Urteil des LAG Hamm vom 25.01.2008

LArbG Hamm: ordentliche kündigung, fristlose kündigung, betriebsrat, gespräch, arbeitsgericht, abrechnung, wichtiger grund, dienstanweisung, zulage, niedersachsen

Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 169/07

Datum:

25.01.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

10. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 Sa 169/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Arnsberg, 1 Ca 631/06

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZN 304/08 Beschwerde zurückgewiesen

10.07.2008

Schlagworte:

Außerordentliche Kündigung; Führung privater Telefonate;

Mitbestimmung des Betriebsrats bei Telefondatenerfassung;

Zustimmung des Betriebsrats zur Sonderauswertung;

Beweisverwertungsverbot; Auflösungsantrag des Arbeitgebers

Normen:

§ 626 Abs. 1 BGB; §§ 9 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 3 KSchG; § 15 Abs. 3

KSchG; § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Arnsberg vom 28.12.2006 - 1 Ca 631/06 - wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen.

Die am 01.11.1966 geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1997 aufgrund eines

schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.07.1997 (Bl. 10 d.A.) nebst Ergänzungen als

Arztsekretärin bei der Beklagten, einer Klinik mit mehr als fünf Arbeitnehmern

ausschließlich der Auszubildenden, tätig. Zuletzt war die Klägerin als Chefarztsekretärin

zu einem monatlichen Bruttoverdienst von 2.550,00 € eingesetzt.

In einer Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und Weiterentwicklung

von EDV-Systemen vom 31.08.1994 (Bl. 273 ff.d.A.) war u.a. folgendes festgelegt:

§ 5

LEISTUNGS- UND VERHALTENSKONTROLLE

"1. Personenbezogene Daten werden vom Arbeitgeber nur

zur Durchführung der Lohn- und Gehaltsabrechnung,

zur Erfüllung der gesetzlichen, tarifvertraglichen

sowie durch Verordnungen und Betriebsvereinbarungen vorgeschriebenen

Aufgaben ausgewertet.

2. Die unter § 1 und § 2 beschriebenen Systeme und Systemteile werden nicht zur

Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen eingesetzt.

Sonderauswertungen dürfen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates

durchgeführt werden. Die Zustimmung ist in Schriftform zu beantragen. Sie gilt als

erteilt, wenn der Betriebsrat nicht innerhalb von fünf Werktagen schriftlich

widerspricht.

3. Eine Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte ist nur zur Erledigung

der Aufgaben nach Absatz 1 zulässig."

Nach Einführung einer neuen Telefonanlage im Jahre 2000 mussten im Betrieb der

Beklagten private Telefonate nicht mehr in der Telefonzentrale angemeldet werden,

sondern konnten über einen PIN-Code abgerechnet werden. Hierzu schloss die

Beklagte mit dem Betriebsrat am 27.11.2000 folgende Betriebsvereinbarung über die

Begleichung privater Telefonabrechnungen (Bl. 119 f.d.A.) ab:

"§ 1:

Die Klinikleitung und der Betriebsrat der Fachklinik H5 stimmen darin überein, dass

das neue Begleichungsverfahren der Vereinfachung der Abrechnung von privaten

Telefonaten dienen.

§ 2:

Die Abrechnung erfolgt monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit eine Woche

nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen. Danach

erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.

§ 3:

Die 1994 geschlossene Betriebsvereinbarung über die Einführung, Anwendung und

Weiterentwicklung von EDV-Systemen wird in § 5 insofern ergänzt, dass eine

Erfassung der Abrechnungsdaten möglich ist, allerdings nur in einem Umfang, die

der Abrechnung dienen. Ansonsten gilt der § 5 (der Betriebsvereinbarung): Eine

Leistungs- und Verhaltenskontrolle von Mitarbeitern anhand der Daten der

Telefonate wird ausdrücklich ausgeschlossen.

§ 4:

Klärung bei Auslegungsstreitigkeiten. Die unterzeichnenden Personen verpflichten

sich bei Streitigkeiten die Auslegung dieser Vereinbarung betreffend, unverzüglich

Verhandlungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Einigung aufzunehmen.

§ 5:

Laufzeit der Betriebsvereinbarung. Diese Betriebsvereinbarung tritt am Tage ihrer

Unterzeichnung in Kraft. Sie kann erstmals mit einer Frist von 3 Monaten zum

31.12.2001 gekündigt werden. Danach beträgt die Kündigungszeit 3 Monate zum

Jahresende. Im Falle einer Kündigung wirkt diese Betriebsvereinbarung so lang

nach, bis sie durch eine neue Vereinbarung ersetzt wird."

Gleichzeitig teilte die Beklagte ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit Schreiben

vom 27.11.2000 (Bl. 121 d.A.) folgendes mit:

"Wir stellen zum 1. Dezember 2000 unsere private Telefonabrechnung um.

Die Abrechnung erfolgt wie bisher monatlich. Jeder Mitarbeiter hat die Möglichkeit

eine Woche nach Monatsende seine Rechnung an der Rezeption bar zu bezahlen.

Danach erfolgt die Abrechnung über die Lohnabrechnung des folgenden Monats.

Bitte haben Sie hierfür Verständnis. Vielen Dank."

Ob die Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 und das Schreiben der

Beklagten vom 27.11.2000 erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Die Parteien

streiten ferner darum, ob der Klägerin, die von ihrem Dienstapparat mit der

Nebenstellennummer 1234 auch private Telefonate geführt hat, das seit dem Jahre

2000 eingeführte PIN-Code-Verfahren bekannt war.

Bis Oktober 2005 bezog die Klägerin eine persönliche Zulage in Höhe von monatlich

102,26 € (Bl. 10, 13, 93 d.A.). Diese Zulage wurde ihr seit November 2005 nicht mehr

gezahlt. Mit Schreiben vom 22.12.2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur

Weiterzahlung dieser persönlichen Zulage auf. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Erst

aufgrund eines weiteren Schreibens der Klägerin teilte die Beklagte im März 2006 mit,

dass eine Überprüfung erfolge. Mit Schreiben vom 04.05.2006 forderte die Klägerin die

Beklagte erneut zur Zahlung der ausstehenden persönlichen Zulage seit November

2005 auf.

Am 05.05.2006 wurde die Klägerin, die seit März 2006 Mitglied des Wahlvorstandes für

die am 30.05.2006 stattfindenden Betriebsratswahlen war (Bl. 21 d.A.), zu einem

Gespräch mit dem Verwaltungsleiter der Beklagten, Herrn K6, gebeten. In dem

Gespräch vom 10.05.2006 wurde der Klägerin vorgehalten, in der Zeit vom 05.05.2006

bis zum 09.05.2006 mehrere private Telefonate vom Dienstapparat der Beklagten

geführt zu haben, ohne diese zu bezahlen. Die Einzelheiten des Gesprächs zwischen

der Klägerin und dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 sind zwischen den Parteien

streitig.

Im Anschluss an das Gespräch vom 10.05.2006 zahlte die Klägerin für die in der Zeit

vom 05. bis 09.05.2006 geführten privaten Telefonate bei der Hauptkasse der Beklagten

einen Betrag in Höhe von 17,52 € ein (Bl. 251, 252 d.A.).

Mit Schreiben vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) bat die Beklagte den Betriebsrat um

Zustimmung zur fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses

mit der Klägerin. Auf den Inhalt des Schreibens vom 11.05.2006 (Bl. 180 d.A.) wird

Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.05.2006 (Bl. 14 d.A.) erhob der Betriebsrat Bedenken zu der

beabsichtigten Kündigung und führte zur Begründung aus, dass seines Wissens die

"dienstliche Regelung, dass private Telefonate über entsprechendes Eingeben eines

PIN-Codes abgerechnet werden" müssten, nicht bei allen Mitarbeitern bekannt sei, es

lägen insoweit keine schriftlichen Anweisungen des Arbeitgebers vor. Im Übrigen könne

eine Wiederherstellung eines vertrauensvollen Arbeitsverhältnisses erwartet werden, da

die Klägerin umgehend den Fehlbetrag beglichen und sich einen PIN-Code habe

aushändigen lassen.

Mit Schreiben vom 17.05.2006 (Bl. 15 d.A.), der Klägerin zugegangen am 17.05.2006,

kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise

fristgerecht.

Die Klägerin erhob daraufhin am 23.05.2006 Kündigungsschutzklage zum

Arbeitsgericht, mit der sie unter anderem darauf hinwies, dass die Kündigung wegen

fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 15 Abs. 3 KSchG unwirksam sei. Die

Kündigungsschutzklage wurde der Beklagten am 30.05.2006 zugestellt.

Mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 257 f.d.A.) teilte der Prozessbevollmächtigte der

Beklagten den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter anderem mit, dass derzeit

Überprüfungen im Gange seien, die Zeiträume beträfen, die vor dem 05.05.2006 lägen,

es sei davon auszugehen, dass die Klägerin vor dem 05.05.2006 ebenfalls private

Telefonate geführt habe, ohne sich einen PIN-Code geben zu lassen, dieser Umstand

werde Gegenstand einer weiteren Kündigung werden.

Mit Schreiben vom 08.06.2006 (Bl. 76 ff.d.A.) beantragte die Beklagte beim Betriebsrat

erneut die Zustimmung zu einer weiteren fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung

der Klägerin. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin aufgrund einer

weiteren umfangreichen Recherche in den Monaten Januar 2006 bis März 2006

ebenfalls private Telefonate ohne Eingabe eines PIN-Codes geführt habe. Dabei wurde

eine Telefonliste (Bl. 100 ff.d.A.) beigefügt, in der handschriftlich die privaten

Telefonteilnehmer aufgeführt sind.

Zu dem erneuten Zustimmungsantrag vom 08.06.2006 gab der Betriebsrat keine

Stellungnahme ab.

Die Beklagte kündigte daraufhin das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit

Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 45 d.A.) erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Das

Kündigungsschreiben vom 13.06.2006 ging der Klägerin am 13.06.2006 durch Einwurf

in ihren Briefkasten zu.

Am 16.06.2006 erhielt die Klägerin per Einschreiben ein gleichlautendes

Kündigungsschreiben vom 13.06.2006.

Die Klägerin erweiterte daraufhin am 26.06.2006 die bereits erhobene

Kündigungsschutzklage.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der

außerordentlichen Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden und habe auch

keine Zustimmung gemäß § 103 BetrVG erteilt. Die hilfsweise fristgerecht

ausgesprochenen Kündigungen seien ohnehin nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG

unzulässig. Auf die außerordentliche Kündigung vom 08.06.2006 sei unwirksam. Zu

dieser Kündigung sei der Betriebsrat ebenfalls nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Hinsichtlich des Zeitraumes von Januar 2005 bis Dezember 2005 sei der Betriebsrat

nicht ordnungsgemäß über angebliche Kündigungsgründe informiert worden. Auf

angebliche private Telefonate aus diesem Zeitraum könne die Beklagte sich nicht

berufen, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden sei.

Die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 auch nicht auf

angebliche private Telefonate aus dem Zeitraum von Januar 2006 bis März 2006

stützen. Auch andere Mitarbeiter hätten Zugriff auf den Dienstapparat 2194 gehabt, eine

Zuordnung sei daher nicht möglich. Im Übrigen lägen ihr die Telefonlisten aus diesem

Zeitraum gar nicht vor.

Die Klägerin hat behauptet, das Verfahren über die Begleichung privater Telefonate

unter Eingabe eines PIN-Codes sei ihr nicht bekannt gewesen. Auch in dem Gespräch

vom 10.05.2006 sei keine Rede von PIN-Codes gewesen. Ihr sei lediglich am

10.05.2006 eine Telefonrechnung überreicht worden, dabei sei sie gefragt worden, ob

das Telefonat mit dem Flughafen F2 beruflich gewesen sei. Sie habe mit "Nein"

geantwortet und geäußert, dass dieser Anruf privat gewesen sei, sie aber vom Vorliegen

einer kostenlosen Service-Nummer ausgegangen sei. Die Bezahlung der privaten

Telefonate vom 05. bis 09.05.2006 sei auf Anraten des Betriebsrats erfolgt. Eine

Handhabung mit den PIN-Codes sei der Klägerin überhaupt nicht bekannt gewesen. Sie

sei auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, sich wegen der Führung privater

Telefonate einen PIN-Code zu besorgen. Die Klägerin habe weder die

Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 noch eine etwaige Dienstanweisung vom

27.11.2000 erhalten.

Im Übrigen seien die ausgesprochenen Kündigungen lediglich als Sanktion zu

verstehen, sie verstießen gegen das Maßregelungsverbot. Die Klägerin habe nämlich

zuvor vergeblich die Weiterzahlung der ab November 2005 gestrichenen persönlichen

Zulage verlangt.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose

Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu

unveränderten Bedingungen fortbesteht,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene

fristgerechte Kündigung vom 17.05.2006, zugegangen am selben Tag, beendet

wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose

Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu

unveränderten Bedingungen fortbesteht,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene

fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am selben Tag, beendet

wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose

Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet wird, sondern zu

unveränderten Bedingungen fortbesteht,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene

fristgerechte Kündigung vom 13.06.2006, zugegangen am 16.06.2006, beendet

wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochenen Kündigungen seien wirksam.

Die Klägerin habe durch die Führung privater Telefonate von ihrem Dienstapparat, ohne

einen PIN-Code einzugeben und die privaten Telefonate abzurechnen, einen Betrug

begangen. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe in erheblichem Umfang privat

telefoniert, ohne diese Telefonate zu bezahlen. Der Klägerin seien sowohl die

Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006 wie auch die Dienstanweisung vom 27.11.2006

bekannt gewesen. Alle Mitarbeiter seien über die Betriebsvereinbarung bzw. die

Umstellung der Telefonabrechnungen informiert worden. Dass weder in der

Betriebsvereinbarung noch im Schreiben vom 27.11.2000 der Begriff "PIN-Code"

ausdrücklich erwähnt sei, spiele überhaupt keine Rolle, weil es genau dies sei, was

unter dem "neuen Begleichungsverfahren" gemeint sei. Die Dienstanweisung vom

27.11.2000 sei allen Mitarbeitern zusammen mit der Lohnabrechnung zur Verfügung

gestellt worden.

Dass private Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes zwecks ordnungsgemäßer

Abrechnung geführt werden dürften, sei auch der Klägerin als langjährige Beschäftigte

und als Chefarztsekretärin nicht verborgen geblieben. Auch sie habe dieses Verfahren

gekannt. Auch vor Einführung der neuen Telefonanlage habe zwar privat telefoniert

werden dürfen, diese privaten Telefonate hätten zuvor bei der Telefonzentrale

angemeldet und anschließend bezahlt werden müssen.

Die Klägerin habe gewusst, dass ausnahmslos alle Mitarbeiter, die privat telefonierten,

sich einen PIN-Code geben müssten. Dass die Klägerin dies gewusst habe, ergebe sich

auch aus dem Inhalt des am 10.05.2005 mit dem Verwaltungsleiter K6 geführten

Gesprächs. Die Klägerin sei in diesem Gespräch zunächst befragt worden, ob sie privat

telefonieren würde. Hierauf habe sie ausdrücklich erklärt, dass sie während der

Dienstzeit keine privaten Telefonate führe und dass dies auch in der Vergangenheit

nicht der Fall gewesen sei, deshalb müsse sie sich auch keinen PIN-Code geben

lassen. Erst hierauf habe der Verwaltungsleiter K6 die Klägerin mit den im Mai geführten

Privattelefonaten konfrontiert. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich

eben einen PIN-Code geben lassen und die privaten Telefonate bezahlen. Die Klägerin

habe in diesem Gespräch selbst auf die Vergabe eines PIN-Codes hingewiesen, ohne

dass zuvor der Verwaltungsleiter K6 das Gespräch auf einen PIN-Code gebracht habe.

Im Übrigen habe die Klägerin bei einer anderen Gelegenheit behauptet, sie als

Sekretärin müsse keinen PIN-Code benutzen, sie könne es sich erlauben, ohne PIN-

Code zu telefonieren.

Die Beklagte habe auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB

eingehalten. Nach Zustellung der Klageschrift am 30.05.2006 seien weitere

Untersuchungen hinsichtlich der Zeiträume Januar bis März 2006 vorgenommen

worden. Diese Untersuchungen hätten bis zum 07.06.2006 angedauert. Daraufhin sei

am 08.06.2006 der Betriebsrat zu der beabsichtigten erneuten Kündigung angehört

worden.

Im Übrigen sei bis zum 30.06.2006 der Zeitraum von Januar 2005 bis Dezember 2005

überprüft worden. Auch in diesem Zeitraum habe die Klägerin in erheblichem Umfang

privat telefoniert, ohne einen PIN-Code einzugeben und die private Telefonate zu

bezahlen (Bl. 60 ff.d.A.).

Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei zu den

beabsichtigten Kündigungen jeweils ordnungsgemäß angehört worden. Mit Schreiben

vom 08.06.2006 sei ihm die Liste über die privaten Telefonate aus den Monaten Januar

bis März 2006 vorgelegt worden. Der Betriebsrat sei in vollem Umfang darüber informiert

worden, dass die Klägerin ohne Eingabe eines PIN-Codes privat telefoniert habe.

Durch das am 28.12.2006 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem

Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche und

ordentliche Kündigung vom 17.05.2006 sei schon nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG

wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Die ordentliche Kündigung

vom 13.06.2006 sei nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG ausgeschlossen. Auch die fristlose

Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Auf angebliche private Telefonate der

Klägerin vom 05. bis 09.05.2006 könne sich die Beklagte zur Begründung der

außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht berufen, weil ihr diese privaten

Telefonate bereits am 10.05.2006 bekannt gewesen seien. Angebliche Privattelefonate

aus dem Jahre 2005 seien nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen. Allein

die angeblichen privaten Telefonate der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006

könnten zur außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 nicht herhalten, weil die

Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe, dass der Klägerin bekannt

gewesen sei, dass sie sich für die Führung privater Telefonate einen PIN-Code geben

lassen müsse. Aus der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gehe das nicht mit der

erforderlichen Deutlichkeit hervor; auch die behaupteten Äußerungen der Klägerin im

Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 könnten das nicht belegen.

Gegen das der Beklagten am 02.01.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am

23.01.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Beklagte, die die Berufung auf die Wirksamkeit der Kündigungen vom 13.06.2006

beschränkt, ist nach wie vor der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom

13.06.2006 sei wirksam. Das Arbeitsgericht habe insoweit zu Unrecht der Klage ohne

Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Die Kündigung vom 13.06.2006

scheitere nicht an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Unter Bezugnahme

auf die Betriebsratsanhörung vom 11.05.2006 sei der Betriebsrat mit Schreiben vom

08.06.2006 unter Vorlage der Liste über die privat geführten Telefonate aus dem

Zeitraum von Januar bis März 2006 umfassend informiert worden.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Beklagte nach wie vor

der Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte durch die Führung privater Telefonate in

der Vergangenheit massiv betrogen. Sie habe sich für die geführten privaten Telefonate

nicht nur keinen PIN-Code geben lassen, sondern die Privattelefonate überhaupt nicht

abgerechnet. Auch schon vor Einführung der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2006

habe es die Möglichkeit gegeben, private Telefonate zu führen, diese privaten

Telefonate hätten aber angemeldet werden müssen, um anschließend abgerechnet

werden zu können. Auch vor Einführung des "neuen Begleichungsverfahrens" habe es

keine Gepflogenheit gegeben, dass private Telefonate auf Firmenkosten geführt werden

konnten. Aufgrund der Einführung der neuen Telefonanlage im Betrieb der Beklagten im

Jahre 2000 sei die Möglichkeit geschaffen worden, sich einen privaten PIN-Code geben

zu lassen; dies habe der Vereinfachung der Telefonabrechnung gedient. Nichts anderes

sei mit dem "neuen Begleichungsverfahren" im Sinne der Betriebsvereinbarung vom

27.11.2000 gemeint. Das "neue Begleichungsverfahren" habe die vorherige Anmeldung

eines privaten Telefonats in der Telefonzentrale ersetzt. Dies alles sei dem Betriebsrat,

auch der Klägerin, bekannt gewesen. Dem Betriebsrat hätten auch die Listen über die

Telefonate aus den Monaten Januar bis März 2006 vorgelegen.

Auch die Klägerin habe ihre Verpflichtung, ihre privaten Telefonate über einen PIN-

Code abzurechnen, gekannt. Bereits bei Dienstantritt im Jahre 1997 sei ihr erläutert

worden, dass private Telefonate vorher anzumelden seien und nicht auf Kosten der

Firma geführt werden könnten.

Darüber hinaus behauptet die Beklagte erneut, die Klägerin sei in dem Dienstgespräch

vom 10.05.2006 mit dem Verwaltungsleiter K6 zunächst befragt worden, ob sie während

des Dienstes privat telefonieren würde. Hierauf habe sie erklärt, dass sie nicht privat

telefoniert hätte. Sie habe auch erklärt, dass dies nicht in der Vergangenheit nicht der

Fall gewesen wäre. Weiter habe sie erklärt, dass sie sich auch deshalb kein PIN-Code

geben lassen müsse, weil sie keine privaten Telefonate geführt hätte. Erst daraufhin

habe der Verwaltungsleiter K6 der Klägerin die Dienstnebenstelleneinzeldaten und

Summenausgabe vom 05.05. bis 09.05.2006 (Bl. 251d.A.) vorgehalten und konkret

nachgefragt, ob die dort angegebenen handschriftlich gekennzeichneten Telefonate von

ihr privat geführt worden seien. Daraufhin habe die Klägerin erklärt, dann müsse sie sich

eben einen PIN-Code geben lassen und die Gespräche bezahlen. Der Begriff "PIN-

Code" sei in dem gesamten Gespräch seitens des Verwaltungsleiters K6 nicht erwähnt

worden. Die Klägerin habe von sich aus spontan diesen Begriff in den Mund

genommen. Anschließend habe sich die Klägerin zur Zentrale begeben und 17,52 €

bezahlt.

Aufgrund der Aussage der Klägerin im Gespräch vom 10.05.2006 ergebe sich

einerseits, dass die Klägerin nicht privat telefoniert habe, andererseits, dass sie wisse,

dass sie sich einen PIN-Code geben lassen müsse, wenn sie privat telefoniere. Beide

Aussagen seien aber unzutreffend. Unstreitig habe die Klägerin privat telefoniert. Aus

der Aussage ergebe sich auch, dass die Klägerin gewusst habe, dass sie sich einen

PIN-Code habe geben lassen müssen, wenn sie privat telefoniere. Die

Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 sehe auch keine Ausnahmeregelung für

Chefarztsekretärinnen vor. Im Übrigen habe, wie die Beklagte erneut behauptet, die

Klägerin die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 gekannt und auch die

Dienstanweisung vom 27.11.2006 erhalten.

Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie auf Anweisung ihres

Chefarztes Privattelefonate geführt habe. Insoweit behauptet die Beklagte, die Klägerin

habe in den Jahren 2005 und 2006 keinerlei dienstliche Anweisung erhalten, für ihren

Chefarzt private Telefonate zu führen. Offenbar versuche die Klägerin nunmehr, die

Verantwortlichkeit für ihre privaten Telefonate auf Dritte abzuwälzen und den Chefarzt

und den Verwaltungsleiter als Lügner darzustellen. Auch hieraus ergebe sich die

Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Das

Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei vollends zerstört.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, auch der Umfang der privat geführten Telefonate

sei erheblich. Kostenmäßig beliefen sich die in den Monaten Januar bis März 2006

geführten Privattelefonaten nicht nur auf einen Betrag von 1,73 € oder 1,87 €. Eine

neuerliche Auswertung der im Zeitraum Januar bis März 2006 geführten Privattelefonate

habe nämlich insgesamt 62 Telefonate mit 9.509 Sek. ergeben (vgl. Liste Bl. 263 f.d.A.).

In dieser Liste seien sämtliche Telefonate enthalten, die nach stichprobenhafter

Überprüfung Privatgespräche seien. Diese private Telefonate machten keinen Betrag

von 1,92 € oder auch nur bis zu 2,00 € aus, da die Abrechnungswerte nicht mit den

Werten übereinstimmten, die in der Liste aufgeführt seien. Selbst wenn berücksichtigt

würde, dass es sich bei dem Telefonat mit Herrn N1 tatsächlich um einen

Privatpatienten des Chefarztes Dr. S8 handele, handele es sich insoweit um 58

ermittelte Privatgespräche, die sicherlich einen höheren Wert als 1,89 € hätten. Im Jahre

2005 seien ebenfalls 182 Privatgespräche stichprobenhaft ermittelt worden. Offenbar sei

dies alles nur die Spitze eines Eisberges.

Zur Begründung des mit Schriftsatz vom 16.01.2008 erhobenen Auflösungsantrags trägt

die Beklagte vor, die Klägerin habe im gesamten Kündigungsschutzverfahren

wechselhaft und widersprüchlich vorgetragen und versucht, die Verantwortung für die

privat geführten Telefonate auf Dritte, insbesondere ihren Vorgesetzten Chefarzt,

abzuwälzen. Dies mache eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin

unzumutbar. Die Klägerin habe darüber hinaus Lohnansprüche geltend gemacht, ohne

das von ihr in der Vergangenheit bezogene Arbeitslosengeld sowie

Krankenkassenleistungen zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

das am 28.12.2006 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg - 1 Ca 631/06 -

teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als festgestellt worden ist,

dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung noch durch

die fristgemäße Kündigung vom 13.06.2006 beendet worden ist,

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das

angefochtene Urteil. Die Kündigung vom 13.06.2006 sei unwirksam. Insbesondere liege

ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der

Klägerin nicht vor. Eine allgemeine Dienstanweisung, die darauf hinweise, dass private

Telefonate nur nach Eingabe eines PIN-Codes geführt werden dürften, gebe es nicht.

Der Klägerin sei eine derartige Dienstanweisung auch nicht bekannt gegeben worden.

Auch in dem Rundschreiben vom 27.11.2005 sei ein Verweis auf einen etwaigen PIN-

Code nicht enthalten.

Das Gespräch mit dem Verwaltungsleiter K6 vom 10.05.2006 habe nicht so

stattgefunden, wie die Beklagte es behaupte. In diesem Gespräch sei über einen PIN-

Code oder über die Bezahlung von privaten Telefongesprächen überhaupt nicht

gesprochen worden. Der Klägerin sei auch nicht ein ausdrückliches Verbot von privaten

Telefonaten mitgeteilt worden. Die Klägerin sei auch zu keinem Zeitpunkt in die

Handhabung mit einem PIN-Code eingewiesen worden. Bereits das Arbeitsgericht habe

der Beklagten im Gütetermin deutlich gemacht, dass sie den Vorsatz der Klägerin bei

der Benutzung des Dienstapparates für private Telefongespräche unter Beweisantritt

nachweisen müsse. Auch der Betriebsrat habe in seiner Stellungnahme vom

15.05.2005 bereits darauf hingewiesen, dass die behauptete dienstliche Regelung,

dass private Telefonate über Eingabe eines PIN-Codes abgerechnet werden müssten,

nicht allen Mitarbeitern bekannt sei. Schriftliche Anweisungen darüber gebe es nicht.

Im Übrigen behauptet die Klägerin erneut, auch andere Mitarbeiter hätten von dem

Dienstapparat 2194 telefonieren können. Eine ausschließliche Zuordnung der

angeblich privat geführten Telefongespräche durch die Klägerin sei damit nicht möglich.

Die Klägerin habe im Übrigen auch nicht Privatpatienten des Chefarztes privat

angerufen, bei dem Gesprächsteilnehmer N1 handele es sich um einen Privatpatienten

des Chefarztes, den sie auf Anweisung ihres Chefarztes angerufen habe. Die Klägerin

habe auch nicht privat mit der Firma Reitsport P1 telefoniert. Bei diesem Telefonat

handele es sich offenbar um ein Privattelefonat ihres Chefarztes, der nach ihrer

Kenntnis reitsportinteressiert sei. Im Übrigen habe die Klägerin auch keine

Veranlassung gehabt, ihre eigene Privatnummer anzurufen. Soweit die Beklagte sich

auf ein Privattelefonat mit ihrem Vater beziehe, sei dies nicht nachvollziehbar, ihr Vater

habe eine völlig andere Handy-Nummer. Die Klägerin könne auch am 25. und

26.01.2006 nicht sechsmal privat telefoniert haben, an diesen Tagen sei sie in Urlaub

gewesen.

Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass die angeblichen privaten

Telefongespräche aus der von der Beklagten vorgelegten Liste (Bl. 100 ff. d.A.) lediglich

einen Betrag in Höhe von 1,89 € ergäben.

Auf die im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 20.08.2007 vorgelegte Telefonliste

(Bl. 263 f. d.A.) könne die Beklagte sich nicht berufen. Dabei handele es sich um eine

neue Liste, die nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrates gewesen sei.

Die Klägerin ist schließlich der Auffassung, dass auch der Auflösungsantrag

zurückgewiesen werden müsse. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin

widersprüchlich vorgetragen habe. Sie habe auch nicht den Verwaltungsleiter K6 oder

den Chefarzt Dr. S8 als Lügner dargestellt. Der Klägerin bleibe es auch unbenommen,

ihre Lohnansprüche im Rahmen tariflicher Verfallfristen schriftlich geltend zu machen.

Im Termin vor der Berufungskammer vom 25.01.2008 hat sich nach ausführlicher

Erörterung der Sach- und Rechtslage herausgestellt, dass beim Betriebsrat weder im

Mai 2006 noch im Juni 2006 eine ausdrückliche Zustimmung zur Auswertung der

Telefondaten (Bl. 251 bzw. 100 ff. d.A.) von der Beklagten eingeholt worden ist.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze

nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Soweit das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der fristlosen, hilfsweise fristgerechten

Kündigung vom 17.05.2006 festgestellt hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig.

Die Beklagte hat dagegen keine Berufung eingelegt.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch die Unwirksamkeit der Kündigungen vom

13.06.2006 festgestellt. Sowohl die außerordentliche Kündigung wie auch die

ordentliche Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.

Auch den in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte

nicht stattgegeben werden.

Sowohl die außerordentliche Kündigung vom 13.06.2006 wie auch die hilfsweise

fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 13.06.2006 sind unwirksam.

Soweit die Beklagte die Kündigung vom 13.06.2006 zweimal ausgesprochen und sie

der Klägerin einmal durch Einwurf in ihren Briefkasten und ein zweites Mal durch

Einschreiben zugeleitet hat, handelt es sich um eine einheitliche Kündigung, die

lediglich zur Sicherung des Zuganges aus formalen Gründen zweimal ausgesprochen

wurde. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben, § 4

KSchG (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32).

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen

Kündigung vom 13.06.2006 die Wirksamkeit versagt. Die ordentliche Kündigung vom

13.06.2006 ist schon nach § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unwirksam. Hiernach kann das

Arbeitsverhältnis eines Mitglieds eines Wahlvorstandes innerhalb von sechs Monaten

nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses lediglich fristlos aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung ist

ausgeschlossen. Die Klägerin war bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des

Wahlergebnisses über die Betriebsratswahl am 30.05.2006 Mitglied des

Wahlvorstandes. Danach besaß sie bis zum 30.11.2006 den besonderen

Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Eine ordentliche Kündigung war bis

zu diesem Zeitpunkt nicht möglich.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber auch der Klage gegen die fristlose Kündigung

vom 13.06.2006 stattgegeben.

Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 ergibt sich aus §

626 Abs. 1 BGB.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr

zugemutet werden kann.

Der außerordentlichen Kündigung vom 13.06.2006 fehlt es an einem wichtigen Grund

im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Auf die privaten Telefongespräche, die die Klägerin in

den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 geführt hat, ohne einen PIN-Code

zu benutzen und sie abzurechnen, kann die Beklagte sich zur Begründung der

außerordentlichen Kündigung nicht berufen.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist zwar anerkannt, dass unerlaubte private

Telefongespräche, die über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des

Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich zur fristlosen Kündigung berechtigen

können (BAG, Urteil vom 05.12.2003 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG, Urteil vom

04.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998

– NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999, 192; LAG

Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.01.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Köln, Urteil vom

13.03.2002 – NZA-RR 2002, 577; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR

2003, 191; LAG Köln, Urteil vom 17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136; KR/Fischermeier, 8.

Aufl., § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 143; APS/Dörner,

3. Aufl., § 626 Rz. 285; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im

Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 731 m.w.N.). Führt der Arbeitnehmer gemäß betrieblicher

Regelung private Telefongespräche von seinem Dienstapparat, deklariert er diese aber

fälschlicherweise als vom Arbeitgeber zu zahlende Dienstgespräche, so liegt darin eine

Vertragspflichtverletzung, die den Vertrauensbereich, die Loyalität und Ehrlichkeit des

Arbeitnehmers berührt. In welchem Maße eine solche Handlung das Vertrauen

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wird, ob dem Arbeitgeber dadurch

insbesondere eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist unzumutbar wird, oder ob eine Abmahnung der Vertragsstörung

hinreichend Rechnung tragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Voraussetzung für die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung ist allerdings in derartigen

Fällen, dass der Arbeitgeber mit einer klaren betrieblichen Regelung

unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass Privatgespräche zu kennzeichnen und

ihre Kosten vom Arbeitnehmer zu tragen sind.

100

b) Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin in

den Monaten Januar bis März 2006 in erheblichem Umfang ohne Eingabe eines PIN-

Codes – und damit unerlaubt – private Telefongespräche geführt hat und der Klägerin

bekannt gewesen ist, dass diese Privattelefonate zu ihren Lasten hätten abgerechnet

werden müssen, kann sich die Beklagte auf die von der Klägerin geführten privaten

Telefongespräche in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 nicht berufen.

Die Beklagte hat nämlich die von ihr behaupteten Vertragsverstöße der Klägerin auf

nicht rechtmäßige Weise erlangt. Die Kündigungsgründe sind unter Verstoß gegen das

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 3 der Betriebsvereinbarung vom

27.11.2000 in Verbindung mit § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994

recherchiert worden. Dies muss bei der erforderlichen Interessenabwägung zu Lasten

der Beklagten gehen.

101

aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einführung und

Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder

102

die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, mitzubestimmen.

Die automatische Telefondatenerfassung, wie sie von der Beklagten benutzt wird,

gehört zu derartigen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (BAG, Beschluss

vom 27.05.1986 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 15; BAG, Beschluss vom

30.08.1995 – NZA 1996, 218; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa 98/05 – AiB

2006, 325; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmeier, BetrVG, 23. Aufl., § 87 Rz.

244; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 10. Aufl., § 87 Rz. 166 m.w.N.). Im vorliegenden Fall

haben die Betriebsparteien dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

dadurch Rechnung getragen, dass sie bei der Einführung der Telefonanlage im Jahre

2000 die Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 abgeschlossen haben. Nach § 3 der

Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 ist eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle von

Mitarbeitern anhand der Daten der Telefonate ausdrücklich ausgeschlossen. Die

Erfassung der Abrechnungsdaten ist nur möglich, soweit sie der Abrechnung dienen. Im

Übrigen ist auf § 5 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 Bezug genommen

worden. Nach § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ist ebenfalls eine

Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter/-innen ausgeschlossen. Ferner

dürfen Sonderauswertungen nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrates

durchgeführt werden, diese Zustimmung ist in Schriftform beim Betriebsrat zu

beantragen.

103

Eine derartige Sonderauswertung der Telefondaten hat die Beklagte in Bezug auf den

Dienstapparat der Klägerin mit der Nummer 2194 für die Monate Januar bis März 2006

und für Mai 2006 vorgenommen, ohne den Betriebsrat vorher um Zustimmung zu

ersuchen. In der Beschwerdeinstanz hat sich als unstreitig herausgestellt, dass der

Betriebsrat der Durchführung einer Sonderauswertung der Telefondaten mit dem

Dienstanschluss 2194 nicht zuvor zugestimmt hat. Die Zustimmung gilt auch nicht als

erteilt, weil eine Zustimmung beim Betriebsrat nicht in schriftlicher Form beantragt

worden ist. Die Beklagte hat damit ihr Wissen über etwaige private Telefongespräche

der Klägerin in den Monaten Januar bis März 2006 und im Mai 2006 unter Verstoß

gegen § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 in Verbindung mit § 5 Nr. 2 der

Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 und damit in rechtswidriger Weise erlangt. Dies

führt zu einem Beweisverwertungsverbot.

104

bb) Ob mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich

einem Verwertungsverbot unterliegen oder ob eine Verwertung mitbestimmungswidrig

erlangter Informationen etwa dann möglich ist, wenn sich der Beweisführer in einer

Notwehrsituation oder in einer notwehrähnlichen Lage befindet, wird in der

arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur nicht

einheitlich beantwortet (vgl. einerseits: BAG, Urteil vom 12.01.1988 – AP BPersVG § 75

Nr. 23; LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Baden-

Württemberg, Urteil vom 06.05.1999 – BB 1999, 1439; LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss

vom 23.11.1999 – NZA-RR 2000, 476; LAG Bremen, Urteil vom 28.07.2005 – 3 Sa

98/05 – AiB 2006, 325; LAG Köln, Urteil vom 04.11.2005 – NZA-RR 2006, 302; Fitting,

a.a.O., § 87 Rz. 256; DKK-Klebe, a.a.O., § 87 Rz. 4; GK-Wiese, BetrVG, 8. Aufl., § 87 Rz.

123; Fischer, BB 1999, 154; andererseits: BAG, Urteil vom 27.03.2003 – AP BetrVG

1972, § 87 Überwachung Nr. 36; BAG, Urteil vom 07.12.2006 – AP KSchG 1969, § 1

Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge,

ArbGG, 5. Aufl., § 58 Rz. 36; Kopke, NZA 1999, 917; Grosjean, DB 2003, 2650;

Schlewing, NZA 2004, 1071; Altenburg/Leister, NJW 2006, 469; vgl. auch ErfK/Kania,

a.a.O., Einl. vor § 74 BetrVG, Rz. 27 a m.j.w.N.).

105

Im vorliegenden Fall besteht bereits die Besonderheit, dass die Betriebsparteien in § 3

der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2005 in Verbindung mit § 5 der

Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 neben dem grundsätzlichen Verbot der

Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch Erfassung der Telefondaten eine

ausdrückliche Regelung über Sonderauswertungen getroffen haben. Diese

Sonderauswertung, die die Beklagte vorgenommen hat, war jedoch nur mit Zustimmung

des Betriebsrats möglich, eine derartige Zustimmung hat die Beklagte nicht eingeholt.

Aus § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 ergibt sich danach direkt, dass

die von der Beklagten vorgenommene Sonderauswertung der Telefondaten aus den

Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 nicht vorgenommen werden durfte und

ohne Zustimmung des Betriebsrats ausgeschlossen war. Die Beklagte hat danach ein

Beweismittel in rechtswidriger Weise erlangt.

106

Selbst wenn der strengeren Auffassung, wonach mitbestimmungswidrig vom

Arbeitgeber erlangte Informationen grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot

unterliegen, nicht gefolgt werden sollte, kann sich die Beklagte wegen der

Besonderheiten des vorliegenden Falls auf die durch die Auswertung der Telefondaten

in den Monaten Januar bis März 2006 und Mai 2006 erlangten Informationen über

angebliche private Telefonate der Klägerin nicht berufen, weil das

mitbestimmungswidrige Verhalten der Beklagten in jedem Fall so schwer wiegt, dass

bei der im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung den

Interessen der Beklagten nicht der Vorzug eingeräumt werden kann. Das Interesse der

Beklagten an der Verwertung der mitbestimmungswidrig erlangten Telefondaten hat

keine besondere Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

(BAG, Urteil vom 27.03.2003 und Urteil vom 07.12.2006 – a.a.O.) ist ein

Beweisverwertungsverbot nur dann ausgeschlossen, wenn sich der Beweisführer in

einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet. Diese

Voraussetzungen lagen ersichtlich nicht vor. Der Beklagten standen nämlich weniger

einschneidende Mittel zur Aufklärung des gegen die Klägerin bestehenden Verdachts

der Führung unerlaubter Privatgespräche zur Verfügung. Die mitbestimmungswidrig

durchgeführte Sonderauswertung der Telefondaten der Klägerin war nicht das einzig

verbleibende Mittel für die Beklagte. Für die Beklagte wäre es ein Leichtes gewesen,

den Betriebsrat unter Mitteilung der gegen die Klägerin bestehenden

Verdachtsmomente um Zustimmung zur Sonderauswertung der Telefondaten mit dem

Dienstanschluss 2194 gemäß § 3 der Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000 i.V.m. § 5

Nr. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.08.1994 zu ersuchen. Eine

Telefondatenauswertung, wie sie die Beklagte ohne Zustimmung des Betriebsrats

vorgenommen hat, war damit insgesamt unverhältnismäßig.

107

Hinzu kommt, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung auch nicht zugestimmt

hat, sondern auf die Anhörung der Beklagten vom 08.06.2006 keine Stellungnahme

abgegeben hat und gegenüber der vorangegangenen – ebenfalls – unwirksamen

Kündigung vom 17.05.2006 Bedenken geäußert hatte.

108

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Klägerin die Handhabung der

Abrechnung privater Telefongespräche und die Nutzung eines PIN-Codes bekannt

gewesen ist und ob es vor Ausspruch der streitigen außerordentlichen Kündigung vom

13.06.2006 einer Abmahnung bedurft hätte (so LAG Niedersachsen, Urteil vom

13.01.1998 – NZA-RR 1998, 259; LAG Köln, Urteil vom 02.07.1998 – NZA-RR 1999,

192; LAG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2002 – NZA-RR 2003, 191; LAG Köln, Urteil vom

109

17.02.2004 – NZA-RR 2005, 136), konnte nach alledem dahinstehen. Insbesondere war

eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil die Beklagte sich auf die

mitbestimmungswidrig erlangten Informationen hinsichtlich der streitigen private

Telefonate nicht berufen kann.

III.

110

Auch dem in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag der Beklagten konnte

nicht stattgegeben werden.

111

Nach § 9 Abs. 1 KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers das

Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen

Abfindung zu verurteilen, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die

Kündigung nicht aufgelöst ist und wenn Gründe vorliegen, die eine den

Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

112

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

113

Dem Auflösungsantrag der Beklagten kann schon deshalb nicht stattgegeben werden,

weil er für den Fall der Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung begehrt wird. Nach §

13 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. KSchG hat das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitnehmers

im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis

aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu

verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht

zuzumuten ist. Damit hat der Gesetzgeber § 9 Abs. 1 KSchG mit der Maßgabe für

anwendbar erklärt, dass nur der Arbeitnehmer, nicht dagegen der Arbeitgeber den

Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellen

kann. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung sieht der Gesetzgeber als eine

besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitgebers an mit der Folge, dass

er ihm die Möglichkeit verwehrt, seinerseits einen Auflösungsantrag zu stellen. Der

Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist danach nur im Falle einer ordentlichen und der

Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG möglich (BAG,

Urteil vom 26.10.1979 – AP KSchG 1969, § 9 Nr. 5; LAG Hamm, Urteil vom 24.11.1988

– NZA 1989, 278; LAG Hamm, Urteil vom 18.10.1990 – LAGE KSchG § 9 Nr. 19; LAG

Niedersachsen, Urteil vom 10.11.1994 – LAGE KSchG § 9 Nr. 23; KR-Spilger, a.a.O., §

9 KSchG Rz. 29; KR-Friedrich, a.a.O., § 13 KSchG Rz. 327; APS/Biebl, a.a.O., § 9

KSchG Rz. 15 und § 13 KSchG Rz. 46; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 1988;

ErfK/Kiel, § 9 KSchG Rz. 3 und 18 sowie § 13 Rz. 3; Kessler, NZA-RR 2002, 1, 3

m.w.N.).

114

Hiernach kann die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung

einer Abfindung bereits deshalb nicht begehren, weil sie am 17.05.2006 und am

13.06.2006 jeweils außerordentliche Kündigungen ausgesprochen hat.

115

IV.

116

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten

des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

117

Der Streitwert, der sich aufgrund der beschränkt eingelegten Berufung geändert hat, war

118

für die Berufungsinstanz neu festzusetzen. Da lediglich die Kündigung vom 13.06.2006

in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien im Streit war, ist der Streitwert für die

Berufungsinstanz nach § 42 Abs. 4 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen in Ansatz zu

bringen. Der Streitwert beträgt danach für das Berufungsverfahren 7.650,-- €. Der in der

Berufungsinstanz gestellte Auflösungsantrag war nicht gesondert zu bewerten.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2

ArbGG keine Veranlassung.

119

Schierbaum

Basista

Knetzger

120