Urteil des LAG Hamm, Az. 15 Sa 860/09
LArbG Hamm (anlage, kläger, testat, firma, werk, mitglied, mitarbeiter, zahlung, ergebnis, kürzung)
Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 860/09
Datum:
15.10.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 Sa 860/09
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Iserlohn, 2 Ca 2428/08
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 10 AZR 863/09
Schlagworte:
Voraussetzungen zur Kürzung des zweiten Teils der
Jahressonderzahlung gem. § 1 Abs. 4 Arbeitsvertragsrichtlinien des
Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR).
Normen:
§ 1 Abs. 5 AVR; Anlage 14 zu den AVR
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Iserlohn vom 02.06.2009 – 2 Ca 2428/08 – abgeändert und die Klage
abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf eine restliche
Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto hat.
2
Der Kläger ist aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20.01.1992 seit dem
01.11.1991 beim Beklagten beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages
wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft
einzelvertraglicher Vereinbarung die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen
Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (im Folgenden AVR) in der jeweils
gültigen Fassung Anwendung.
3
Der Beklagte ist Träger von 70 rechtlich nicht selbstständigen diakonischen
Einrichtungen und beschäftigt ca. 6000 Arbeitnehmer. Er ist Mitglied im Diakonischen
Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen – Landesverband der inneren Mission –
e. V. (im Folgenden Diakonisches Werk). Wegen der Satzung des Diakonischen
Werkes wird auf Blatt 136 ff. der Akten Bezug genommen.
4
In der sogenannten Anlage 14 zu den AVR, in der die Voraussetzungen geregelt sind,
unter denen eine Jahressonderzahlung gewährt wird, heißt es unter anderem:
5
Jahressonderzahlung
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(1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die oder der sich am
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01. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhält-
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nis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des
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Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung.
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(2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der
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Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar
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bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert durch zehn.
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Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, mit denen vertraglich
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variable Mehrarbeit vereinbart ist, erhöht sich dieser Betrag
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um die durchschnittliche Vergütung der tatsächlich geleisteten
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Mehrarbeit.
17
…..
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(3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des
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laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres
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gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom betrieblichen
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Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirt-
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schaftlich selbständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn
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die zuständige Mitarbeitervertretung in einer Dienstverein-
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barung der Anwendung einer von der Dienstgeberin bzw. dem
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Dienstgeber vorgelegten Liste von wirtschaftlich selbständigen
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arbeitenden Teilen der Einrichtung zugestimmt hat.
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(4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, dass
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bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der
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Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
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ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschafts-
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jahr der geleisteten Novemberzahlung) vorliegen würde, ent-
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fällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die
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Reduzierung der Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis
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führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellen-
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leitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten
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Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem
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sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und
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die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt.
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Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung
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der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich
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selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung.
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In § 1 Abs. 5 der AVR ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen von den
Bestimmungen der Anlage 14 abgewichen werden kann. In § 1 Abs. 5 heißt es unter
anderem:
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(5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14
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und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn
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a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr
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verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem
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Diakonischem Werk sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien
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(AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage
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angewandt werden,
50
b) Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungs-
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gesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von
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Personalengpässen eingesetzt werden. Bei Einrichtungs-
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trägern, in deren Einrichtung insgesamt mehr als 50 Mit-
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arbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, ist eine kurz-
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fristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung anzunehmen,
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wenn nicht mehr als 5 v.H. der insgesamt im Jahresdurch-
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schnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des
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Trägers Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG sind. Bei der Ermittlung
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der Anzahl der Vollkräfte sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu
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berücksichtigen.
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Mit Schreiben vom 11.06.2008 teilte der Beklagte seinen Arbeitnehmern folgendes mit:
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"Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
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die AVR-Verträge sehen vor, dass die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung
im Juni gezahlt wird. Zur Vermeidung von Verlusten kann nach den AVR diese
zweite Zahlung entfallen oder reduziert werden.
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Nach Feststellung des handelsrechtlichen Jahresergebnisses hat der Vorstand
in eingehender Beratung beschlossen, zum Verlustausgleich von dieser
Regelung Gebrauch zu machen. Allerdings wird die tariflich vorgesehene
Reduzierung nur teilweise angewendet, so dass eine Auszahlung in Höhe von
42 % erfolgen wird.
65
Dies bedeutet bei einem monatlichen Entgelt von z. B. 2.000 € brutto, dass nach
der ersten Zahlung im November in Höhe von 1.000 € brutto nun weitere 840 €
brutto gezahlt werden. Ursprünglich wurde ein Kürzungsbetrag von 13 %
ermittelt. Dieses Ergebnis wurde in einem Testat einer unabhängigen
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als korrekt bestätigt und gilt gleichermaßen für
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in allen Einrichtungen und Diensten im E1. J1
e. V. Damit sind auch die Leitenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und
Geschäftsführungen entsprechend behandelt.
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Das Testat der Wirtschaftsprüfung haben wir an die Gesamt-
Mitarbeitervertretung und den Sprecherausschuss weitergeleitet.
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Bereits vor der Gehaltsmitteilung wollen wir Sie über diesen Sachverhalt zügig
informieren.
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Auch im Namen von P2 K4 grüße ich Sie heute freundlich
69
gez. G7"
70
Mit Datum vom 04.07.2008 wandte der Beklagte sich mit einem weiteren Schreiben an
seine Arbeitnehmer, das folgenden Wortlaut hat:
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"Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
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mit Schreiben vom 11. Juni 2008 haben wir Sie darüber informiert, dass wir
wegen des negativen Jahresergebnisses für das Jahr 2007 die zweite Hälfte der
Jahressonderzahlung im Juni 2008 um 8 % kürzen müssen.
73
Der jetzigen Behauptung der GMAV, dass diese Kürzung der
Jahressonderzahlung gegen die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) verstößt,
widersprechen wir ausdrücklich. Die Gründe wollen wir Ihnen gern im
Folgenden erläutern:
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1.
Das Jahr 2007 hat ein negatives betriebliches Ergebnis ergeben.
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76
Nach der Anlage 14 AVR darf die Jahressonderzahlung gekürzt werden, wenn
der Mitarbeitervertretung bzw. der GMAV das negative betriebliche Ergebnis
durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers nachgewiesen wurde. Dies ist
geschehen. In dem Testat der Wirtschaftsprüfer für das Jahr 2007 wurde
festgestellt, dass ein negatives betriebliches Ergebnis vorliegt, das eine
Kürzung der gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % erfordert.
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Spielräume wurden zu Gunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter genutzt.
Statt um 12,99 % wurde die Jahressonderzahlung nur um 8 % gekürzt.
78
2.
Das Testat ist der GMAV bekannt.
79
80
Das negative betriebliche Ergebnis wurde der GMAV entsprechend der Anlage
14 AVR durch das Testat nachgewiesen. Die Ursachen des negativen
Ergebnisses wurden der GMAV ausführlich erläutert.
81
3.
Die Tariftreue wird gewahrt.
82
83
Im Jahr 2007 wurden im E1. J1 e. V. 0,72 % Leiharbeitnehmer beschäftigt.
84
Auch hierüber haben wir die GMAV informiert.
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Der Einsatz der Leiharbeitnehmer erfolgte vor allem, um die Mitarbeitenden bei
Personalengpässen und in Spitzenzeiten zu entlasten.
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§ 1 Abs. 5 AVR erlaubt die Beschäftigung von bis zu 5 % Leiharbeitnehmern im
Jahresdurchschnitt. Wenn nicht mehr als 5 % Leiharbeitnehmer beschäftigt
werden, unterstellen die AVR unabhängig von der Beschäftigungsdauer, dass
sie nur kurzfristig zur Überbrückung von Personalengpässen beschäftigt
werden.
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Das E1. J1 wendet schließlich auch in den mit ihm verbundenen Einrichtungen,
die Mitglied in einem Diakonischen Werk sind, die nach § 1 Abs. 5 AVR
zulässigen Arbeitsvertragsgrundlagen an.
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Für Rückfragen stehen Ihnen Ihre Führungskräfte gern zur Verfügung.
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Mit Ihrem Beitrag tragen Sie zur Stabilisierung der wirtschaftlichen Lage und
Sicherung der Arbeitsplätze bei. Dafür bedanken wir uns an dieser Stelle
ausdrücklich.
90
Mit freundlichen Grüßen
91
Ihr
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gez. G7"
93
Mit Schreiben vom 09.07.2008 forderte der Kläger den Beklagten auf, den nicht
ausgezahlten Betrag der Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto
mit der Vergütung für August 2008 auf sein Konto zu überweisen. Mit vorliegender
Klage, die am 04.11.2008 beim Arbeitsgericht Iserlohn einging, verfolgt er den von ihm
geltend gemachten Anspruch weiter.
94
Der Kläger hat vorgetragen, er habe Anspruch auf volle Auszahlung der
Jahressonderzahlung für 2007. Der Beklagte sei nicht zur Kürzung der
Jahressonderzahlung berechtigt gewesen. Denn die Voraussetzungen, unter denen
gemäß § 1 Abs. 5 AVR von den Abweichungsmöglichkeiten unter anderem in Anlage
14 Gebrauch gemacht werden könne, seien nicht gegeben. Unstreitig handele es sich
bei den Firmen p3 und p4 GmbH um Einrichtungen, die mit dem Beklagten im Sinne des
§ 1 Abs. 5 a AVR verbunden seien. Beide Einrichtungen seien zwar Gastmitglied
gemäß § 5 der Satzung des Diakonischen Werkes. Die Firma p4 GmbH wende aber
nicht die AVR oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage im Sinne von § 1 Abs. 5
a AVR an, sondern die Regelungen des Tarifvertragswerks zur
Arbeitnehmerüberlassung, der zwischen der Tarifgemeinschaft christlicher
Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA (CGZB) und dem Arbeitgeberverband
mittelständischer Personaldienstleister (AMP) abgeschlossen worden sei.
95
Zudem seien die Leiharbeitnehmer, die über die Firma p4 GmbH eingestellt worden
seien, nicht nur im kurzfristigen Einsatz gewesen. Zwar sei dem Beklagten der Einsatz
von Leiharbeitnehmern im Sinne des AÜG grundsätzlich erlaubt, jedoch nur zur
kurzzeitigen Überbrückung von Personalengpässen. Nicht erlaubt sei die Leiharbeit in
kirchlichen Betrieben, wenn damit die Ersetzung von regulär beschäftigten
Arbeitnehmern bewirkt werde. Wenn der Beklagte sich auf die 5 %-Grenze in § 1 Abs. 5
96
b AVR berufe, so dürfe diese Regelung nicht dahingehend missverstanden werden,
dass bis zur Grenze von 5 % Leiharbeit unabhängig davon zulässig sei, ob sie
kurzfristig zur Überbrückung von Personalengpässen erfolge. Eine solche Auslegung
sei nicht mit dem sich aus § 1 Abs. 5 b AVR ergebenden Verbot der ersetzenden
Leiharbeit vereinbar. Die Regelung in § 1 Abs. 5 b AVR sei einschränkend auszulegen.
Die Vermutung, dass bei einem Anteil von nicht mehr als 5 % Leiharbeitsbeschäftigten
der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur zur kurzfristigen Überbrückung von
Personalengpässen diene, rechtfertige sich aus dem Umstand, dass die
Fehlzeitenquote bei rund 5 % liege. Damit könne von einer nicht planbaren
Abwesenheitsquote von 5 % ausgegangen werden. Wie sich aus verschiedenen
Stellenausschreibungen der Firma p4 GmbH ergebe (Bl. 12 – 22 d. A.), werde die im
Regelfall notwendige Kurzfristigkeit erheblich überschritten. Insofern seien die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 b AVR nicht gegeben, so dass der Beklagte von den
Abweichungsmöglichkeiten der Anlage 14 keinen Gebrauch machen dürfe.
Zwar habe der Beklagte das in Ziffer 4 der Anlage 14 der AVR vorgesehene Testat
vorgelegt, das er, der Kläger, auch eingesehen habe. Dabei sei jedoch keine Einigung
über die in Anlage 14, Ziffer 4 geregelten Voraussetzungen erzielt worden.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 247,38
Euro brutto, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu
zahlen.
99
Der beklagte Verein beantragt,
100
die Klage abzuweisen.
101
Er hat vorgetragen, die Klage sei unbegründet. Denn er sei gemäß Absatz 4 der Anlage
14 zu den AVR berechtigt gewesen, die Jahressonderzahlung für 2007 zu kürzen.
Unstreitig habe er das in Absatz 4 der Anlage 14 zu den AVR genannte Testat
vorgelegt. Danach habe das Jahr 2007 mit einem negativen betrieblichen Ergebnis im
Sinne des Absatzes 5 der Anlage 14 zu den AVR abgeschlossen. Er, der Beklagte,
habe dies ordnungsgemäß gemäß Absatz 4 der Anlage 14 unter Berücksichtigung des
Absatzes 5 der Anlage 14 zu den AVR der zuständigen Gesamtmitarbeitervertretung,
der der Kläger angehöre, durch Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers vom
02.06.2008 nachgewiesen und das Testat erläutert. Das Testat habe eine Kürzung der
gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % ergeben. Er, der Beklagte, habe
entschieden, stattdessen nur 8 % der gesamten Jahressonderzahlung in Anspruch zu
nehmen.
102
Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Kürzung der Jahressonderzahlung für das
Jahr 2007 seien gegeben. Er, der Beklagte, und alle Tochtergesellschaften, die Mitglied
in einem Diakonischen Werk seien, wendeten die AVR oder eine gleichwertige
Arbeitsvertragsgrundlage an. Soweit der Kläger auf die Firmen p3 GmbH und p4 GmbH
verweise, seien diese nicht Mitglied in einem Diakonischen Werk, sondern lediglich
Gastmitglied, weil sie die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht erfüllten.
Gastmitglieder würden von der Regelung in § 1 Abs. 5 a AVR nicht erfasst und blieben
bei der Prüfung der sogenannten Tariftreue außer Betracht.
103
Auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 b AVR seien gegeben. Danach werde eine
kurzfristige Überbrückung von Personalengpässen durch Leiharbeitnehmer fingiert,
wenn der Einrichtungsträger mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige
und nicht mehr als 5 % der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in
den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sein. Im
Durchschnitt des Jahres 2007 habe er, der Beklagte, rund 6000 Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter beschäftigt. Hiervon seien 0,72 % Leiharbeitnehmer gewesen. Auf Antrag
unter anderem des Klägers als Mitglied der Gesamtmitarbeitervertretung sei dem
Vorsitzenden der Gesamtmitarbeitervertretung und einem Stellvertreter am 25.06.2008
eine Aufstellung der im Jahre 2007 in den Einrichtungen beschäftigten
Leiharbeitnehmer persönlich übergeben worden, die die Beschäftigungsquote von 0,72
% ausweise. Die 5 %-Grenze werde auch weiterhin eingehalten.
104
Durch Urteil vom 02.06.2009 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß
stattgegeben. Gegen diese Entscheidung, die dem Beklagten am 05.06.2009 zugestellt
worden ist, richtet sich die vom Arbeitsgericht zugelassene Berufung des Beklagten, die
am 22.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 03.08.2009 begründet
worden ist.
105
Der Beklagte vertritt weiter die Auffassung, er sei berechtigt gewesen, die zweite Hälfte
der Jahressonderzahlung für 2007 um 8 % zu kürzen. Denn die Voraussetzungen der
Ziffer 4 der Anlage 14 der AVR seien gegeben. Die W2 Wirtschaftsberatung AG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe mit Schreiben vom 03.06.2008 das Testat über
den Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses gemäß Anlage 14 der AVR
vorgelegt. Wegen der Einzelheiten verweise er auf das Testat vom 02.06.2008 (Bl. 220
– 228 d. A.), das dem Kläger unstreitig bekannt sei. Danach hätte sich unter
Berücksichtigung der regulären betrieblichen Juni-Zahlung von 4.959.533,90 Euro
gemäß Anlage 14 Abs. 5 der AVR ein negatives betriebliches Ergebnis von
1.288.297,02 Euro für das Jahr 2007 ergeben. Die Kürzung der Juni-Zahlung um
1.288.297,02 Euro auf 3.671.236,88 Euro hätte einer Kürzung der gesamten
Jahressonderzahlung um 12,99 % entsprochen. Er, der Beklagte, habe jedoch nur eine
Kürzung um 8 % vorgenommen. Angesichts der Vorlage des Testates gelte der
Nachweis des Vorliegens eines negativen betrieblichen Ergebnisses bei voller Juni-
Zahlung gemäß Absatz 4 der Anlage 14 der AVR als erbracht.
106
Er, der Beklagte, sei auch berechtigt, von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14
der AVR Gebrauch zu machen. Denn die Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 a und b der
AVR seien gegeben. Entgegen der Auffassung des Klägers würden auf alle
Dienstverhältnisse seiner Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die
Mitglied in einem Diakonischen Werk seien, die AVR oder eine gleichwertige
Arbeitsvertragsgrundlage angewandt. Soweit der Kläger auf die Firma p3 GmbH
verweise, sei diese zwar nur Gastmitglied des Diakonischen Werkes der Evangelischen
Kirche von Westfalen, wende aber ausnahmslos die AVR an. Die Firma p4 GmbH sei
ebenfalls nur Gastmitglied im Sinne des § 5 der genannten Satzung, beschäftige ihre
Arbeitnehmer aber nicht zu Arbeitsbedingungen, die in einem kirchengesetzlich
anerkannten Verfahren gesetzt worden seien, welches auf strukturellem Gleichgewicht
der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruhe. Die Gastmitgliedschaft sei aber für
die in § 1 Abs. 5 a der AVR zu entscheidende Frage unerheblich. Die Satzung des
Diakonischen Werkes unterscheide Mitglieder (§ 4 der Satzung) und Gastmitglieder (§ 5
der Satzung). In § 1 Abs. 5 a der AVR sei ausschließlich von "Mitgliedern" und nicht von
"Mitgliedern und Gastmitgliedern" die Rede, obwohl Gastmitglieder bei nahezu allen
107
Diakonischen Werken der Landeskirchen vorgesehen seien. Hätte die arbeitsrechtliche
Kommission die Einbeziehung von Gastmitgliedern in die Regelung des § 1 Abs. 5 a
AVR gewollt, so hätte sie geschrieben "… die Mitglieder oder Gastmitglieder in einem
Diakonischen Werk sind, …". Über die Regelung in § 1 Abs. 5 AVR sei in der
arbeitsrechtlichen Kommission im Juli 2006 verhandelt worden. Nach dem in die AVR
aufgenommenen Ergebnis dieser Verhandlungen sei die Regelung zur "Tariftreue" auf
diejenigen Einrichtungen und verbundenen Einrichtungen beschränkt worden, die
"Mitglied in einem Diakonischen Werk" seien. Nur bei diesen Mitgliedern ergebe sich
eine zwingende satzungsrechtliche Verpflichtung zur Anwendung des "kirchlichen
Arbeitsrechts". Nur soweit die zwingende Zuständigkeit der arbeitsrechtlichen
Kommission gegeben sei, werde die "Tariftreue" verlangt. Verbundene Unternehmen,
die nur einen Gastmitgliedschaftsstatus im Diakonischen Werk hätten, zählten deshalb
nicht zu den für die Frage der Tariftreue maßgeblichen Unternehmen.
Auch die Voraussetzungen in § 1 Abs. 5 b AVR seien gegeben. Er, der Beklagte, habe
im Durchschnitt des Jahres 2007 rund 6000 Arbeitnehmer und 0,72 % Leiharbeitnehmer
beschäftigt. Wegen der Einzelheiten verweise er auf die Berechnungen (Bl. 212 – 218 d.
A.), die dem Kläger bekannt seien. Die 5 %-Grenze sei damit in 2007 eingehalten
worden. In diesem Falle könne der Dienstgeber von den Öffnungsklauseln
uneingeschränkten Gebrauch machen, wenn es sich um eine Einrichtung handele, die
mindestens 50 Mitarbeiter beschäftige. In diesem Fall sei das Merkmal "kurzfristig"
gegeben. Der Wortlaut in § 1 Abs. 5 b AVR sei insoweit klar und eindeutig. Es sei
zwingend von einer "kurzfristigen Überbrückung im Sinne dieser Regelung"
auszugehen. In § 1 Abs. 5 b AVR sei nicht einmal angedeutet, dass es sich lediglich um
eine Beweiserleichterung handele, die im Einzelfall widerlegt werden könne.
108
Der Beklagte beantragt,
109
das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 02.06.2009 – 2 Ca 2428/08
abzuändern und die Klage abzuweisen.
110
Der Kläger beantragt,
111
die Berufung zurückzuweisen.
112
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, es sei richtig, dass die Firma p3
GmbH die AVR anwende. Bei der Firma p4 GmbH sei dies jedoch unstreitig nicht der
Fall. Sie wende auch keine gleichwertigen Arbeitsbedingungen an. Bei der Firma p4
GmbH handele es sich um eine kirchliche Einrichtung, die Gastmitglied im
Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche Westfalen sei. Unter dem Gesichtspunkt
von Sinn und Zweck der Regelung in § 1 Abs. 5 a der AVR könne nicht von einer
Differenzierung nach Mitglied, Gastmitglied oder besonderer Form der
Gastmitgliedschaft ausgegangen werden. Der Beklagte habe mit den als Anlage zur
Berufungsbegründung eingereichten Unterlagen den Weg beschrieben, der beschritten
worden sei, um die Firma p4 GmbH als kirchliche Einrichtung zuordnen zu können.
Offenbar wolle der Beklagte nunmehr mit einer Unterscheidung zwischen Mitgliedschaft
und Gastmitgliedschaft diesen Schritt nicht mehr nachvollziehen, wenn es um
Auswirkungen im finanziellen Bereich gehe. Der Beklagte könne sich aber nicht, ohne
dabei in Widersprüche zu geraten, einerseits auf die kirchliche Zuordnung der Firma p4
GmbH berufen, während er andererseits genau diese Zuordnung in Frage zu stellen
versuche.
113
Soweit die Regelungen in § 1 Abs. 5 b AVR in Frage stünden, bestreite er, der Kläger,
die vom Beklagten vorgelegte Berechnung der Anzahl der im Jahre 2007 eingesetzten
Leiharbeitnehmer nicht. Zwar seien im Jahre 2007 in den Einrichtungen des Beklagten
auch Leiharbeitnehmer anderer Verleihunternehmen als der Firma p4 GmbH eingesetzt
gewesen. Die Gesamtmitarbeitervertretung sei aber davon ausgegangen, dass auch
unter Einbeziehung dieser Leiharbeitnehmer im Jahresdurchschnitt der Wert von 5 % im
Sinne des § 1 Abs. 5 b AVR nicht erreicht worden sei. Allerdings würden beim
Beklagten Leiharbeitnehmer nicht nur – im Sinne von "ausschließlich" – zur kurzfristigen
Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt. Beschäftigte der Firma p4 GmbH
seien keinesfalls nur als Krankheits- oder ggfls. Urlaubsvertretungen eingesetzt. Sie
hätten in vielen Fällen befristete Arbeitsverträge bis zu einem Jahr und würden während
der gesamten Zeit in den Einrichtungen des Beklagten an gleicher Stelle und mit den
gleichen Aufgaben eingesetzt. Sie ersetzten dabei zum Teil ausgeschiedene
Arbeitnehmer vollständig. Damit werde der Beklagte der Rechtsprechung des
Kirchengerichtshofs der EKD nicht gerecht, der in seiner Entscheidung vom 09.10.2006
das Institut der Leiharbeit für ausschließlich zulässig gehalten habe in Vertretungsfällen
in Folge Urlaubs, Krankheit oder bei kurzfristigem Spitzenbedarf. Soweit der Beklagte
sich auf die Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 der AVR berufe, sei er für das
Vorliegen der Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. Entgegen der
Auffassung des Beklagten könne bei Unterschreiten der Grenze von 5 % nicht zwingend
von einer kurzfristigen Überbrückung im Sinne der Regelung in § 1 Abs. 5 b der AVR
ausgegangen werden.
114
Nicht belegt sei zudem die Tatsache eines negativen betrieblichen Ergebnisses, wie es
in Anlage 14 der AVR als Voraussetzung für die Kürzungsberechtigung genannt werde.
Die Konstruktion, dass der Nachweis als erbracht gelten soll, wenn der
Mitarbeitervertretung ein Testat vorlegt werde, könne gegenüber den einzelnen
Arbeitnehmern eine Einschränkung der Zahlungsverpflichtung nicht begründen.
Jedenfalls müsse ihm, dem Kläger, die Möglichkeit gegeben werden, die Richtigkeit des
Testats zu prüfen.
115
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
116
Entscheidungsgründe
117
I.
118
Die Berufung des Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden.
119
II.
120
Der Sache nach hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf
die restliche Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto ist nicht
gegeben. Denn der Anspruch des Klägers auf Zahlung der zweiten Hälfte der
Jahressonderzahlung für 2007, die gemäß Absatz 3 der Anlage 14 zu den AVR im Juni
2008 zur Zahlung fällig war, ist in dieser Höhe gemäß Absatz 4 der Anlage 14 zu den
AVR entfallen.
121
1. Nicht streitig zwischen den Parteien ist, dass der Beklagte der Mitarbeitervertretung
ein Testat im Sinne der Absätze 4 und 5 der Anlage 14 zu den AVR vorgelegt hat. In
seiner Eigenschaft als Mitglied der Gesamtmitarbeitervertretung hatte der Kläger
Gelegenheit, Einsicht in dieses Testat zu nehmen. Der Beklagte hat das Testat der
Firma W2 Wirtschaftsberatung AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 02.06.2008
zudem im vorliegenden Rechtsstreit zu den Akten gereicht.
122
a) Ausweislich der Ausführungen in diesem Testat würde sich unter Berücksichtigung
der regulären betrieblichen Juni-Zahlung von 4.959.533,90 Euro gemäß Absatz 5 der
Anlage 14 zu den AVR ein negatives betriebliches Ergebnis von 1.288.297,02 Euro für
das Jahr 2007 ergeben. Nach den weiteren Ausführungen des genannten Testats würde
die Kürzung der Juni-Zahlung um 1.288.297,02 Euro auf 3.671.236,88 Euro einer
Kürzung der gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % entsprechen. Gemäß Absatz
4, Satz 2 der Anlage 14 zu den AVR gilt damit der Nachweis als erbracht, dass bei voller
Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten ein negatives betriebliches Ergebnis im
Vorjahr im oben genannten Umfang vorliegen würde. Dass die Mitarbeitervertretung
Einwände im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen des Testats vom 02.06.2008
erhoben hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
123
b) Dahinstehen kann, ob der Kläger angesichts des Wortlauts in Absatz 4, Satz 2 der
Anlage 14 zu den AVR berechtigt ist, die inhaltliche Richtigkeit des Testats vom
02.06.2008 im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits in Frage zu stellen. Denn der
Kläger, dem das Testat vom 02.06.2008 bereits in seiner Eigenschaft als Mitglied der
Gesamtmitarbeitervertretung bekannt war, hat auch nach Vorlage des Testats im
vorliegenden Rechtsstreit keine substantiierten Einwendungen im Hinblick auf die
inhaltliche Richtigkeit der von der W2 Wirtschaftsberatung AG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft getroffenen Feststellungen erhoben.
124
c) Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Testats vom 02.06.2008 wäre der
Beklagte berechtigt gewesen, die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung für 2007 um
12,99 % zu reduzieren. Der Beklagte hat jedoch nur eine Kürzung um 8 %
vorgenommen.
125
2. Der Beklagte war nach Auffassung der erkennenden Kammer gemäß § 1 Abs. 5 der
AVR berechtigt, von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 der AVR Gebrauch
zu machen. Denn die in § 1 Abs. 5 a und b AVR hierfür normierten Voraussetzungen
sind gegeben.
126
a) Gemäß § 1 Abs. 5 a AVR können Einrichtungen von den Abweichungsmöglichkeiten
der Anlage 14 nur Gebrauch machen, wenn auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung
und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem Diakonischen Werk
sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) oder eine gleichwertige
Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden. Diese Voraussetzung ist beim Beklagten
und den mit ihr verbundenen Einrichtungen gegeben. Unstreitig wendet der Beklagte
selbst auf alle Dienstverhältnisse der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die AVR an.
Auch auf die Arbeitsverhältnisse der Firma p3 GmbH werden einheitlich die AVR
angewendet, wie zweitinstanzlich unstreitig geworden ist. Fraglich ist allein, ob die
Voraussetzungen in § 1 Abs. 5 a AVR dadurch in Frage gestellt sind, dass auf die
Arbeitsverhältnisse der Firma p4 GmbH nicht die AVR, sondern das Tarifvertragswerk
zur Arbeitnehmerüberlassung angewendet wird, das zwischen der Tarifgemeinschaft
127
christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und TSA (CGZB) und dem
Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) abgeschlossen
worden ist. Entgegen der Auffassung des Klägers kann hiervon nicht ausgegangen
werden. Denn bei der Firma p4 GmbH, die unstreitig eine mit dem Beklagten
verbundene Einrichtung ist, handelt es sich nicht um ein Mitglied in einem Diakonischen
Werk im Sinne von § 1 Abs. 5 a AVR. Dies ergibt die Auslegung dieser Bestimmung der
AVR.
aa) Bei den als AVR bezeichneten Regelungen handelt es sich um
Kollektivvereinbarungen besonderer Art, in denen allgemeine Bedingungen für die
Vertragsverhältnisse der beim Diakonischen Werk der Evangelischen K6 in
Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer festgesetzt worden sind (vgl. hierzu BAG, Urt.
v. 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, 1179 n. w. N.). Allerdings kommt diesen
Regelungen keine normative Wirkung zu. Sie finden auf das Arbeitsverhältnis kraft
einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung, wie dies im vorliegenden Fall in § 2 des
Dienstvertrages vom 20.01.1992 geschehen ist. Auch wenn die Auslegung von
Verträgen grundsätzlich anderen Regeln als die Auslegung von Normen folgt, so findet
jedenfalls in den Fällen, in denen die kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen
Tarifverträgen nachgebildet sind, die Auslegung dieser allgemeinen
Vertragsregelungen nach den gleichen Grundsätzen statt, wie sie für die Tarifauslegung
maßgeblich sind (vgl. BAG, Urt. v. 26.10.2006 a. a. O.; Urt. v. 14.01.2004 – 10 AZR
188/03, AP-Nr. 3 zu AVR Caritas-Verband, Anlage 1). Danach ist vom Wortlaut der
Regelung auszugehen und anhand dessen der Sinn der Regelung zu erforschen, ohne
am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Richtliniengeber und damit der von ihnen
beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen ist mit zu berücksichtigen, soweit sie
in den Vorschriften der Regelung ihren Niederschlag gefunden haben. Verbleibende
Zweifel können durch die Heranziehung weiterer Auslegungskriterien (z. B.
Entstehungsgeschichte der Regelung oder praktische Handhabbarkeit) geklärt werden.
Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen,
sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG,
Urt. v. 24.09.2008 – 10 AZR 190/08, NZA-RR 2009, 107).
128
bb) Ausgehend hiervon ergibt die Auslegung von § 1 Abs. 5 a AVR, dass bei der
Feststellung der sogenannten Tariftreue im Sinne dieser Bestimmung solche
Einrichtungen, die, wie die mit dem Beklagten verbundene Einrichtung der Firma p4
GmbH, lediglich Gastmitglied in einem Diakonischen Werk sind, außer Betracht bleiben.
Die Satzung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen –
Landesverband der inneren Mission – e. V. in der Fassung vom 19.06.2006 regelt in § 3
und 4, wer Mitglied des Diakonischen Werkes werden kann und welche Rechte und
Pflichten der Mitglieder sich daraus ergeben. Demgegenüber ist in § 5 die sogenannte
Gastmitgliedschaft geregelt. In § 1 Abs. 5 a AVR kommt an keiner Stelle – auch nicht in
unvollkommener Weise – zum Ausdruck, dass die dort normierten Voraussetzungen
nicht nur von den Mitgliedern in einem Diakonischen Werk, sondern auch von den
Gastmitgliedern erfüllt werden müssen. In diesem Fall hätte es nahe gelegen, dass der
Richtliniengeber, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass ihm die Satzung des
Diakonischen Werkes mit seinen differenzierten Bestimmungen über die Mitgliedschaft
bzw. Gastmitgliedschaft bekannt war, die Regelung in § 1 Abs. 5 a AVR im Wortlaut so
gefasst hätte, dass von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 nur Gebrauch
gemacht werden kann, wenn auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr
verbundenen Einrichtungen, die Mitglied oder Gastmitglied in einem Diakonischen Werk
sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage
129
angewandt werden. Da die AVR in diesem Zusammenhang gerade nicht von
"Mitgliedern und Gastmitgliedern" sprechen, obwohl Gastmitglieder nach dem
unbestrittenem Vortrag des Beklagten bei nahezu allen Diakonischen Werken der
Landeskirchen vorgesehen sind, kann hieraus nur geschlossen werden, dass der
Richtliniengeber in § 1 Abs. 5 a AVR nur die Mitglieder im Sinne des § 3 der Satzung
des Diakonischen Werkes gemeint hat.
b) Auch die Voraussetzung in § 1 Abs. 5 b AVR, unter denen von den
Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 Gebrauch gemacht werden kann, sind
gegeben.
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aa) Der Beklagte hat die von ihm erstellten Berechnungen des Durchschnittswertes der
im Jahre 2007 beschäftigten Leiharbeitnehmer vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass 0,72
% der insgesamt im Durchschnitt des Jahres 2007 beschäftigten Vollkräfte in den
Einrichtungen des Beklagten Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG waren. Der Kläger
hat im Termin vom 15.10.2009 erklärt, die von dem Beklagten vorgelegte Berechnung
der Anzahl der im Jahre 2007 eingesetzten Leiharbeitnehmer werde nicht mehr
bestritten. Die Parteien haben weiter übereinstimmend erklärt, im Jahre 2007 seien in
den Einrichtungen des Beklagten zwar auch Leiharbeitnehmer anderer
Verleihunternehmen als der Firma p4 GmbH eingesetzt gewesen; die
Gesamtmitarbeitervertretung sei aber davon ausgegangen, dass auch unter
Einbeziehung dieser Leiharbeitnehmer im Jahresdurchschnitt der Wert von 5 % im
Sinne des § 1 Abs. 5 b AVR nicht erreicht worden ist. Tatsachen, die geeignet sind, dies
in Zweifel zu ziehen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
131
bb) Waren in der Einrichtung des Beklagten im Durchschnitt des Jahres 2007 nicht mehr
als 5 % der insgesamt beschäftigten Vollkräfte Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG, so
ist bei einem Einrichtungsträger, wie dem Beklagten, in dessen Einrichtungen
insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, anzunehmen,
dass Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur
kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Nach dem
Wortlaut von § 1 Abs. 5 b, S. 2 AVR "ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser
Regelung anzunehmen", wenn der Wert von 5 % bei der Zahl der beschäftigten
Leiharbeitnehmer unterschritten wird. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser
Bestimmung wird in diesem Fall fingiert, dass die Leiharbeitnehmer nur zur kurzfristigen
Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Im Wortlaut dieser
Bestimmung finden sich keine Anhaltspunkte dahingehend, dass es sich bei dieser
Regelung nur um eine Beweiserleichterung handeln soll, die im Einzelfall widerlegt
werden kann. Vielmehr hat der Regelungsgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und
– klarheit eine Bestimmung geschaffen, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, unterhalb
der Grenze von 5 % der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte
Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, ohne in jedem Einzelfall prüfen zu müssen, ob der
Einsatz nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen erfolgt. Hätte der
Regelungsgeber lediglich eine Beweiserleichterung schaffen wollen, die im Einzelfall
widerlegt werden kann, so hätte er dies in irgendeiner Weise in § 1 Abs. 5 b AVR zum
Ausdruck bringen müssen. Für die Annahme, dass § 1 Abs. 5 b AVR eine
unwiderlegbare Fiktion enthält, sprechen auch Praktikabilitätsgründe.
132
III.
133
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
134
Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2, Nr. 1 ArbGG zugelassen.
135