Urteil des LAG Hamm vom 20.10.2008, 8 Sa 139/08

Aktenzeichen: 8 Sa 139/08

LArbG Hamm: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, widerklage, dringender tatverdacht, kaufmännischer angestellter, arbeitsgericht, eigenbedarf, unterschlagung, beendigung, auskunftserteilung

Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 139/08

Datum: 20.10.2008

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 8. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 8 Sa 139/08

Vorinstanz: Arbeitsgericht Hamm, 4 Ca 2276/07

Schlagworte: Kündigung / Unterschlagung / Wettbewerb / Verdacht / Rechenschaftspflicht bei erlaubter Warenentnahme im Einzelhandel

Normen: BGB § 626; USchG § 1

Leitsätze: 1. Überlässt der Arbeitgeber als Inhaber eines Sportartikelgeschäfts seinem Angestellten zum Ausgleich von Provisionsansprüchen regelmäßig Waren aus seinem Sortiment in einem Umfang, der den Eigenbedarf erkennbar übersteigt, und ist dem Angestellten darüber hinaus ein Eigenbezug weiterer Artikel ohne Beschränkung erlaubt, so kann der Weiterverkauf der Sportartikel durch den Angestellten durch

ebay-Versteigerung nicht als verbotene Konkurrenztätigkeit angesehen werden.

2. Ist der Angestellte aufgrund seiner herausgehobenen Vertrauensposition berechtigt, eigenständig Waren aus dem Betrieb gegen Lieferschein mitzunehmen oder zum Eigenbedarf zu bestellen, so umfasst die hiermit verbundene Nebenpflicht zur Rechenschaft ohne weiteres auch die Aufgabe, den Arbeitgeber ungefragt auf die offensichtliche Unvollständigkeit der zur Abrechnung bestimmten Eigenbezugsliste hinzuweisen, auch wenn die Unvollständigkeit auf der mangelhaften Buchführung des Arbeitgebers beruht.

Tenor: Das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 19.06.2008 wird aufgehoben.

I. Die Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen, soweit es die Verurteilung zur Zahlung des Betrages von 2.423,11 nebst Zinsen betrifft.

II. Auf die beiderseitigen Berufungen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.12.2007 - 4 Ca 2276/07 - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und zum Zwecke der Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.11.2006 nicht vor Ablauf des 31.01.2007 beendet worden ist.

2. Auf den Hilfsantrag des Klägers wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die von ihm im Jahre 2006 verdienten Provisionen unter Angabe von Umsatz des Unternehmens, Bonquote, Beurteilung der Arbeitsleistung und Inventurdifferenz für den vorstehenden Zeitraum.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Widerklage wird, soweit nicht die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen worden ist, abgewiesen.

III. Die Kosten der in beiden Rechtszügen ergangenen Versäumnisurteile trägt der Kläger allein. Von den weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 53%, die Beklagte 47%.

IV. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 14.211,-- festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, Erteilung eines Zwischenzeugnisses, Provisionsansprüche, Rückzahlung von Fortbildungskosten, Bezahlung von Warenlieferungen für Eigenbedarf sowie Auskunft wegen unzulässiger Wettbewerbstätigkeit.

3Der Kläger war seit Mai 2001 als Angestellter bei der Beklagten, welche ein Sportgeschäft mit Filialen in S1, B2 S3 und G2 mit etwa 30 Mitarbeitern führt, gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 2.250,-- zuzüglich Provision beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen ergeben sich im Einzelnen aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 28.02.2004 (Bl. 105 ff. d.A.) sowie der Provisionsvereinbarung vom 31.12.2003 (Bl. 284 d.A.).

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Mit Schreiben vom 22.11.2006 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung aus. Sie wirft dem Kläger Unterschlagung von Sportartikeln sowie unerlaubte Konkurrenztätigkeit durch ebay-Versteigerungen vor; zumindest bestehe ein dringender, nicht auszuräumender Unterschlagungsverdacht. Demgegenüber macht der Kläger geltend, die von ihm teils versteigerten, teils bei einer 2

Hausdurchsuchung vorgefundenen Sportartikel habe er rechtmäßig erworben. Zum einen habe er unstreitig zum Ausgleich seiner Provisionsansprüche u.a. Sportartikel als Naturalvergütung erhalten, zum anderen habe er Sportartikel auch im Wege des erlaubten Eigenbezuges vergünstigt gegen Lieferschein bezogen. Soweit die Beklagte vortrage, es fehlten entsprechende Lieferscheine, sei dies keineswegs dem Kläger anzulasten, vielmehr habe die Beklagte die Lieferscheine offenbar vernichtet, um gegenüber dem Kläger einen Kündigungsvorwurf zu konstruieren.

5Durch Urteil vom 06.12.2007 (Bl. 306 ff d.A.), berichtigt durch Beschluss vom 30.01.2008 (Bl. 315a f d.A.), hat das Arbeitsgericht den gegen die fristlose Kündigung vom 22.11.2006 gerichteten Kündigungsfeststellungsantrag mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe unabhängig vom erhobenen Unterschlagungsvorwurf durch die von ihm getätigten ebay-Verkäufe eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit entfaltet. Soweit sich der Kläger auf eine entsprechende Genehmigung der Beklagten berufe, habe der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Die bislang erteilte Provisionsabrechnung der Beklagten entspreche allerdings nicht den vertraglichen Anforderungen, weshalb die Beklagte entsprechende Auskunft über die vom Kläger verdienten Rohertragsprämien seit dem 01.04.2001 zu leisten habe. Zugleich sei der Kläger der Widerklage entsprechend verpflichtet, die aus der Eigenbedarfsaufstellung ersichtlichen Beträge als Kaufpreis zu zahlen. Mit Rücksicht auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß sei der Kläger des Weiteren unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zur Erteilung einer Auskunft über die von ihm getätigten ebay-Verkäufe verpflichtet. Schließlich sei der Kläger auch entsprechend der getroffenen Rückzahlungsvereinbarung wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Rückzahlung der aufgewandten Fortbildungskosten verpflichtet.

6Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 19.06.2008 ist für den Kläger niemand erschienen, weswegen ein Versäumnisurteil gegen den Kläger mit folgendem Tenor ergangen ist:

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1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 06.12.2007 - 4

Ca 2276/06 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorstehende Urteil teilweiseabgeändert:

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Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Auskunft und Abrechnung der "Rohertragsprämie" verlangt. 9

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3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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12Gegen das ihm am 11.07.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger unter demselben Tage Einspruch eingelegt. Er verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens seine zum Teil neu gefassten Anträge weiter und beantragt zuletzt,

13unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 19.06.2008, zugestellt am 11.07.2008, wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.12.2007, 4 Ca 2276/06, wie folgt abgeändert:

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1. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.09.2007, 4 Ca 2276/06, wird aufgehoben

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a. Die Widerklage wird abgewiesen

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b. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 22.11.2006 noch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 22.11.2006 beendet worden ist.

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2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

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3. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die von ihm während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, beginnend mit dem 01.04.2001 bis 31.12.2003, erzielte Rohertragsprämie zu erteilen sowie die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über die von ihm während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum vom 01.01.2004 bis 22.11.2006 verdienten Provisionen zu erteilen durch Mitteilung insbesondere des Umsatzes des Unternehmens in der Zeit vom 01.01.2004 bis 22.11.2006 nach der Bon-Quote für vorstehenden Zeitraum, nach der Beurteilung der Arbeitsleistung für vorstehenden Zeitraum und nach 22

Inventurdifferenz für vorstehenden Zeitraum.

Die Beklagte beantragt, 23

die Berufung des Klägers zurückzuweisen, 24

ferner 25

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.12.2007 mit dem Aktenzeichen 4 Ca 2276/06 die Klage insgesamt abzuweisen. 26

Der Klägervertreter beantragt, 27

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 28

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. 29

Entscheidungsgründe 30

31Durch den rechtzeitigen Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 19.06.2008 ist der Rechtsstreit in diejenige Lage zurückversetzt worden, in welcher er sich vor Säumnis des Klägers befand 342 ZPO).

32In der Sache führen die beiderseitigen Berufungen zur teilweisen Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Dementsprechend war das Versäumnisurteil gemäß § 343 ZPO aufzuheben und über die beiderseitigen Berufungen wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zu entscheiden.

A 33

Die Berufung des Klägers ist überwiegend zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. 34

I 35

36Soweit die Berufung des Klägers die Verurteilung zur Zahlung des Betrages von 2.423,22 nebst Zinsen entsprechend der von der Beklagten erteilten "Eigenbedarfsrechnung" betrifft, ist die Berufung unzulässig. Insoweit fehlt es nämlich an der erforderlichen Berufungsbegründung. Die ausgeurteilte Zahlungsverpflichtung des Klägers ist auch nicht vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängig, so dass etwa mit der Berufungsbegründung, soweit sie den Kündigungsfeststellungsantrag betrifft, zugleich auch der hier maßgeblichen Zahlungsverpflichtung die Grundlage entzogen werden soll. Vielmehr bedurfte es eines eigenständigen Angriffs auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils mit der Angabe, aus welchem Grunde die vom Arbeitsgericht angenommene Zahlungsverpflichtung nicht bestehe.

II 37

Im Übrigen erweist sich die Berufung des Klägers in der Sache teils als begründet, teils als unbegründet. 38

391. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffene Kündigung vom 22.11.2006 nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (31.01.2007) beendet worden.

40a) Das Arbeitsgericht hat sein klageabweisendes Urteil auf den Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoßes gestützt und unabhängig vom erhobenen Unterschlagungsvorwurf eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darin gesehen, dass der Kläger durch die ebay-Versteigerungen eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe.

41Diesem Standpunkt vermag sich die Kammer unter den vorliegenden Umständen nicht anzuschließen.

42(1) Wenn wie unstreitig ist die Beklagte dem Kläger zum Ausgleich von Provisionsansprüchen u.a. Sportartikel in erheblichem Umfang als Naturalvergütung zukommen ließ und der Kläger darüber hinaus weitere Sportartikel als Eigenbedarf bezog, musste ihr ohne Weiteres klar sein, dass der Kläger die Waren nicht allein zur Deckung des Eigenbedarfs verwendete. Vielmehr lässt schon die Aufstellung über die Warenmitnahme des Klägers für das Jahr 2006 (Anlage B 13 zum Beklagtenschriftsatz vom 25.09.2007, Bl. 254 d.A.) erkennen, dass der Kläger in deutlich größerem Umfang Sportartikel bezogen hat, als dies einem üblichen Eigenverbrauch entsprach. Trotz des erheblichen Umfangs des der Beklagten bekannten Warenbezuges hat die Beklagte dem Kläger auch nicht etwa zur Auflage gemacht, die bezogenen Sportartikel ausschließlich zum Eigenbedarf zu verwenden, vielmehr wurde der Warenbezug wie die Zeugin L1 im Strafverfahren ausgesagt hat "großzügig gehandhabt". Auch wenn der Kläger wie er im Strafverfahren erklärt hat die Beklagte nicht ausdrücklich über den ebay-Verkauf unterrichtet hat und der Inhaber der Beklagten und seine Ehefrau ihrerseits von den ebay-Verkäufen des Klägers keine Kenntnis hatten, kann unter diesen Umständen nicht die Überzeugung gewonnen werden, der Kläger habe, ohne eine Billigung der Beklagten annehmen zu dürfen, Handel mit den ihn überlassenen oder von ihm bezogenen Sportartikeln betrieben. Auch wenn sich das angenommene Einverständnis der Beklagten selbstredend nur auf rechtmäßig bezogene, nicht hingegen auf etwa unterschlagene Ware bezogen, ändert dies nichts daran, dass allein die Verkaufsaktivitäten des Klägers als solche keinen unerlaubten Wettbewerb darstellen.

43(2) Soweit das Arbeitsgericht seinen gegenteiligen Standpunkt mit der gesetzlichen Beweislastverteilung begründet, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess umfasst, wie auch die Beklagte zuletzt nicht in Abrede gestellt hat, auch das Fehlen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen (BAG, 06.08.1987, 2 AZR 226/87, AP BGB § 626 Nr. 97 = NJW 1988,438). Dementsprechend muss nicht der Kläger eine Genehmigung der Konkurrenztätigkeit, sondern die Beklagte deren Fehlen beweisen, wobei allerdings in der Regel nicht selten die Lebenserfahrung den Vortrag des Arbeitgebers als zutreffend indiziert. In Anbetracht der hier vorliegenden Umstände erscheint aber ein stillschweigendes Einverständnis der Beklagten mit der Konkurrenztätigkeit des Klägers keineswegs als ausgeschlossen. Gegebenenfalls wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich selbst die Entscheidung vorzubehalten, in welchem Umfang der Kläger Sportartikel zum Ausgleich seiner Provisionsansprüche o.ä. erhielt bzw. darüber hinaus auch aus eigener Initiative Waren über die Beklagte beziehen durfte. Eine ausdrückliche Beschränkung des erlaubten Warenbezuges für den Eigenbedarf trägt die Beklagte

selbst nicht vor.

44(3) Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten durch, der Beklagten seien allein die in der Eigenbedarfsliste erfassten Sportartikel, nicht hingegen die nach ihrer Darstellung sämtlich unterschlagenen bei ebay versteigerten oder bei der Hausdurchsuchung vorgefundenen Artikel bekannt gewesen, so dass es jedenfalls in Bezug hierauf an der erforderlichen Genehmigung der Wettbewerbstätigkeit fehle. Entweder hat der Kläger die genannten Gegenstände im Rahmen des erlaubten, aus ungeklärten Gründen nicht in die Eigenbedarfsliste aufgenommenen, Warenbezuges erhalten dann konnte der Kläger mangels ausdrücklicher Beschränkungen von einer Genehmigung der Beklagten ausgehen. Oder die Gegen-stände waren wie die Beklagte in erster Linie behauptet ohnehin dem Kläger nicht überlassen, sondern unterschlagen worden. Dann tritt aber der Gedanke des Wettbewerbsverstoßes ohnehin zurück, maßgeblich ist dann vielmehr der Vorwurf der Unterschlagung selbst.

45b) Soweit die Beklagte dem Kläger eine Unterschlagung der bei ebay versteigerten und bei der Hausdurchsuchung vorgefundenen Gegenstände zur Last legt, ist die Kammer von der Berechtigung dieses Vorwurfs nicht überzeugt.

46In Anbetracht der früheren vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien und der Berechtigung des Klägers, gegen abgezeichneten Lieferschein Waren aus dem Bestand der Beklagten mitzunehmen bzw. für sich zu bestellen, könnte eine Abgrenzung zwischen rechtmäßig bezogenen und unterschlagenen Gegenständen mit der erforderlichen Sicherheit nur erfolgen, wenn feststünde, dass die fraglichen Waren vom Kläger ohne Lieferschein oder entsprechende Dokumentation mitgenommen worden sind. Nach dem Vortrag der Beklagten fehlen zwar für die entsprechenden Waren die dazugehörenden Lieferscheine. Ob diese so der Kläger ursprünglich vorhanden waren und von der Beklagten beseitigt worden sind oder aber wie die Beklagte behauptet das Fehlen von Unterlagen dem Kläger anzulasten ist, kann mit der erforderlichen Sicherheit nicht festgestellt werden. Sowohl die Beklagte als auch der Kläger hatten auch noch zeitlich nach der Hausdurchsuchung beim Kläger theoretisch Zeit und Gelegenheit zu entsprechenden Manipulationen. Weder beim Kläger noch bei der Beklagten kann indessen eine derartige Manipulation ohne weiteres unterstellt werden. Dann verbleiben aber letztlich Zweifel im Hinblick auf den erhobenen Unterschlagungsvorwurf. Diese gehen im Kündigungsschutzprozess zu Lasten der Beklagten.

47c) Unter Berücksichtigung der dargestellten Gesichtspunkte lassen sich auch nicht die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung feststellen.

48Ohne Zweifel liegt zwar ein gewichtiger Anhaltspunkt für den Unterschlagungsvorwurf in der Tatsache, dass der Kläger Ware bei ebay zu einem deutlich geringeren Preis versteigert hat, als es der Bezugsmöglichkeit über die Beklagte entsprach. Abgesehen davon, dass bei Durchführung einer Versteigerung Gewinnchancen und Verlustrisiken gleichermaßen zum Geschäftsmodell gehören, käme dem "Verkauf unter Wert" die angenommene indizielle Bedeutung nur zur, wenn feststünde, dass der Kläger die versteigerten Waren zuvor aus eigener Initiative speziell zum Zwecke des Weiterverkaufs bezogen hätte. Soweit die Beklagte dem Kläger demgegenüber Waren aus ihrem Bestand als Naturalvergütung zum Ausgleich von Provisionsansprüchen, (angeblichen) Ansprüchen auf Überstundenvergütung oder gar wie der Kläger ausführt zur Anerkennung besonderen Einsatzes überlassen hat, greifen die

Überlegungen zur wirtschaftlichen Sinnlosigkeit der ebay-Versteigerungen nicht durch. Dass der Kläger bei den Versteigerungen wiederholt keinen angemessenen Verkaufspreis erzielt hat, stützt unter diesen Umständen nicht die Annahme der Beklagten, es müsse sich bei den versteigerten Sportartikeln zwangsläufig um unterschlagene Waren handeln. Dementsprechend geht auch der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des LAG Köln vom 16.01.2007 - 9 Sa 1033/06 - NZA- RR 2007, 355 ff. fehl. Nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung hatte der entlassene Arbeitnehmer technische Artikel bei ebay deutlich unter Wert veräußert, welche er angeblich zuvor günstig auf Flohmärkten o.ä. erworben hatte. Da er als Servicemonteur eben auf entsprechende Artikel des Arbeitgebers Zugriff hatte, ein rechtmäßiger Warenbezug über den Arbeitgeber hingegen ausschied, lag in der Tat eine ausreichende Grundlage für einen dringenden Unterschlagungsverdacht vor. Demgegenüber fehlt es vorliegend am Merkmal der Dringlichkeit des Verdachts, da ein rechtmäßiger Warenbezug aus den dargestellten Gründen hier nicht auszuschließen ist.

49Auch das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Übergabe der Eigenbedarfsliste im Oktober 2006, auf welches nachfolgend noch eigenständig einzugehen ist, rechtfertigt nicht die Annahme eines dringenden Unterschlagungsverdachts. Auch wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt, dass dem Kläger sofort die Unvollständigkeit der Eigenbedarfsliste auffallen musste und der Kläger Anlass gehabt hätte, hierauf unaufgefordert hinzuweisen, lässt sich hieraus ein Indiz für eine vorangehende Unterschlagung nicht herleiten. Vielmehr konnte die Unvollständigkeit der Liste ohne weiteres auch auf einer unvollständigen Auswertung der Geschäftsunterlagen beruhen. Im Ergebnis kann damit ein "dringender" Tatverdacht im Sinne der Rechtsprechung zur Verdachtskündigung nicht angenommen werden.

50d) Soweit dem Kläger wie nachfolgend auszuführen ist ein Verstoß gegen vertragliche Nebenpflichten im Zusammenhang mit den Regeln des Eigenbezugs von Waren vorzuwerfen ist, genügt dies jedenfalls nicht zur Annahme eines "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

512. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist jedoch durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31.01.2007 beendet worden.

52Die Kammer sieht eine erhebliche Arbeitsvertragsverletzung des Klägers in der Tatsache, dass dieser bei Vorlage der Eigenbedarfsliste nicht von sich aus deren offensichtliche Unvollständigkeit zur Sprache gebracht und die Beklagte dementsprechend im Glauben belassen hat, die Eigenbedarfsliste gebe im Wesentlichen die zur Verrechnung oder Bezahlung anstehenden Warenbezüge des Klägers wieder. In Anbetracht der herausgehobenen Vertrauensposition des Klägers war diese Pflichtverletzung von solchem Gewicht, dass auch ohne vorangehende Abmahnung eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausscheiden muss.

53a) Richtig ist zwar, dass es vorrangig Sache der Beklagten selbst war, aus ihren Unterlagen die gegenüber dem Kläger bestehenden Forderungen zu ermitteln, welche alsdann mit den Provisionsansprüchen des Klägers zu verrechnen waren. Andererseits ergab sich jedoch für den Kläger aus der Tatsache, dass er im Betrieb der Beklagten eine herausgehobene Vertrauensposition so bei der Berechtigung zur Warenbestellung bekleidete und Waren ohne förmliche Absprache allein gegen Abzeichnung eines Lieferscheins mitnehmen konnte, zugleich eine gesteigerte

Rechenschaftspflicht. Von einem Arbeitnehmer in entsprechender Vertrauensposition muss aber, wenn sich ihm die Unvollständigkeit der ihm vorgelegten Warenbezugsliste aufdrängen muss, erwartet werden, dass er unaufgefordert den entsprechenden Irrtum aufklärt. Unterlässt er dies, so liegt hierin ein erheblicher Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, deren Inhalt durch die zugewiesene betriebliche Vertrauensstellung und die privilegierten Regeln des Warenbezuges bestimmt sind. Insoweit gilt nichts anderes als für den Kassenführer, der bei einem innerbetrieblichen Kassiervorgang die ihm erkennbare irrtümliche Überzahlung unbeanstandet lässt und so Zweifel an seiner Redlichkeit begründet.

54b) Vergleicht man die von der Ehefrau des Inhabers der Beklagten dem Kläger vorgehaltene Eigenbedarfsliste aus Oktober 2006 mit dem Umfang der Waren, die der Kläger bei ebay versteigert hat, so drängt sich schon auf den ersten Blick die Einsicht auf, dass in der Eigenbedarfsliste wesentliche Positionen fehlen. Soweit der Kläger hierzu einwendet, nach den eigenen Angaben der Ehefrau des Beklagten sei die vorgelegte Eigenbedarfsliste noch nicht vollständig gewesen, bezog sich dies im Zweifel allein auf Vorgänge in jüngerer Zeit, welche möglicherweise noch nicht erfasst waren. Aus welchem Grunde ansonsten weitere Eigenbedarfskäufe in der Liste fehlen sollten, ist demgegenüber nicht zu erkennen. Den Umständen nach bestand auch keine Grundlage für die Annahme, es handele sich bei der vorgelegten Aufstellung nur um einen bloßen Auszug aus einer Gesamtabrechnung oder um einen Beispielskatalog.

55c) Von sich aus hat der Kläger unstreitig auf das Fehlen wesentlicher Positionen in der Liste nicht hingewiesen. Allein der Umstand, dass der Kläger möglicherweise davon ausging, der ihm zustehende Provisionsanspruch sei deutlich höher, als von der Beklagten angenommen, und werde letztlich nicht allein den in der Liste aufgeführten Betrag von 2.423, -- €, sondern auch die weiteren Warenbezüge abdecken, lässt den dargestellten Pflichtenverstoß nicht entfallen. Dem Kläger ist nicht vorzuwerfen, dass er mehr an Waren nach den Regeln des verbilligten Eigenbezuges für sich bestellt oder aus dem Bestand der Beklagten mitgenommen hat, als mit dem zu erwartenden Provisionsanspruch zu verrechnen war. Maßgeblich ist vielmehr der Verstoß gegen die in Bezug auf die Eigenbedarfskäufe begründete Rechenschaftspflicht. Auch wenn diese Rechenschaftspflicht in erster Linie durch korrekte Dokumentation (Erstellung und Abzeichnen von Lieferscheinen) zu erfüllen war und zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass er diese Verpflichtung korrekt erfüllt hat, war damit die Rechenschaftspflicht nicht erschöpft. Anders als bei einem Kunden im Einzelhandelsgeschäft, der an der Kasse irrtümlich ein zuviel an Wechselgeld empfängt und sich allein nach Anstandsregeln zu einem korrigierenden Hinweis an den Kassierer veranlasst sieht, geht es hier beim Eigenbezug von Waren durch den Kläger um eine intensivierte Sonderrechtsbeziehung, welche deutlich gesteigert gegenüber üblichen Arbeitnehmerpflichten mangels förmlicher Kontrollmechanismen entscheidend durch den Gesichtspunkt wechselseitigen Vertrauens geprägt ist. Dementsprechend geht es hier nicht um die Erfüllung von Anstandsregeln, sondern um einen Verstoß gegen vertragliche Nebenpflichten. Wenn die Buchführung der Beklagten wie der Kläger zur Erklärung der Unvollständigkeit der Eigenbedarfsliste ausgeführt hat sich in völlig ungeordnetem Zustand befand, so bestand erst recht Anlass für den Kläger, auf die unschwer erkennbare Unvollständigkeit der vorgelegten Aufstellung hinzuweisen. Wenn der Kläger demgegenüber untätig blieb, musste sich auch ihm die Erkenntnis aufdrängen, dass ein wesentlicher Teil seines Eigenbezuges unverrechnet oder unbezahlt blieb. Dann muss aber das Verhalten des Klägers als schwerer Vertrauensbruch und erhebliche Verletzung vertraglicher Nebenpflichten angesehen

werden.

56d) Als milderes Mittel zur ausgesprochenen Kündigung kam unter den vorliegenden Umständen nicht etwa die bloße Änderung der Regeln des Warenbezuges in Betracht. Zwar hätte die Beklagte auf diese Weise der Praxis Einhalt gebieten können, dass der Kläger praktisch ungehinderten Zugriff auf den Warenbestand hatte. Die Vertrauensposition des Klägers im Betrieb war indessen nicht allein durch die dargestellte Form des Warenbezuges gekennzeichnet, vielmehr erforderte auch die Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben als kaufmännischer Angestellter mit Einkaufsbefugnis ein uneingeschränktes Vertrauen. Mit der Zerstörung des Vertrauens war damit die Grundlage für die weitere dauerhafte Zusammenarbeit im Arbeitsverhältnis beseitigt. Auch durch Ausspruch einer Abmahnung und einer entsprechenden Zusicherung des Klägers zur Verhaltensänderung konnte das zerstörte Vertrauensverhältnis nicht wiederhergestellt werden. Dementsprechend kann die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht als sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG angesehen werden.

573. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses scheidet wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus, weswegen die Berufung des Klägers insoweit erfolglos bleibt.

584. Soweit es den von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung von Fortbildungskosten betrifft, erweist sich die Berufung des Klägers als begründet und die Widerklage als unbegründet.

59Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung sieht einen Rückforderungsanspruch allein für die Fälle der Eigenkündigung, des grundlosen Abbruchs der Fortbildungsmaßnahme sowie die der berechtigten Arbeitgeberkündigung aus wichtigem Grund vor. Der vorliegende Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung löst danach den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch nicht aus.

605. Ebenfalls begründet ist die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht der Beklagten einen Auskunftsanspruch wegen der ebay-Verkäufe des Klägers zugesprochen hat. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch knüpft ausweislich der Klagebegründung an den behaupteten Wettbewerbsverstoß des Klägers an. Aus den dargestellten Gründen kann ein Wettbewerbsverstoß des Klägers nicht festgestellt werden.

B 61

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. 62

I 63

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Zwar hat das Arbeitsgericht den Streitwert wegen der ausgeurteilten Verpflichtung zur Abrechnung der Rohertragsprämien allein mit einem Betrag von 500,-- bewertet. Auf dieser Grundlage wäre die erforderliche Berufungssumme nicht erreicht. Die Kammer sieht sich an diese Streitwertbemessung indessen nicht gebunden, da sie sich unter Berücksichtigung der Umstände des Falles als offensichtlich unzutreffend erweist. Zum einen bezieht sich die vom Kläger begehrte 64

Provisionsabrechnung auf lange zurückliegende Zeiträume, zum anderen führt die von den Parteien praktizierte Verrechnung von Warenbezügen mit Ansprüchen des Klägers auf Provision und (angeblicher) Überstundenvergütung zu einem deutlich gesteigerten Abrechnungsaufwand, welcher mit einer üblichen Abrechnung noch offener Provisionsansprüche nicht vergleichbar ist. Geht man dementsprechend von einem Gegenstandswert von 200,-- je Abrechnungsjahr aus, ist die erforderliche Beschwer der Beklagten in jedem Fall erreicht.

II 65

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet. 66

67Auf der Grundlage der Provisionsvereinbarung vom 31.12.2003 (Bl. 284 d.A.) steht dem Kläger ein Anspruch auf Auskunft über die für die Provisionsberechnung maßgeblichen Faktoren zu. Dieser beschränkt sich allerdings aus den nachstehenden Gründen auf das Jahr der Vertragsbeendigung.

681. Nachdem die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die Grundlagen der Provisionsabrechnung im Laufe des Arbeitsverhältnisses geändert worden sind und seither eine "Rohertragsprämie" nicht mehr zu zahlen ist, hat der Kläger einen entsprechenden Hilfsantrag formuliert, welcher diesen Bedenken Rechnung trägt.

692. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2006 entsprechende Auskunft zu erteilen. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede betrifft nicht die Ansprüche für das Jahr 2006. Auch ein tariflicher Verfall scheidet aus. Zwar sah der früher allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für den Einzelhandel aus dem Jahre 1996 eine entsprechende Ausschlussfrist vor. Nach Außerkrafttreten des Manteltarifvertrages mit dem 31.03.2003 entfiel auch dessen Allgemeinverbindlichkeit. Die tarifliche Nachwirkung entfiel mit Abschluss des neuen Arbeitsvertrages vom 28.02.2004, in welchem die Parteien ausdrücklich die Geltung tariflicher Bestimmungen ausgeschlossen haben.

703. Soweit der Kläger Auskunftserteilung wegen seiner Ansprüche auf Rohertragsprämie und Provision für weiter zurückliegende Jahre begehrt, steht dem Kläger aus den nachfolgenden Gründen kein Anspruch zu, weswegen sich die Berufung der Beklagten insoweit als begründet und die Klage als unbegründet erweist.

71(1) Geht man davon aus, dass der Anspruch des Klägers auf Auskunftserteilung jeweils zu Beginn des Folgejahres fällig geworden ist, greift die erhobene Verjährungseinrede jedenfalls in Bezug auf die Jahre 2001 und 2002 durch.

72(2) Aber auch soweit es den weiteren Zeitraum bis einschließlich 2005 betrifft, scheiden Ansprüche des Klägers auf Auskunftserteilung aus.

73Unstreitig hat der Kläger zum Ausgleich seiner Prämien- bzw. Provisionsansprüche in den vergangenen Jahren jeweils Sportartikel und in einem Falle auch Küchenmöbel als Naturalvergütung erhalten, ohne dass er in der Folgezeit mit weiteren (Rest)Ansprüchen hervorgetreten ist. Gleich ob die bezogene Naturalvergütung ausdrücklich zur Abgeltung von Überstunden, Prämien oder Provisionen geleistet wurde oder im Einzelfall auch als freiwillige Zuwendung zu verstehen war, muss davon ausgegangen werden, dass auf diese Weise der Fälligkeitsregelung der

Provisionsvereinbarung entsprechend zeitnah zum Abschluss des Vorjahres eine abschließende Klärung und ein Ausgleich der Ansprüche erreicht war. Der Kläger trägt auch selbst nicht vor, die wechselseitigen Forderungen seien nach Art eines Kontokorrents in eine laufend aktualisierte, über die Jahre fortgeführte Gegenüberstellung aufgenommen worden, erst zu einem späteren Zeitpunkt etwa bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe die abschließende Saldenfeststellung erfolgen sollen. Sind aber die jährlich errechneten oder sonst wie ermittelten wechselseitigen Ansprüche jeweils ausgeglichen worden, kann der Kläger nicht nach Jahr und Tag noch eine entsprechende Aufgliederung und Auskunftserteilung verlangen. Auch nach der Lebenserfahrung hätte der Kläger sicherlich zeitnah auf einer Ausgleichszahlung oder der Gewährung weiterer Naturalvergütung bestanden, wenn aus seiner Sicht die im Laufe des Jahres empfangenen Leistungen seine Ansprüche nicht abgedeckt hätten. Dann ist aber im Zweifel von einer vollständigen Erfüllung der Zahlungsansprüche für die abgeschlossenen Geschäftsjahre auszugehen. Wenn die Parteien seinerzeit auch aus steuerlichen Gründen den Weg einer "formlosen" Verrechnung gewählt haben, kann nicht der Kläger nachträglich noch die Erteilung von Auskünften zur Vorbereitung einer Abrechnungs- und Zahlungsklage fordern.

C 74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO. 75

D 76

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 14.211,-- und errechnet sich wie folgt: 77

1. Kündigung (3-Monatsverdienste) 6.750,00 78

2. Zwischenzeugnis ohne Inhaltsstreit 1.000,00 79

3. Auskunftsanspruch wegen Provision 1.200,00 80

4. Widerklage wg. Eigenbedarfsrechnung 2.423,00 81

5. Widerklage wg. Fortbildungskosten 2.338,00 82

6. Widerklage wg. Auskunft 500,00 83

Insgesamt 14.211,00 84

========= 85

E 86

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor. 87

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