesen, ohne
dass zuvor der Verwaltungsleiter K6 das Gespräch auf einen PIN-Code gebracht habe.
59
Im Übrigen habe die Klägerin bei einer anderen Gelegenheit behauptet, sie als
Sekretärin müsse keinen PIN-Code benutzen, sie könne es sich erlauben, ohne PIN-
Code zu telefonieren.
60
Die Beklagte habe auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB
eingehalten. Nach Zustellung der Klageschrift am 30.05.2006 seien weitere
Untersuchungen hinsichtlich der Zeiträume Januar bis März 2006 vorgenommen
worden. Diese Untersuchungen hätten bis zum 07.06.2006 angedauert. Daraufhin sei
am 08.06.2006 der Betriebsrat zu der beabsichtigten erneuten Kündigung angehört
worden.
61
Im Übrigen sei bis zum 30.06.2006 der Zeitraum von Januar 2005 bis Dezember 2005
überprüft worden. Auch in diesem Zeitraum habe die Klägerin in erheblichem Umfang
privat telefoniert, ohne einen PIN-Code einzugeben und die private Telefonate zu
bezahlen (Bl. 60 ff.d.A.).
62
Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei zu den
beabsichtigten Kündigungen jeweils ordnungsgemäß angehört worden. Mit Schreiben
vom 08.06.2006 sei ihm die Liste über die privaten Telefonate aus den Monaten Januar
bis März 2006 vorgelegt worden. Der Betriebsrat sei in vollem Umfang darüber informiert
worden, dass die Klägerin ohne Eingabe eines PIN-Codes privat telefoniert habe.
63
Durch das am 28.12.2006 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem
Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche und
ordentliche Kündigung vom 17.05.2006 sei schon nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG
wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Die ordentliche Kündigung
vom 13.06.2006 sei nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG ausgeschlossen. Auch die fristlose
Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Auf angebliche private Telefonate der
Klägerin vom 05. bis 09.05.2006 könne sich die Beklagte zur Begründung der
außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht berufen, weil ihr diese privaten
Telefonate bereits am 10.05.2006 bekannt gewesen seien. Angebliche Privattelefonate
aus dem Jahre 2005 seien nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen. Allein
die angeblichen privaten Telefonate der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006
könnten zur außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht herhalten, weil die
Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe, dass der Klägerin bekannt
gewesen sei, dass sie sich für die Führung privater Telefonate einen PIN-Code geben
lassen müsse. Aus der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gehe das nicht mit der
erforderlichen Deutlichkeit hervor; auch die behaupteten Äußerungen der Klägerin im
Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 könnten das nicht belegen.
64
Gegen das der Beklagten am 02.01.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
23.01.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
65
Die Beklagte, die die Berufung auf die Wirksamkeit der Kündigungen vom 13.06.2006
beschränkt, ist nach wie vor der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom
13.06.2006 sei wirksam. Das Arbeitsgericht habe insoweit zu Unrecht der Klage ohne
Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Die Kündigung vom 13.06.2006
scheitere nicht an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Unter Bezugnahme
auf die Betriebsratsanhörung vom 11.05.2006 sei der Betriebsrat mit Schreiben vom
08.06.2006 unter Vorlage der Liste über die privat geführten Telefonate aus dem
66
Zeitraum von Januar bis März 2006 umfassend informiert worden.
Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Beklagte nach wie vor
der Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte durch die Führung privater Telefonate in
der Vergangenheit massiv betrogen. Sie habe sich für die geführten privaten Telefonate
nicht nur keinen PIN-Code geben lassen, sondern die Privattelefonate überhaupt nicht
abgerechnet. Auch schon vor Einführung der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006
habe es die Möglichkeit gegeben, private Telefonate zu führen, diese privaten
Telefonate hätten aber angemeldet werden müssen, um anschließend abgerechnet
werden zu können. Auch vor Einführung des "neuen Begleichungsverfahrens" habe es
keine Gepflogenheit gegeben, dass private Telefonate auf Firmenkosten geführt werden
konnten. Aufgrund der Einführung der neuen Telefonanlage im Betrieb der Beklagten im
Jahre 2000 sei die Möglichkeit geschaffen worden, sich einen privaten PIN-Code geben
zu lassen; dies habe der Vereinfachung der Telefonabrechnung gedient. Nichts anderes
sei mit dem "neuen Begleichungsverfahren" im Sinne der Betriebsvereinbarung vom
27.11.2000 gemeint. Das "neue Begleichungsverfahren" habe die vorherige Anmeldung
eines privaten Telefonats in der Telefonzentrale ersetzt. Dies alles sei dem Betriebsrat,
auch der Klägerin, bekannt gewesen. Dem Betriebsrat hätten auch die Listen über die
Telefonate aus den Monaten Januar bis März 2006 vorgelegen.
67
Auch die Klägerin habe ihre Verpflichtung, ihre privaten Telefonate über einen PIN-
Code abzurechnen, gekannt. Bereits bei Dienstantritt im Jahre 1997 sei ihr erläutert
worden, dass private Telefonate vorher anzumelden seien und nicht auf Kosten der
Firma geführt werden könnten.
68
Darüber hinaus behauptet die Beklagte erneut, die Klägerin sei in dem Dienstgespräch
vom 10.05.2006 mit dem Verwaltungsleiter K6 zunächst befragt worden, ob sie während
des Dienstes privat telefonieren würde. Hierauf habe sie erklärt, dass sie nicht privat
telefoniert hätte. Sie habe auch erklärt, dass dies nicht in der Vergangenheit nicht der
Fall gewesen wäre. Weiter habe sie erklärt, dass sie sich auch deshalb kein PIN-Code
geben lassen müsse, weil sie keine privaten Telefonate geführt hätte. Erst daraufhin
habe der Verwaltungsleiter K6 der Klägerin die Dienstnebenstelleneinzeldaten und
Summenausgabe vom 05.05. bis 09.05.2006 (Bl. 251d.A.) vorgehalten und konkret
nachgefragt, ob die dort angegebenen handschriftlich gekennzeichneten Telefonate von
ihr privat geführt worden seien. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich
eben einen PIN-Code geben lassen und die Gespräche bezahlen. Der Begriff "PIN-
Code" sei in dem gesamten Gespräch seitens des Verwaltungsleiters K6 nicht erwähnt
worden. Die Klägerin habe von sich aus spontan diesen Begriff in den Mund
genommen. Anschließend habe sich die Klägerin zur Zentrale begeben und 17,52 €
bezahlt.
69
Aufgrund der Aussage der Klägerin im Gespräch vom 10.05.2006 ergebe sich
einerseits, dass die Klägerin nicht privat telefoniert habe, andererseits, dass sie wisse,
dass sie sich einen PIN-Code geben lassen müsse, wenn sie privat telefoniere. Beide
Aussagen seien aber unzutreffend. Unstreitig habe die Klägerin privat telefoniert. Aus
der Aussage ergebe sich auch, dass die Klägerin gewusst habe, dass sie sich einen
PIN-Code habe geben lassen müssen, wenn sie privat telefoniere. Die
Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 sehe auch keine Ausnahmeregelung für
Chefarztsekretärinnen vor. Im Übrigen habe, wie die Beklagte erneut behauptet, die
Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gekannt und auch die
Dienstanweisung vom 27.11.2006 erhalten.
70
Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie auf Anweisung ihres
Chefarztes Privattelefonate geführt habe. Insoweit behauptet die Beklagte, die Klägerin
habe in den Jahren 2005 und 2006 keinerlei dienstliche Anweisung erhalten, für ihren
Chefarzt private Telefonate zu führen. Offenbar versuche die Klägerin nunmehr, die
Verantwortlichkeit für ihre privaten Telefonate auf Dritte abzuwälzen und den Chefarzt
und den Verwaltungsleiter als Lügner darzustellen. Auch hieraus ergebe sich die
Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Das
Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei vollends zerstört.
71
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, auch der Umfang der privat geführten Telefonate
sei erheblich. Kostenmäßig beliefen sich die in den Monaten Januar bis März 2006
geführten Privattelefonaten nicht nur auf einen Betrag von 1,73 € oder 1,87 €. Eine
neuerliche Auswertung der im Zeitraum Januar bis März 2006 geführten Privattelefonate
habe nämlich insgesamt 62 Telefonate mit 9.509 Sek. ergeben (vgl. Liste Bl. 263 f.d.A.).
In dieser Liste seien sämtliche Telefonate enthalten, die nach stichprobenhafter
Überprüfung Privatgespräche seien. Diese private Telefonate machten keinen Betrag
von 1,92 € oder auch nur bis zu 2,00 € aus, da die Abrechnungswerte nicht mit den
Werten übereinstimmten, die in der Liste aufgeführt seien. Selbst wenn berücksichtigt
würde, dass es sich bei dem Telefonat mit Herrn N1 tatsächlich um einen
Privatpatienten des Chefarztes Dr. S8 handele, handele es sich insoweit um 58
ermittelte Privatgespräche, die sicherlich einen höheren Wert als 1,89 € hätten. Im Jahre
2005 seien ebenfalls 182 Privatgespräche stichprobenhaft ermittelt worden. Offenbar sei
dies alles nur die Spitze eines Eisberges.
72
Zur Begründung des mit Schriftsatz vom 16.01.2008 erhobenen Auflösungsantrags trägt
die Beklagte vor, die Klägerin habe im gesamten Kündigungsschutzverfahren
wechselhaft und widersprüchlich vorgetragen und versucht, die Verantwortung für die
privat geführten Telefonate auf Dritte, insbesondere ihren Vorgesetzten Chefarzt,
abzuwälzen. Dies mache eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin
unzumutbar. Die Klägerin habe darüber hinaus Lohnansprüche geltend gemacht, ohne
das von ihr in der Vergangenheit bezogene Arbeitslosengeld sowie
Krankenkassenleistungen zu berücksichtigen.
73
Die Beklagte beantragt,
74
das am 28.12.2006 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg - 1 Ca 631/06 -
teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als festgestellt worden ist,
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung noch durch
die fristgemäße Kündigung vom 13.06.2006 beendet worden ist,
75
hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen.
76
Die Klägerin beantragt,
77
die Berufung zurückzuweisen.
78
Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das
angefochtene Urteil. Die Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Insbesondere liege
ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der
Klägerin nicht vor. Eine allgemeine Dienstanweisung, die darauf hinweise, dass private
79
Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes geführt werden dürften, gebe es nicht.
Der Klägerin sei eine derartige Dienstanweisung auch nicht bekannt gegeben worden.
Auch in dem Rundschreiben vom 27.11.2005 sei ein Verweis auf einen etwaigen PIN-
Code nicht enthalten.
Das Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 habe nicht so
stattgefunden, wie die Beklagte es behaupte. In diesem Gespräch sei über einen PIN-
Code oder über die Bezahlung von privaten Telefongesprächen überhaupt nicht
gesprochen worden. Der Klägerin sei auch nicht ein ausdrückliches Verbot von privaten
Telefonaten mitgeteilt worden. Die Klägerin sei auch zu keinem Zeitpunkt in die
Handhabung mit einem PIN-Code eingewiesen worden. Bereits das Arbeitsgericht habe
der Beklagten im Gütetermin deutlich gemacht, dass sie den Vorsatz der Klägerin bei
der Benutzung des Dienstapparates für private Telefongespräche unter Beweisantritt
nachweisen müsse. Auch der Betriebsrat habe in seiner Stellungnahme vom
15.05.2005 bereits darauf hingewiesen, dass die behauptete dienstliche Regelung,
dass private Telefonate über Eingabe eines PIN-Codes abgerechnet werden müssten,
nicht allen Mitarbeitern bekannt sei. Schriftliche Anweisungen darüber gebe es nicht.
80
Im Übrigen behauptet die Klägerin erneut, auch andere Mitarbeiter hätten von dem
Dienstapparat 2194 telefonieren können. Eine ausschließliche Zuordnung der
angeblich privat geführten Telefongespräche durch die Klägerin sei damit nicht möglich.
Die Klägerin habe im Übrigen auch nicht Privatpatienten des Chefarztes privat
angerufen, bei dem Gesprächsteilnehmer N1 handele es sich um einen Privatpatienten
des Chefarztes, den sie auf Anweisung ihres Chefarztes angerufen habe. Die Klägerin
habe auch nicht privat mit der Firma Reitsport P1 telefoniert. Bei diesem Telefonat
handele es sich offenbar um ein Privattelefonat ihres Chefarztes, der nach ihrer
Kenntnis reitsportinteressiert sei. Im Übrigen habe die Klägerin auch keine
Veranlassung gehabt, ihre eigene Privatnummer anzurufen. Soweit die Beklagte sich
auf ein Privattelefonat mit ihrem Vater beziehe, sei dies nicht nachvollziehbar, ihr Vater
habe eine völlig andere Handy-Nummer. Die Klägerin könne auch am 25. und
26.01.2006 nicht sechsmal privat telefoniert haben, an diesen Tagen sei sie in Urlaub
gewesen.
81
Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass die angeblichen privaten
Telefongespräche aus der von der Beklagten vorgelegten Liste (Bl. 100 ff. d.A.) lediglich
einen Betrag in Höhe von 1,89 € ergäben.
82
Auf die im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 20.08.2007 vorgelegte Telefonliste
(Bl. 263 f. d.A.) könne die Beklagte sich nicht berufen. Dabei handele es sich um eine
neue Liste, die nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrates gewesen sei.
83
Die Klägerin ist schließlich der Auffassung, dass auch der Auflösungsantrag
zurückgewiesen werden müsse. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin
widersprüchlich vorgetragen habe. Sie habe auch nicht den Verwaltungsleiter K6 oder
den Chefarzt Dr. S8 als Lügner dargestellt. Der Klägerin bleibe es auch unbenommen,
ihre Lohnansprüche im Rahmen tariflicher Verfallfristen schriftlich geltend zu machen.
84
Im Termin vor der Berufungskammer vom 25.01.2008 hat sich nach ausführlicher
Erörterung der Sach- und Rechtslage herausgestellt, dass beim Betriebsrat weder im
Mai 2006 noch im Juni 2006 eine ausdrückliche Zustimmung zur Auswertung der
Telefondaten (Bl. 251 bzw. 100 ff. d.A.) von der Beklagten eingeholt worden ist.
85
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
86
Entscheidungsgründe:
87
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
88
Soweit das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der fristlosen, hilfsweise fristgerechten
Kündigung vom 17.05.2006 festgestellt hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig.
Die Beklagte hat dagegen keine Berufung eingelegt.
89
Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch die Unwirksamkeit der Kündigungen vom
13.06.2006 festgestellt. Sowohl die außerordentliche Kündigung wie auch die
ordentliche Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.
90
Auch den in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte
nicht stattgegeben werden.
91
I.
92
Sowohl die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 wie auch die hilfsweise
fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.
93
Soweit die Beklagte die Kündigung vom 13.06.2006 zweimal ausgesprochen und sie
der Klägerin einmal durch Einwurf in ihren Briefkasten und ein zweites Mal durch
Einschreiben zugeleitet hat, handelt es sich um eine einheitliche Kündigung, die
lediglich zur Sicherung des Zuganges aus formalen Gründen zweimal ausgesprochen
wurde. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben, § 4
KSchG (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32).
94
1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen
Kündigung vom 13.06.2006 die Wirksamkeit versagt. Die ordentliche Kündigung vom
13.06.2006 ist schon nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unwirksam. Hiernach kann das
Arbeitsverhältnis eines Mitglieds eines Wahlvorstandes innerhalb von sechs Monaten
nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses lediglich fristlos aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung ist
ausgeschlossen. Die Klägerin war bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des
Wahlergebnisses über die Betriebsratswahl am 30.05.2006 Mitglied des
Wahlvorstandes. Danach besaß sie bis zum 30.11.2006 den besonderen
Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Eine ordentliche Kündigung war bis
zu diesem Zeitpunkt nicht möglich.
95
2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch der Klage gegen die fristlose Kündigung
vom 13.06.2006 stattgegeben.
96
Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 ergibt sich aus §
626 Abs. 1 BGB.
97
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus
wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn
98
Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr
zugemutet werden kann.
Der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 fehlt es an einem wichtigen Grund
im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Auf die privaten Telefongespräche, die die Klägerin in
den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 geführt hat, ohne einen PIN-Code
zu benutzen und sie abzurechnen, kann die Beklagte sich zur Begründung der
außerordentlichen Kündigung nicht berufen.
99
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist zwar anerkannt, dass unerlaubte private
Telefongespräche, die über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des
Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich zur fristlosen Kündigung berechtigen
können (BAG, Urteil vom 05.12.2003 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG, Urteil vom
04.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998
– NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192; LAG
Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.01.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Köln, Urteil vom
13.03.2002 – NZA-RR 2002, 577; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR
2003, 191; LAG Köln, Urteil vom 17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136; KR/Fischermeier, 8.
Aufl., § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 143; APS/Dörner,
3. Aufl., § 626 Rz. 285; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 731 m.w.N.). Führt der Arbeitnehmer gemäß betrieblicher
Regelung private Telefongespräche von seinem Dienstapparat, deklariert er diese aber
fälschlicherweise als vom Arbeitgeber zu zahlende Dienstgespräche, so liegt darin eine
Vertragspflichtverletzung, die den Vertrauensbereich, die Loyalität und Ehrlichkeit des
Arbeitnehmers berührt. In welchem Maße eine solche Handlung das Vertrauen
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wird, ob dem Arbeitgeber dadurch
insbesondere eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist unzumutbar wird, oder ob eine Abmahnung der Vertragsstörung
hinreichend Rechnung tragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
Voraussetzung für die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung ist allerdings in derartigen
Fällen, dass der Arbeitgeber mit einer klaren betrieblichen Regelung
unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass Privatgespräche zu kennzeichnen und
ihre Kosten vom Arbeitnehmer zu tragen sind.
100
b) Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin in
den Monaten Januar bis März 2006 in erheblichem Umfang ohne Eingabe eines PIN-
Codes – und damit unerlaubt – private Telefongespräche geführt hat und der Klägerin
bekannt gewesen ist, dass diese Privattelefonate zu ihren Lasten hätten abgerechnet
werden müssen, kann sich die Beklagte auf die von der Klägerin geführten privaten
Telefongespräche in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 nicht berufen.
Die Beklagte hat nämlich die von ihr behaupteten Vertragsverstöße der Klägerin auf
nicht rechtmäßige Weise erlangt. Die Kündigungsgründe sind unter Verstoß gegen das
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 3 der Betriebsvereinbarung vom
27.11.2000 in Verbindung mit § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994
recherchiert worden. Dies muss bei der erforderlichen Interessenabwägung zu Lasten
der Beklagten gehen.
101
aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einführung und
Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder
102
die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, mitzubestimmen.
Die automatische Telefondatenerfassung, wie sie von der Beklagten benutzt wird,
gehört zu derartigen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (BAG, Beschluss
vom 27.05.1986 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 15; BAG, Beschluss vom
30.08.1995 – NZA 1996, 218; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa 98/05 – AiB
2006, 325; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmeier, BetrVG, 23. Aufl., § 87 Rz.
244; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 10. Aufl., § 87 Rz. 166 m.w.N.). Im vorliegenden Fall
haben die Betriebsparteien dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
dadurch Rechnung getragen, dass sie bei der Einführung der Telefonanlage im Jahre
2000 die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 abgeschlossen haben. Nach § 3 der
Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 ist eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle von
Mitarbeitern anhand der Daten der Telefonate ausdrücklich ausgeschlossen. Die
Erfassung der Abrechnungsdaten ist nur möglich, soweit sie der Abrechnung dienen. Im
Übrigen ist auf § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 Bezug genommen
worden. Nach § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ist ebenfalls eine
Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen ausgeschlossen. Ferner
dürfen Sonderauswertungen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates
durchgeführt werden, diese Zustimmung ist in Schriftform beim Betriebsrat zu
beantragen.
103
Eine derartige Sonderauswertung der Telefondaten hat die Beklagte in Bezug auf den
Dienstapparat der Klägerin mit der Nummer 2194 für die Monate Januar bis März 2006
und für Mai 2006 vorgenommen, ohne den Betriebsrat vorher um Zustimmung zu
ersuchen. In der Beschwerdeinstanz hat sich als unstreitig herausgestellt, dass der
Betriebsrat der Durchführung einer Sonderauswertung der Telefondaten mit dem
Dienstanschluss 2194 nicht zuvor zugestimmt hat. Die Zustimmung gilt auch nicht als
erteilt, weil eine Zustimmung beim Betriebsrat nicht in schriftlicher Form beantragt
worden ist. Die Beklagte hat damit ihr Wissen über etwaige private Telefongespräche
der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 unter Verstoß
gegen § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 in Verbindung mit § 5 Nr. 2 der
Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 und damit in rechtswidriger Weise erlangt. Dies
führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
104
bb) Ob mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich
einem Verwertungsverbot unterliegen oder ob eine Verwertung mitbestimmungswidrig
erlangter Informationen etwa dann möglich ist, wenn sich der Beweisführer in einer
Notwehrsituation oder in einer notwehrähnlichen Lage befindet, wird in der
arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur nicht
einheitlich beantwortet (vgl. einerseits: BAG, Urteil vom 12.01.1988 – AP BPersVG § 75
Nr. 23; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Baden-
Württemberg, Urteil vom 06.05.1999 – BB 1999, 1439; LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss
vom 23.11.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa
98/05 – AiB 2006, 325; LAG Köln, Urteil vom 04.11.2005 – NZA-RR 2006, 302; Fitting,
a.a.O., § 87 Rz. 256; DKK-Klebe, a.a.O., § 87 Rz. 4; GK-Wiese, BetrVG, 8. Aufl., § 87 Rz.
123; Fischer, BB 1999, 154; andererseits: BAG, Urteil vom 27.03.2003 – AP BetrVG
1972, § 87 Überwachung Nr. 36; BAG, Urteil vom 07.12.2006 – AP KSchG 1969, § 1
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge,
ArbGG, 5. Aufl., § 58 Rz. 36; Kopke, NZA 1999, 917; Grosjean, DB 2003, 2650;
Schlewing, NZA 2004, 1071; Altenburg/Leister, NJW 2006, 469; vgl. auch ErfK/Kania,
a.a.O., Einl. vor § 74 BetrVG, Rz. 27 a m.j.w.N.).
105
Im vorliegenden Fall besteht bereits die Besonderheit, dass die Betriebsparteien in § 3
der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2005 in Verbindung mit § 5 der
Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 neben dem grundsätzlichen Verbot der
Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch Erfassung der Telefondaten eine
ausdrückliche Regelung über Sonderauswertungen getroffen haben. Diese
Sonderauswertung, die die Beklagte vorgenommen hat, war jedoch nur mit Zustimmung
des Betriebsrats möglich, eine derartige Zustimmung hat die Beklagte nicht eingeholt.
Aus § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ergibt sich danach direkt, dass
die von der Beklagten vorgenommene Sonderauswertung der Telefondaten aus den
Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 nicht vorgenommen werden durfte und
ohne Zustimmung des Betriebsrats ausgeschlossen war. Die Beklagte hat danach ein
Beweismittel in rechtswidriger Weise erlangt.
106
Selbst wenn der strengeren Auffassung, wonach mitbestimmungswidrig vom
Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot
unterliegen, nicht gefolgt werden sollte, kann sich die Beklagte wegen der
Besonderheiten des vorliegenden Falls auf die durch die Auswertung der Telefondaten
in den Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 erlangten Informationen über
angebliche private Telefonate der Klägerin nicht berufen, weil das
mitbestimmungswidrige Verhalten der Beklagten in jedem Fall so schwer wiegt, dass
bei der im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung den
Interessen der Beklagten nicht der Vorzug eingeräumt werden kann. Das Interesse der
Beklagten an der Verwertung der mitbestimmungswidrig erlangten Telefondaten hat
keine besondere Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(BAG, Urteil vom 27.03.2003 und Urteil vom 07.12.2006 – a.a.O.) ist ein
Beweisverwertungsverbot nur dann ausgeschlossen, wenn sich der Beweisführer in
einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet. Diese
Voraussetzungen lagen ersichtlich nicht vor. Der Beklagten standen nämlich weniger
einschneidende Mittel zur Aufklärung des gegen die Klägerin bestehenden Verdachts
der Führung unerlaubter Privatgespräche zur Verfügung. Die mitbestimmungswidrig
durchgeführte Sonderauswertung der Telefondaten der Klägerin war nicht das einzig
verbleibende Mittel für die Beklagte. Für die Beklagte wäre es ein Leichtes gewesen,
den Betriebsrat unter Mitteilung der gegen die Klägerin bestehenden
Verdachtsmomente um Zustimmung zur Sonderauswertung der Telefondaten mit dem
Dienstanschluss 2194 gemäß § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 i.V.m. § 5
Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 zu ersuchen. Eine
Telefondatenauswertung, wie sie die Beklagte ohne Zustimmung des Betriebsrats
vorgenommen hat, war damit insgesamt unverhältnismäßig.
107
Hinzu kommt, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung auch nicht zugestimmt
hat, sondern auf die Anhörung der Beklagten vom 08.06.2006 keine Stellungnahme
abgegeben hat und gegenüber der vorangegangenen – ebenfalls – unwirksamen
Kündigung vom 17.05.2006 Bedenken geäußert hatte.
108
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Klägerin die Handhabung der
Abrechnung privater Telefongespräche und die Nutzung eines PIN-Codes bekannt
gewesen ist und ob es vor Ausspruch der streitigen außerordentlichen Kündigung vom
13.06.2006 einer Abmahnung bedurft hätte (so LAG Niedersachsen, Urteil vom
13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999,
192; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191; LAG Köln, Urteil vom
109
17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136), konnte nach alledem dahinstehen. Insbesondere war
eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil die Beklagte sich auf die
mitbestimmungswidrig erlangten Informationen hinsichtlich der streitigen private
Telefonate nicht berufen kann.
III.
110
Auch dem in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte
nicht stattgegeben werden.
111
Nach § 9 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers das
Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen
Abfindung zu verurteilen, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung nicht aufgelöst ist und wenn Gründe vorliegen, die eine den
Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
112
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
113
Dem Auflösungsantrag der Beklagten kann schon deshalb nicht stattgegeben werden,
weil er für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung begehrt wird. Nach §
13 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitnehmers
im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis
aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu
verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht
zuzumuten ist. Damit hat der Gesetzgeber § 9 Abs. 1 KSchG mit der Maßgabe für
anwendbar erklärt, dass nur der Arbeitnehmer, nicht dagegen der Arbeitgeber den
Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellen
kann. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung sieht der Gesetzgeber als eine
besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an mit der Folge, dass
er ihm die Möglichkeit verwehrt, seinerseits einen Auflösungsantrag zu stellen. Der
Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist danach nur im Falle einer ordentlichen und der
Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG möglich (BAG,
Urteil vom 26.10.1979 – AP KSchG 1969, § 9 Nr. 5; LAG Hamm, Urteil vom 24.11.1988
– NZA 1989, 278; LAG Hamm, Urteil vom 18.10.1990 – LAGE KSchG § 9 Nr. 19; LAG
Niedersachsen, Urteil vom 10.11.1994 – LAGE KSchG § 9 Nr. 23; KR-Spilger, a.a.O., §
9 KSchG Rz. 29; KR-Friedrich, a.a.O., § 13 KSchG Rz. 327; APS/Biebl, a.a.O., § 9
KSchG Rz. 15 und § 13 KSchG Rz. 46; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 1988;
ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rz. 3 und 18 sowie § 13 Rz. 3; Kessler, NZA-RR 2002, 1, 3
m.w.N.).
114
Hiernach kann die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung
einer Abfindung bereits deshalb nicht begehren, weil sie am 17.05.2006 und am
13.06.2006 jeweils außerordentliche Kündigungen ausgesprochen hat.
115
IV.
116
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten
des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
117
Der Streitwert, der sich aufgrund der beschränkt eingelegten Berufung geändert hat, war
118
für die Berufungsinstanz neu festzusetzen. Da lediglich die Kündigung vom 13.06.2006
in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien im Streit war, ist der Streitwert für die
Berufungsinstanz nach § 42 Abs. 4 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen in Ansatz zu
bringen. Der Streitwert beträgt danach für das Berufungsverfahren 7.650,-- €. Der in der
Berufungsinstanz gestellte Auflösungsantrag war nicht gesondert zu bewerten.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2
ArbGG keine Veranlassung.
119
Schierbaum
Basista
Knetzger
120