Urteil des LAG Hamm vom 15.10.2009

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Gericht

Landesarbeitsgericht Hamm

Aktenzeichen

15 Sa 860/09

Entschieden

15.10.2009

Schlagworte

Anlage , Kläger , Testat , Firma , Werk , Mitglied , Mitarbeiter , Zahlung , Ergebnis , Kürzung

LArbG Hamm (anlage, kläger, testat, firma, werk, mitglied, mitarbeiter, zahlung, ergebnis, kürzung)

Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 860/09

Datum:

15.10.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 Sa 860/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Iserlohn, 2 Ca 2428/08

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 10 AZR 863/09

Schlagworte:

Voraussetzungen zur Kürzung des zweiten Teils der

Jahressonderzahlung gem. § 1 Abs. 4 Arbeitsvertragsrichtlinien des

Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR).

Normen:

§ 1 Abs. 5 AVR; Anlage 14 zu den AVR

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Iserlohn vom 02.06.2009 – 2 Ca 2428/08 – abgeändert und die Klage

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf eine restliche

Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto hat.

Der Kläger ist aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20.01.1992 seit dem

01.11.1991 beim Beklagten beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages

wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft

einzelvertraglicher Vereinbarung die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen

Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (im Folgenden AVR) in der jeweils

gültigen Fassung Anwendung.

Der Beklagte ist Träger von 70 rechtlich nicht selbstständigen diakonischen

Einrichtungen und beschäftigt ca. 6000 Arbeitnehmer. Er ist Mitglied im Diakonischen

Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen – Landesverband der inneren Mission –

e. V. (im Folgenden Diakonisches Werk). Wegen der Satzung des Diakonischen

Werkes wird auf Blatt 136 ff. der Akten Bezug genommen.

In der sogenannten Anlage 14 zu den AVR, in der die Voraussetzungen geregelt sind,

unter denen eine Jahressonderzahlung gewährt wird, heißt es unter anderem:

Jahressonderzahlung

(1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die oder der sich am

01. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhält-

nis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des

Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung.

(2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der

Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar

bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert durch zehn.

Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, mit denen vertraglich

variable Mehrarbeit vereinbart ist, erhöht sich dieser Betrag

um die durchschnittliche Vergütung der tatsächlich geleisteten

Mehrarbeit.

…..

(3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des

laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres

gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom betrieblichen

Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirt-

schaftlich selbständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn

die zuständige Mitarbeitervertretung in einer Dienstverein-

barung der Anwendung einer von der Dienstgeberin bzw. dem

Dienstgeber vorgelegten Liste von wirtschaftlich selbständigen

arbeitenden Teilen der Einrichtung zugestimmt hat.

(4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, dass

bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der

Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschafts-

jahr der geleisteten Novemberzahlung) vorliegen würde, ent-

fällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die

Reduzierung der Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis

führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellen-

leitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten

Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem

sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und

die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt.

Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung

der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich

selbständig arbeitenden Teilen der Einrichtung.

In § 1 Abs. 5 der AVR ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen von den

Bestimmungen der Anlage 14 abgewichen werden kann. In § 1 Abs. 5 heißt es unter

anderem:

(5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14

und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn

a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr

verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem

Diakonischem Werk sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien

(AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage

angewandt werden,

b) Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungs-

gesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von

Personalengpässen eingesetzt werden. Bei Einrichtungs-

trägern, in deren Einrichtung insgesamt mehr als 50 Mit-

arbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, ist eine kurz-

fristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung anzunehmen,

wenn nicht mehr als 5 v.H. der insgesamt im Jahresdurch-

schnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des

Trägers Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG sind. Bei der Ermittlung

der Anzahl der Vollkräfte sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu

berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 11.06.2008 teilte der Beklagte seinen Arbeitnehmern folgendes mit:

"Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

die AVR-Verträge sehen vor, dass die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung

im Juni gezahlt wird. Zur Vermeidung von Verlusten kann nach den AVR diese

zweite Zahlung entfallen oder reduziert werden.

Nach Feststellung des handelsrechtlichen Jahresergebnisses hat der Vorstand

in eingehender Beratung beschlossen, zum Verlustausgleich von dieser

Regelung Gebrauch zu machen. Allerdings wird die tariflich vorgesehene

Reduzierung nur teilweise angewendet, so dass eine Auszahlung in Höhe von

42 % erfolgen wird.

Dies bedeutet bei einem monatlichen Entgelt von z. B. 2.000 € brutto, dass nach

der ersten Zahlung im November in Höhe von 1.000 € brutto nun weitere 840 €

brutto gezahlt werden. Ursprünglich wurde ein Kürzungsbetrag von 13 %

ermittelt. Dieses Ergebnis wurde in einem Testat einer unabhängigen

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als korrekt bestätigt und gilt gleichermaßen für

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in allen Einrichtungen und Diensten im E1. J1

e. V. Damit sind auch die Leitenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und

Geschäftsführungen entsprechend behandelt.

Das Testat der Wirtschaftsprüfung haben wir an die Gesamt-

Mitarbeitervertretung und den Sprecherausschuss weitergeleitet.

Bereits vor der Gehaltsmitteilung wollen wir Sie über diesen Sachverhalt zügig

informieren.

Auch im Namen von P2 K4 grüße ich Sie heute freundlich

gez. G7"

Mit Datum vom 04.07.2008 wandte der Beklagte sich mit einem weiteren Schreiben an

seine Arbeitnehmer, das folgenden Wortlaut hat:

"Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

mit Schreiben vom 11. Juni 2008 haben wir Sie darüber informiert, dass wir

wegen des negativen Jahresergebnisses für das Jahr 2007 die zweite Hälfte der

Jahressonderzahlung im Juni 2008 um 8 % kürzen müssen.

Der jetzigen Behauptung der GMAV, dass diese Kürzung der

Jahressonderzahlung gegen die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) verstößt,

widersprechen wir ausdrücklich. Die Gründe wollen wir Ihnen gern im

Folgenden erläutern:

Das Jahr 2007 hat ein negatives betriebliches Ergebnis ergeben.

Nach der Anlage 14 AVR darf die Jahressonderzahlung gekürzt werden, wenn

der Mitarbeitervertretung bzw. der GMAV das negative betriebliche Ergebnis

durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers nachgewiesen wurde. Dies ist

geschehen. In dem Testat der Wirtschaftsprüfer für das Jahr 2007 wurde

festgestellt, dass ein negatives betriebliches Ergebnis vorliegt, das eine

Kürzung der gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % erfordert.

Spielräume wurden zu Gunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter genutzt.

Statt um 12,99 % wurde die Jahressonderzahlung nur um 8 % gekürzt.

Das Testat ist der GMAV bekannt.

Das negative betriebliche Ergebnis wurde der GMAV entsprechend der Anlage

14 AVR durch das Testat nachgewiesen. Die Ursachen des negativen

Ergebnisses wurden der GMAV ausführlich erläutert.

Die Tariftreue wird gewahrt.

Im Jahr 2007 wurden im E1. J1 e. V. 0,72 % Leiharbeitnehmer beschäftigt.

Auch hierüber haben wir die GMAV informiert.

Der Einsatz der Leiharbeitnehmer erfolgte vor allem, um die Mitarbeitenden bei

Personalengpässen und in Spitzenzeiten zu entlasten.

§ 1 Abs. 5 AVR erlaubt die Beschäftigung von bis zu 5 % Leiharbeitnehmern im

Jahresdurchschnitt. Wenn nicht mehr als 5 % Leiharbeitnehmer beschäftigt

werden, unterstellen die AVR unabhängig von der Beschäftigungsdauer, dass

sie nur kurzfristig zur Überbrückung von Personalengpässen beschäftigt

werden.

Das E1. J1 wendet schließlich auch in den mit ihm verbundenen Einrichtungen,

die Mitglied in einem Diakonischen Werk sind, die nach § 1 Abs. 5 AVR

zulässigen Arbeitsvertragsgrundlagen an.

Für Rückfragen stehen Ihnen Ihre Führungskräfte gern zur Verfügung.

Mit Ihrem Beitrag tragen Sie zur Stabilisierung der wirtschaftlichen Lage und

Sicherung der Arbeitsplätze bei. Dafür bedanken wir uns an dieser Stelle

ausdrücklich.

Mit freundlichen Grüßen

Ihr

gez. G7"

Mit Schreiben vom 09.07.2008 forderte der Kläger den Beklagten auf, den nicht

ausgezahlten Betrag der Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto

mit der Vergütung für August 2008 auf sein Konto zu überweisen. Mit vorliegender

Klage, die am 04.11.2008 beim Arbeitsgericht Iserlohn einging, verfolgt er den von ihm

geltend gemachten Anspruch weiter.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe Anspruch auf volle Auszahlung der

Jahressonderzahlung für 2007. Der Beklagte sei nicht zur Kürzung der

Jahressonderzahlung berechtigt gewesen. Denn die Voraussetzungen, unter denen

gemäß § 1 Abs. 5 AVR von den Abweichungsmöglichkeiten unter anderem in Anlage

14 Gebrauch gemacht werden könne, seien nicht gegeben. Unstreitig handele es sich

bei den Firmen p3 und p4 GmbH um Einrichtungen, die mit dem Beklagten im Sinne des

§ 1 Abs. 5 a AVR verbunden seien. Beide Einrichtungen seien zwar Gastmitglied

gemäß § 5 der Satzung des Diakonischen Werkes. Die Firma p4 GmbH wende aber

nicht die AVR oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage im Sinne von § 1 Abs. 5

a AVR an, sondern die Regelungen des Tarifvertragswerks zur

Arbeitnehmerüberlassung, der zwischen der Tarifgemeinschaft christlicher

Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA (CGZB) und dem Arbeitgeberverband

mittelständischer Personaldienstleister (AMP) abgeschlossen worden sei.

Zudem seien die Leiharbeitnehmer, die über die Firma p4 GmbH eingestellt worden

seien, nicht nur im kurzfristigen Einsatz gewesen. Zwar sei dem Beklagten der Einsatz

von Leiharbeitnehmern im Sinne des AÜG grundsätzlich erlaubt, jedoch nur zur

kurzzeitigen Überbrückung von Personalengpässen. Nicht erlaubt sei die Leiharbeit in

kirchlichen Betrieben, wenn damit die Ersetzung von regulär beschäftigten

Arbeitnehmern bewirkt werde. Wenn der Beklagte sich auf die 5 %-Grenze in § 1 Abs. 5

b AVR berufe, so dürfe diese Regelung nicht dahingehend missverstanden werden,

dass bis zur Grenze von 5 % Leiharbeit unabhängig davon zulässig sei, ob sie

kurzfristig zur Überbrückung von Personalengpässen erfolge. Eine solche Auslegung

sei nicht mit dem sich aus § 1 Abs. 5 b AVR ergebenden Verbot der ersetzenden

Leiharbeit vereinbar. Die Regelung in § 1 Abs. 5 b AVR sei einschränkend auszulegen.

Die Vermutung, dass bei einem Anteil von nicht mehr als 5 % Leiharbeitsbeschäftigten

der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur zur kurzfristigen Überbrückung von

Personalengpässen diene, rechtfertige sich aus dem Umstand, dass die

Fehlzeitenquote bei rund 5 % liege. Damit könne von einer nicht planbaren

Abwesenheitsquote von 5 % ausgegangen werden. Wie sich aus verschiedenen

Stellenausschreibungen der Firma p4 GmbH ergebe (Bl. 12 – 22 d. A.), werde die im

Regelfall notwendige Kurzfristigkeit erheblich überschritten. Insofern seien die

Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 b AVR nicht gegeben, so dass der Beklagte von den

Abweichungsmöglichkeiten der Anlage 14 keinen Gebrauch machen dürfe.

Zwar habe der Beklagte das in Ziffer 4 der Anlage 14 der AVR vorgesehene Testat

vorgelegt, das er, der Kläger, auch eingesehen habe. Dabei sei jedoch keine Einigung

über die in Anlage 14, Ziffer 4 geregelten Voraussetzungen erzielt worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 247,38

Euro brutto, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu

zahlen.

Der beklagte Verein beantragt,

100

die Klage abzuweisen.

101

Er hat vorgetragen, die Klage sei unbegründet. Denn er sei gemäß Absatz 4 der Anlage

14 zu den AVR berechtigt gewesen, die Jahressonderzahlung für 2007 zu kürzen.

Unstreitig habe er das in Absatz 4 der Anlage 14 zu den AVR genannte Testat

vorgelegt. Danach habe das Jahr 2007 mit einem negativen betrieblichen Ergebnis im

Sinne des Absatzes 5 der Anlage 14 zu den AVR abgeschlossen. Er, der Beklagte,

habe dies ordnungsgemäß gemäß Absatz 4 der Anlage 14 unter Berücksichtigung des

Absatzes 5 der Anlage 14 zu den AVR der zuständigen Gesamtmitarbeitervertretung,

der der Kläger angehöre, durch Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers vom

02.06.2008 nachgewiesen und das Testat erläutert. Das Testat habe eine Kürzung der

gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % ergeben. Er, der Beklagte, habe

entschieden, stattdessen nur 8 % der gesamten Jahressonderzahlung in Anspruch zu

nehmen.

102

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Kürzung der Jahressonderzahlung für das

Jahr 2007 seien gegeben. Er, der Beklagte, und alle Tochtergesellschaften, die Mitglied

in einem Diakonischen Werk seien, wendeten die AVR oder eine gleichwertige

Arbeitsvertragsgrundlage an. Soweit der Kläger auf die Firmen p3 GmbH und p4 GmbH

verweise, seien diese nicht Mitglied in einem Diakonischen Werk, sondern lediglich

Gastmitglied, weil sie die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht erfüllten.

Gastmitglieder würden von der Regelung in § 1 Abs. 5 a AVR nicht erfasst und blieben

bei der Prüfung der sogenannten Tariftreue außer Betracht.

103

Auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 b AVR seien gegeben. Danach werde eine

kurzfristige Überbrückung von Personalengpässen durch Leiharbeitnehmer fingiert,

wenn der Einrichtungsträger mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige

und nicht mehr als 5 % der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in

den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sein. Im

Durchschnitt des Jahres 2007 habe er, der Beklagte, rund 6000 Mitarbeiterinnen und

Mitarbeiter beschäftigt. Hiervon seien 0,72 % Leiharbeitnehmer gewesen. Auf Antrag

unter anderem des Klägers als Mitglied der Gesamtmitarbeitervertretung sei dem

Vorsitzenden der Gesamtmitarbeitervertretung und einem Stellvertreter am 25.06.2008

eine Aufstellung der im Jahre 2007 in den Einrichtungen beschäftigten

Leiharbeitnehmer persönlich übergeben worden, die die Beschäftigungsquote von 0,72

% ausweise. Die 5 %-Grenze werde auch weiterhin eingehalten.

104

Durch Urteil vom 02.06.2009 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß

stattgegeben. Gegen diese Entscheidung, die dem Beklagten am 05.06.2009 zugestellt

worden ist, richtet sich die vom Arbeitsgericht zugelassene Berufung des Beklagten, die

am 22.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 03.08.2009 begründet

worden ist.

105

Der Beklagte vertritt weiter die Auffassung, er sei berechtigt gewesen, die zweite Hälfte

der Jahressonderzahlung für 2007 um 8 % zu kürzen. Denn die Voraussetzungen der

Ziffer 4 der Anlage 14 der AVR seien gegeben. Die W2 Wirtschaftsberatung AG

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe mit Schreiben vom 03.06.2008 das Testat über

den Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses gemäß Anlage 14 der AVR

vorgelegt. Wegen der Einzelheiten verweise er auf das Testat vom 02.06.2008 (Bl. 220

– 228 d. A.), das dem Kläger unstreitig bekannt sei. Danach hätte sich unter

Berücksichtigung der regulären betrieblichen Juni-Zahlung von 4.959.533,90 Euro

gemäß Anlage 14 Abs. 5 der AVR ein negatives betriebliches Ergebnis von

1.288.297,02 Euro für das Jahr 2007 ergeben. Die Kürzung der Juni-Zahlung um

1.288.297,02 Euro auf 3.671.236,88 Euro hätte einer Kürzung der gesamten

Jahressonderzahlung um 12,99 % entsprochen. Er, der Beklagte, habe jedoch nur eine

Kürzung um 8 % vorgenommen. Angesichts der Vorlage des Testates gelte der

Nachweis des Vorliegens eines negativen betrieblichen Ergebnisses bei voller Juni-

Zahlung gemäß Absatz 4 der Anlage 14 der AVR als erbracht.

106

Er, der Beklagte, sei auch berechtigt, von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14

der AVR Gebrauch zu machen. Denn die Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 a und b der

AVR seien gegeben. Entgegen der Auffassung des Klägers würden auf alle

Dienstverhältnisse seiner Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die

Mitglied in einem Diakonischen Werk seien, die AVR oder eine gleichwertige

Arbeitsvertragsgrundlage angewandt. Soweit der Kläger auf die Firma p3 GmbH

verweise, sei diese zwar nur Gastmitglied des Diakonischen Werkes der Evangelischen

Kirche von Westfalen, wende aber ausnahmslos die AVR an. Die Firma p4 GmbH sei

ebenfalls nur Gastmitglied im Sinne des § 5 der genannten Satzung, beschäftige ihre

Arbeitnehmer aber nicht zu Arbeitsbedingungen, die in einem kirchengesetzlich

anerkannten Verfahren gesetzt worden seien, welches auf strukturellem Gleichgewicht

der Dienstgeber- und der Dienstnehmerseite beruhe. Die Gastmitgliedschaft sei aber für

die in § 1 Abs. 5 a der AVR zu entscheidende Frage unerheblich. Die Satzung des

Diakonischen Werkes unterscheide Mitglieder (§ 4 der Satzung) und Gastmitglieder (§ 5

der Satzung). In § 1 Abs. 5 a der AVR sei ausschließlich von "Mitgliedern" und nicht von

"Mitgliedern und Gastmitgliedern" die Rede, obwohl Gastmitglieder bei nahezu allen

107

Diakonischen Werken der Landeskirchen vorgesehen seien. Hätte die arbeitsrechtliche

Kommission die Einbeziehung von Gastmitgliedern in die Regelung des § 1 Abs. 5 a

AVR gewollt, so hätte sie geschrieben "… die Mitglieder oder Gastmitglieder in einem

Diakonischen Werk sind, …". Über die Regelung in § 1 Abs. 5 AVR sei in der

arbeitsrechtlichen Kommission im Juli 2006 verhandelt worden. Nach dem in die AVR

aufgenommenen Ergebnis dieser Verhandlungen sei die Regelung zur "Tariftreue" auf

diejenigen Einrichtungen und verbundenen Einrichtungen beschränkt worden, die

"Mitglied in einem Diakonischen Werk" seien. Nur bei diesen Mitgliedern ergebe sich

eine zwingende satzungsrechtliche Verpflichtung zur Anwendung des "kirchlichen

Arbeitsrechts". Nur soweit die zwingende Zuständigkeit der arbeitsrechtlichen

Kommission gegeben sei, werde die "Tariftreue" verlangt. Verbundene Unternehmen,

die nur einen Gastmitgliedschaftsstatus im Diakonischen Werk hätten, zählten deshalb

nicht zu den für die Frage der Tariftreue maßgeblichen Unternehmen.

Auch die Voraussetzungen in § 1 Abs. 5 b AVR seien gegeben. Er, der Beklagte, habe

im Durchschnitt des Jahres 2007 rund 6000 Arbeitnehmer und 0,72 % Leiharbeitnehmer

beschäftigt. Wegen der Einzelheiten verweise er auf die Berechnungen (Bl. 212 – 218 d.

A.), die dem Kläger bekannt seien. Die 5 %-Grenze sei damit in 2007 eingehalten

worden. In diesem Falle könne der Dienstgeber von den Öffnungsklauseln

uneingeschränkten Gebrauch machen, wenn es sich um eine Einrichtung handele, die

mindestens 50 Mitarbeiter beschäftige. In diesem Fall sei das Merkmal "kurzfristig"

gegeben. Der Wortlaut in § 1 Abs. 5 b AVR sei insoweit klar und eindeutig. Es sei

zwingend von einer "kurzfristigen Überbrückung im Sinne dieser Regelung"

auszugehen. In § 1 Abs. 5 b AVR sei nicht einmal angedeutet, dass es sich lediglich um

eine Beweiserleichterung handele, die im Einzelfall widerlegt werden könne.

108

Der Beklagte beantragt,

109

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 02.06.2009 – 2 Ca 2428/08

abzuändern und die Klage abzuweisen.

110

Der Kläger beantragt,

111

die Berufung zurückzuweisen.

112

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, es sei richtig, dass die Firma p3

GmbH die AVR anwende. Bei der Firma p4 GmbH sei dies jedoch unstreitig nicht der

Fall. Sie wende auch keine gleichwertigen Arbeitsbedingungen an. Bei der Firma p4

GmbH handele es sich um eine kirchliche Einrichtung, die Gastmitglied im

Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche Westfalen sei. Unter dem Gesichtspunkt

von Sinn und Zweck der Regelung in § 1 Abs. 5 a der AVR könne nicht von einer

Differenzierung nach Mitglied, Gastmitglied oder besonderer Form der

Gastmitgliedschaft ausgegangen werden. Der Beklagte habe mit den als Anlage zur

Berufungsbegründung eingereichten Unterlagen den Weg beschrieben, der beschritten

worden sei, um die Firma p4 GmbH als kirchliche Einrichtung zuordnen zu können.

Offenbar wolle der Beklagte nunmehr mit einer Unterscheidung zwischen Mitgliedschaft

und Gastmitgliedschaft diesen Schritt nicht mehr nachvollziehen, wenn es um

Auswirkungen im finanziellen Bereich gehe. Der Beklagte könne sich aber nicht, ohne

dabei in Widersprüche zu geraten, einerseits auf die kirchliche Zuordnung der Firma p4

GmbH berufen, während er andererseits genau diese Zuordnung in Frage zu stellen

versuche.

113

Soweit die Regelungen in § 1 Abs. 5 b AVR in Frage stünden, bestreite er, der Kläger,

die vom Beklagten vorgelegte Berechnung der Anzahl der im Jahre 2007 eingesetzten

Leiharbeitnehmer nicht. Zwar seien im Jahre 2007 in den Einrichtungen des Beklagten

auch Leiharbeitnehmer anderer Verleihunternehmen als der Firma p4 GmbH eingesetzt

gewesen. Die Gesamtmitarbeitervertretung sei aber davon ausgegangen, dass auch

unter Einbeziehung dieser Leiharbeitnehmer im Jahresdurchschnitt der Wert von 5 % im

Sinne des § 1 Abs. 5 b AVR nicht erreicht worden sei. Allerdings würden beim

Beklagten Leiharbeitnehmer nicht nur – im Sinne von "ausschließlich" – zur kurzfristigen

Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt. Beschäftigte der Firma p4 GmbH

seien keinesfalls nur als Krankheits- oder ggfls. Urlaubsvertretungen eingesetzt. Sie

hätten in vielen Fällen befristete Arbeitsverträge bis zu einem Jahr und würden während

der gesamten Zeit in den Einrichtungen des Beklagten an gleicher Stelle und mit den

gleichen Aufgaben eingesetzt. Sie ersetzten dabei zum Teil ausgeschiedene

Arbeitnehmer vollständig. Damit werde der Beklagte der Rechtsprechung des

Kirchengerichtshofs der EKD nicht gerecht, der in seiner Entscheidung vom 09.10.2006

das Institut der Leiharbeit für ausschließlich zulässig gehalten habe in Vertretungsfällen

in Folge Urlaubs, Krankheit oder bei kurzfristigem Spitzenbedarf. Soweit der Beklagte

sich auf die Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 der AVR berufe, sei er für das

Vorliegen der Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. Entgegen der

Auffassung des Beklagten könne bei Unterschreiten der Grenze von 5 % nicht zwingend

von einer kurzfristigen Überbrückung im Sinne der Regelung in § 1 Abs. 5 b der AVR

ausgegangen werden.

114

Nicht belegt sei zudem die Tatsache eines negativen betrieblichen Ergebnisses, wie es

in Anlage 14 der AVR als Voraussetzung für die Kürzungsberechtigung genannt werde.

Die Konstruktion, dass der Nachweis als erbracht gelten soll, wenn der

Mitarbeitervertretung ein Testat vorlegt werde, könne gegenüber den einzelnen

Arbeitnehmern eine Einschränkung der Zahlungsverpflichtung nicht begründen.

Jedenfalls müsse ihm, dem Kläger, die Möglichkeit gegeben werden, die Richtigkeit des

Testats zu prüfen.

115

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

116

Entscheidungsgründe

117

118

Die Berufung des Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden.

119

II.

120

Der Sache nach hat die Berufung des Beklagten Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf

die restliche Jahressonderzahlung für 2007 in Höhe von 247,38 Euro brutto ist nicht

gegeben. Denn der Anspruch des Klägers auf Zahlung der zweiten Hälfte der

Jahressonderzahlung für 2007, die gemäß Absatz 3 der Anlage 14 zu den AVR im Juni

2008 zur Zahlung fällig war, ist in dieser Höhe gemäß Absatz 4 der Anlage 14 zu den

AVR entfallen.

121

1. Nicht streitig zwischen den Parteien ist, dass der Beklagte der Mitarbeitervertretung

ein Testat im Sinne der Absätze 4 und 5 der Anlage 14 zu den AVR vorgelegt hat. In

seiner Eigenschaft als Mitglied der Gesamtmitarbeitervertretung hatte der Kläger

Gelegenheit, Einsicht in dieses Testat zu nehmen. Der Beklagte hat das Testat der

Firma W2 Wirtschaftsberatung AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 02.06.2008

zudem im vorliegenden Rechtsstreit zu den Akten gereicht.

122

a) Ausweislich der Ausführungen in diesem Testat würde sich unter Berücksichtigung

der regulären betrieblichen Juni-Zahlung von 4.959.533,90 Euro gemäß Absatz 5 der

Anlage 14 zu den AVR ein negatives betriebliches Ergebnis von 1.288.297,02 Euro für

das Jahr 2007 ergeben. Nach den weiteren Ausführungen des genannten Testats würde

die Kürzung der Juni-Zahlung um 1.288.297,02 Euro auf 3.671.236,88 Euro einer

Kürzung der gesamten Jahressonderzahlung um 12,99 % entsprechen. Gemäß Absatz

4, Satz 2 der Anlage 14 zu den AVR gilt damit der Nachweis als erbracht, dass bei voller

Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten ein negatives betriebliches Ergebnis im

Vorjahr im oben genannten Umfang vorliegen würde. Dass die Mitarbeitervertretung

Einwände im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen des Testats vom 02.06.2008

erhoben hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

123

b) Dahinstehen kann, ob der Kläger angesichts des Wortlauts in Absatz 4, Satz 2 der

Anlage 14 zu den AVR berechtigt ist, die inhaltliche Richtigkeit des Testats vom

02.06.2008 im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits in Frage zu stellen. Denn der

Kläger, dem das Testat vom 02.06.2008 bereits in seiner Eigenschaft als Mitglied der

Gesamtmitarbeitervertretung bekannt war, hat auch nach Vorlage des Testats im

vorliegenden Rechtsstreit keine substantiierten Einwendungen im Hinblick auf die

inhaltliche Richtigkeit der von der W2 Wirtschaftsberatung AG

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft getroffenen Feststellungen erhoben.

124

c) Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Testats vom 02.06.2008 wäre der

Beklagte berechtigt gewesen, die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung für 2007 um

12,99 % zu reduzieren. Der Beklagte hat jedoch nur eine Kürzung um 8 %

vorgenommen.

125

2. Der Beklagte war nach Auffassung der erkennenden Kammer gemäß § 1 Abs. 5 der

AVR berechtigt, von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 der AVR Gebrauch

zu machen. Denn die in § 1 Abs. 5 a und b AVR hierfür normierten Voraussetzungen

sind gegeben.

126

a) Gemäß § 1 Abs. 5 a AVR können Einrichtungen von den Abweichungsmöglichkeiten

der Anlage 14 nur Gebrauch machen, wenn auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung

und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem Diakonischen Werk

sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) oder eine gleichwertige

Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden. Diese Voraussetzung ist beim Beklagten

und den mit ihr verbundenen Einrichtungen gegeben. Unstreitig wendet der Beklagte

selbst auf alle Dienstverhältnisse der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die AVR an.

Auch auf die Arbeitsverhältnisse der Firma p3 GmbH werden einheitlich die AVR

angewendet, wie zweitinstanzlich unstreitig geworden ist. Fraglich ist allein, ob die

Voraussetzungen in § 1 Abs. 5 a AVR dadurch in Frage gestellt sind, dass auf die

Arbeitsverhältnisse der Firma p4 GmbH nicht die AVR, sondern das Tarifvertragswerk

zur Arbeitnehmerüberlassung angewendet wird, das zwischen der Tarifgemeinschaft

127

christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und TSA (CGZB) und dem

Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) abgeschlossen

worden ist. Entgegen der Auffassung des Klägers kann hiervon nicht ausgegangen

werden. Denn bei der Firma p4 GmbH, die unstreitig eine mit dem Beklagten

verbundene Einrichtung ist, handelt es sich nicht um ein Mitglied in einem Diakonischen

Werk im Sinne von § 1 Abs. 5 a AVR. Dies ergibt die Auslegung dieser Bestimmung der

AVR.

aa) Bei den als AVR bezeichneten Regelungen handelt es sich um

Kollektivvereinbarungen besonderer Art, in denen allgemeine Bedingungen für die

Vertragsverhältnisse der beim Diakonischen Werk der Evangelischen K6 in

Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer festgesetzt worden sind (vgl. hierzu BAG, Urt.

v. 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, 1179 n. w. N.). Allerdings kommt diesen

Regelungen keine normative Wirkung zu. Sie finden auf das Arbeitsverhältnis kraft

einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung, wie dies im vorliegenden Fall in § 2 des

Dienstvertrages vom 20.01.1992 geschehen ist. Auch wenn die Auslegung von

Verträgen grundsätzlich anderen Regeln als die Auslegung von Normen folgt, so findet

jedenfalls in den Fällen, in denen die kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen

Tarifverträgen nachgebildet sind, die Auslegung dieser allgemeinen

Vertragsregelungen nach den gleichen Grundsätzen statt, wie sie für die Tarifauslegung

maßgeblich sind (vgl. BAG, Urt. v. 26.10.2006 a. a. O.; Urt. v. 14.01.2004 – 10 AZR

188/03, AP-Nr. 3 zu AVR Caritas-Verband, Anlage 1). Danach ist vom Wortlaut der

Regelung auszugehen und anhand dessen der Sinn der Regelung zu erforschen, ohne

am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Richtliniengeber und damit der von ihnen

beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen ist mit zu berücksichtigen, soweit sie

in den Vorschriften der Regelung ihren Niederschlag gefunden haben. Verbleibende

Zweifel können durch die Heranziehung weiterer Auslegungskriterien (z. B.

Entstehungsgeschichte der Regelung oder praktische Handhabbarkeit) geklärt werden.

Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen,

sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG,

Urt. v. 24.09.2008 – 10 AZR 190/08, NZA-RR 2009, 107).

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bb) Ausgehend hiervon ergibt die Auslegung von § 1 Abs. 5 a AVR, dass bei der

Feststellung der sogenannten Tariftreue im Sinne dieser Bestimmung solche

Einrichtungen, die, wie die mit dem Beklagten verbundene Einrichtung der Firma p4

GmbH, lediglich Gastmitglied in einem Diakonischen Werk sind, außer Betracht bleiben.

Die Satzung des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen –

Landesverband der inneren Mission – e. V. in der Fassung vom 19.06.2006 regelt in § 3

und 4, wer Mitglied des Diakonischen Werkes werden kann und welche Rechte und

Pflichten der Mitglieder sich daraus ergeben. Demgegenüber ist in § 5 die sogenannte

Gastmitgliedschaft geregelt. In § 1 Abs. 5 a AVR kommt an keiner Stelle – auch nicht in

unvollkommener Weise – zum Ausdruck, dass die dort normierten Voraussetzungen

nicht nur von den Mitgliedern in einem Diakonischen Werk, sondern auch von den

Gastmitgliedern erfüllt werden müssen. In diesem Fall hätte es nahe gelegen, dass der

Richtliniengeber, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass ihm die Satzung des

Diakonischen Werkes mit seinen differenzierten Bestimmungen über die Mitgliedschaft

bzw. Gastmitgliedschaft bekannt war, die Regelung in § 1 Abs. 5 a AVR im Wortlaut so

gefasst hätte, dass von den Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 nur Gebrauch

gemacht werden kann, wenn auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr

verbundenen Einrichtungen, die Mitglied oder Gastmitglied in einem Diakonischen Werk

sind, die Arbeitsvertragsrichtlinien oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage

129

angewandt werden. Da die AVR in diesem Zusammenhang gerade nicht von

"Mitgliedern und Gastmitgliedern" sprechen, obwohl Gastmitglieder nach dem

unbestrittenem Vortrag des Beklagten bei nahezu allen Diakonischen Werken der

Landeskirchen vorgesehen sind, kann hieraus nur geschlossen werden, dass der

Richtliniengeber in § 1 Abs. 5 a AVR nur die Mitglieder im Sinne des § 3 der Satzung

des Diakonischen Werkes gemeint hat.

b) Auch die Voraussetzung in § 1 Abs. 5 b AVR, unter denen von den

Abweichungsmöglichkeiten in Anlage 14 Gebrauch gemacht werden kann, sind

gegeben.

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aa) Der Beklagte hat die von ihm erstellten Berechnungen des Durchschnittswertes der

im Jahre 2007 beschäftigten Leiharbeitnehmer vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass 0,72

% der insgesamt im Durchschnitt des Jahres 2007 beschäftigten Vollkräfte in den

Einrichtungen des Beklagten Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG waren. Der Kläger

hat im Termin vom 15.10.2009 erklärt, die von dem Beklagten vorgelegte Berechnung

der Anzahl der im Jahre 2007 eingesetzten Leiharbeitnehmer werde nicht mehr

bestritten. Die Parteien haben weiter übereinstimmend erklärt, im Jahre 2007 seien in

den Einrichtungen des Beklagten zwar auch Leiharbeitnehmer anderer

Verleihunternehmen als der Firma p4 GmbH eingesetzt gewesen; die

Gesamtmitarbeitervertretung sei aber davon ausgegangen, dass auch unter

Einbeziehung dieser Leiharbeitnehmer im Jahresdurchschnitt der Wert von 5 % im

Sinne des § 1 Abs. 5 b AVR nicht erreicht worden ist. Tatsachen, die geeignet sind, dies

in Zweifel zu ziehen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

131

bb) Waren in der Einrichtung des Beklagten im Durchschnitt des Jahres 2007 nicht mehr

als 5 % der insgesamt beschäftigten Vollkräfte Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG, so

ist bei einem Einrichtungsträger, wie dem Beklagten, in dessen Einrichtungen

insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, anzunehmen,

dass Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur

kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Nach dem

Wortlaut von § 1 Abs. 5 b, S. 2 AVR "ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser

Regelung anzunehmen", wenn der Wert von 5 % bei der Zahl der beschäftigten

Leiharbeitnehmer unterschritten wird. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser

Bestimmung wird in diesem Fall fingiert, dass die Leiharbeitnehmer nur zur kurzfristigen

Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Im Wortlaut dieser

Bestimmung finden sich keine Anhaltspunkte dahingehend, dass es sich bei dieser

Regelung nur um eine Beweiserleichterung handeln soll, die im Einzelfall widerlegt

werden kann. Vielmehr hat der Regelungsgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und

– klarheit eine Bestimmung geschaffen, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, unterhalb

der Grenze von 5 % der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte

Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, ohne in jedem Einzelfall prüfen zu müssen, ob der

Einsatz nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen erfolgt. Hätte der

Regelungsgeber lediglich eine Beweiserleichterung schaffen wollen, die im Einzelfall

widerlegt werden kann, so hätte er dies in irgendeiner Weise in § 1 Abs. 5 b AVR zum

Ausdruck bringen müssen. Für die Annahme, dass § 1 Abs. 5 b AVR eine

unwiderlegbare Fiktion enthält, sprechen auch Praktikabilitätsgründe.

132

III.

133

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

134

Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2, Nr. 1 ArbGG zugelassen.

135