Urteil des LAG Hamm vom 20.10.2008

LArbG Hamm: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, widerklage, dringender tatverdacht, kaufmännischer angestellter, arbeitsgericht, eigenbedarf, unterschlagung, beendigung, auskunftserteilung

Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 139/08

Datum:

20.10.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 Sa 139/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Hamm, 4 Ca 2276/07

Schlagworte:

Kündigung / Unterschlagung / Wettbewerb / Verdacht /

Rechenschaftspflicht bei erlaubter Warenentnahme im Einzelhandel

Normen:

BGB § 626; USchG § 1

Leitsätze:

1. Überlässt der Arbeitgeber als Inhaber eines Sportartikelgeschäfts

seinem Angestellten zum Ausgleich von Provisionsansprüchen

regelmäßig Waren aus seinem Sortiment in einem Umfang, der den

Eigenbedarf erkennbar übersteigt, und ist dem Angestellten darüber

hinaus ein Eigenbezug weiterer Artikel ohne Beschränkung erlaubt, so

kann der Weiterverkauf der Sportartikel durch den Angestellten durch

ebay-Versteigerung nicht als verbotene Konkurrenztätigkeit angesehen

werden.

2. Ist der Angestellte aufgrund seiner herausgehobenen

Vertrauensposition berechtigt, eigenständig Waren aus dem Betrieb

gegen Lieferschein mitzunehmen oder zum Eigenbedarf zu bestellen, so

umfasst die hiermit verbundene Nebenpflicht zur Rechenschaft ohne

weiteres auch die Aufgabe, den Arbeitgeber ungefragt auf die

offensichtliche Unvollständigkeit der zur Abrechnung bestimmten

Eigenbezugsliste hinzuweisen, auch wenn die Unvollständigkeit auf der

mangelhaften Buchführung des Arbeitgebers beruht.

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 19.06.2008 wird

aufgehoben.

I. Die Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen, soweit es die

Verurteilung zur Zahlung des Betrages von 2.423,11 € nebst Zinsen

betrifft.

II. Auf die beiderseitigen Berufungen wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Hamm vom 06.12.2007 - 4 Ca 2276/07 - unter Zurückweisung der

Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und zum Zwecke der

Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.11.2006 nicht vor Ablauf des

31.01.2007 beendet worden ist.

2. Auf den Hilfsantrag des Klägers wird die Beklagte verurteilt, dem

Kläger Auskunft zu erteilen über die von ihm im Jahre 2006 verdienten

Provisionen unter Angabe von Umsatz des Unternehmens, Bonquote,

Beurteilung der Arbeitsleistung und Inventurdifferenz für den

vorstehenden Zeitraum.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Widerklage wird, soweit nicht die Berufung des Klägers als

unzulässig verworfen worden ist, abgewiesen.

III. Die Kosten der in beiden Rechtszügen ergangenen

Versäumnisurteile trägt der Kläger allein. Von den weiteren Kosten des

Rechtsstreits trägt der Kläger 53%, die Beklagte 47%.

IV. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 14.211,-- €

festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage um den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses, Erteilung eines Zwischenzeugnisses, Provisionsansprüche,

Rückzahlung von Fortbildungskosten, Bezahlung von Warenlieferungen für Eigenbedarf

sowie Auskunft wegen unzulässiger Wettbewerbstätigkeit.

Der Kläger war seit Mai 2001 als Angestellter bei der Beklagten, welche ein

Sportgeschäft mit Filialen in S1, B2 S3 und G2 mit etwa 30 Mitarbeitern führt, gegen ein

monatliches Bruttoentgelt von 2.250,-- € zuzüglich Provision beschäftigt. Die

Arbeitsbedingungen ergeben sich im Einzelnen aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag

vom 28.02.2004 (Bl. 105 ff. d.A.) sowie der Provisionsvereinbarung vom 31.12.2003 (Bl.

284 d.A.).

Mit Schreiben vom 22.11.2006 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine fristlose

und hilfsweise fristgerechte Kündigung aus. Sie wirft dem Kläger Unterschlagung von

Sportartikeln sowie unerlaubte Konkurrenztätigkeit durch ebay-Versteigerungen vor;

zumindest bestehe ein dringender, nicht auszuräumender Unterschlagungsverdacht.

Demgegenüber macht der Kläger geltend, die von ihm teils versteigerten, teils bei einer

Hausdurchsuchung vorgefundenen Sportartikel habe er rechtmäßig erworben. Zum

einen habe er unstreitig zum Ausgleich seiner Provisionsansprüche u.a. Sportartikel als

Naturalvergütung erhalten, zum anderen habe er Sportartikel auch im Wege des

erlaubten Eigenbezuges vergünstigt gegen Lieferschein bezogen. Soweit die Beklagte

vortrage, es fehlten entsprechende Lieferscheine, sei dies keineswegs dem Kläger

anzulasten, vielmehr habe die Beklagte die Lieferscheine offenbar vernichtet, um

gegenüber dem Kläger einen Kündigungsvorwurf zu konstruieren.

Durch Urteil vom 06.12.2007 (Bl. 306 ff d.A.), berichtigt durch Beschluss vom 30.01.2008

(Bl. 315a f d.A.), hat das Arbeitsgericht den gegen die fristlose Kündigung vom

22.11.2006 gerichteten Kündigungsfeststellungsantrag mit der Begründung

abgewiesen, der Kläger habe – unabhängig vom erhobenen Unterschlagungsvorwurf –

durch die von ihm getätigten ebay-Verkäufe eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit

entfaltet. Soweit sich der Kläger auf eine entsprechende Genehmigung der Beklagten

berufe, habe der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Wegen Beendigung

des Arbeitsverhältnisses stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Erteilung eines

Zwischenzeugnisses zu. Die bislang erteilte Provisionsabrechnung der Beklagten

entspreche allerdings nicht den vertraglichen Anforderungen, weshalb die Beklagte

entsprechende Auskunft über die vom Kläger verdienten Rohertragsprämien seit dem

01.04.2001 zu leisten habe. Zugleich sei der Kläger – der Widerklage entsprechend –

verpflichtet, die aus der Eigenbedarfsaufstellung ersichtlichen Beträge als Kaufpreis zu

zahlen. Mit Rücksicht auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß sei der Kläger des

Weiteren unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zur Erteilung einer Auskunft

über die von ihm getätigten ebay-Verkäufe verpflichtet. Schließlich sei der Kläger auch –

entsprechend der getroffenen Rückzahlungsvereinbarung – wegen der vorzeitigen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Rückzahlung der aufgewandten

Fortbildungskosten verpflichtet.

Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im

Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 19.06.2008 ist

für den Kläger niemand erschienen, weswegen ein Versäumnisurteil gegen den Kläger

mit folgendem Tenor ergangen ist:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 06.12.2007 - 4

Ca 2276/06 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorstehende Urteil teilweiseabgeändert:

Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Auskunft und Abrechnung der

"Rohertragsprämie" verlangt.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gegen das ihm am 11.07.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger unter demselben Tage

Einspruch eingelegt. Er verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines

erstinstanzlichen Vorbringens seine zum Teil neu gefassten Anträge weiter und

beantragt zuletzt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landesarbeitsgerichts Hamm vom

19.06.2008, zugestellt am 11.07.2008, wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm

vom 06.12.2007, 4 Ca 2276/06, wie folgt abgeändert:

1. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.09.2007, 4 Ca 2276/06,

wird aufgehoben

a. Die Widerklage wird abgewiesen

b. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

weder durch die fristlose Kündigung vom 22.11.2006 noch durch die hilfsweise

ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 22.11.2006 beendet worden ist.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu

erteilen.

3. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die von

ihm während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, beginnend mit

dem 01.04.2001 bis 31.12.2003, erzielte Rohertragsprämie zu erteilen sowie

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über die von ihm während

der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum vom

01.01.2004 bis 22.11.2006 verdienten Provisionen zu erteilen durch

Mitteilung insbesondere des Umsatzes des Unternehmens in der Zeit vom

01.01.2004 bis 22.11.2006 nach der Bon-Quote für vorstehenden Zeitraum,

nach der Beurteilung der Arbeitsleistung für vorstehenden Zeitraum und nach

Inventurdifferenz für vorstehenden Zeitraum.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

ferner

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.12.2007 mit

dem Aktenzeichen 4 Ca 2276/06 die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Klägervertreter beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG

abgesehen.

Entscheidungsgründe

Durch den rechtzeitigen Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des

Landesarbeitsgerichts vom 19.06.2008 ist der Rechtsstreit in diejenige Lage

zurückversetzt worden, in welcher er sich vor Säumnis des Klägers befand (§ 342 ZPO).

In der Sache führen die beiderseitigen Berufungen zur teilweisen Abänderung des

arbeitsgerichtlichen Urteils. Dementsprechend war das Versäumnisurteil gemäß § 343

ZPO aufzuheben und über die beiderseitigen Berufungen wie aus dem Urteilstenor

ersichtlich zu entscheiden.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.

Soweit die Berufung des Klägers die Verurteilung zur Zahlung des Betrages von

2.423,22 € nebst Zinsen – entsprechend der von der Beklagten erteilten

"Eigenbedarfsrechnung" – betrifft, ist die Berufung unzulässig. Insoweit fehlt es nämlich

an der erforderlichen Berufungsbegründung. Die ausgeurteilte Zahlungsverpflichtung

des Klägers ist auch nicht vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängig, so dass

etwa mit der Berufungsbegründung, soweit sie den Kündigungsfeststellungsantrag

betrifft, zugleich auch der hier maßgeblichen Zahlungsverpflichtung die Grundlage

entzogen werden soll. Vielmehr bedurfte es eines eigenständigen Angriffs auf die

Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils mit der Angabe, aus welchem Grunde die vom

Arbeitsgericht angenommene Zahlungsverpflichtung nicht bestehe.

Im Übrigen erweist sich die Berufung des Klägers in der Sache teils als begründet, teils

als unbegründet.

1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffene

Kündigung vom 22.11.2006 nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst mit Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist (31.01.2007) beendet worden.

a) Das Arbeitsgericht hat sein klageabweisendes Urteil auf den Gesichtspunkt eines

Wettbewerbsverstoßes gestützt und – unabhängig vom erhobenen

Unterschlagungsvorwurf – eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darin

gesehen, dass der Kläger durch die ebay-Versteigerungen eine unerlaubte

Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe.

Diesem Standpunkt vermag sich die Kammer unter den vorliegenden Umständen nicht

anzuschließen.

(1) Wenn – wie unstreitig ist – die Beklagte dem Kläger zum Ausgleich von

Provisionsansprüchen u.a. Sportartikel in erheblichem Umfang als Naturalvergütung

zukommen ließ und der Kläger darüber hinaus weitere Sportartikel als Eigenbedarf

bezog, musste ihr ohne Weiteres klar sein, dass der Kläger die Waren nicht allein zur

Deckung des Eigenbedarfs verwendete. Vielmehr lässt schon die Aufstellung über die

Warenmitnahme des Klägers für das Jahr 2006 (Anlage B 13 zum Beklagtenschriftsatz

vom 25.09.2007, Bl. 254 d.A.) erkennen, dass der Kläger in deutlich größerem Umfang

Sportartikel bezogen hat, als dies einem üblichen Eigenverbrauch entsprach. Trotz des

erheblichen Umfangs des der Beklagten bekannten Warenbezuges hat die Beklagte

dem Kläger auch nicht etwa zur Auflage gemacht, die bezogenen Sportartikel

ausschließlich zum Eigenbedarf zu verwenden, vielmehr wurde der Warenbezug – wie

die Zeugin L1 im Strafverfahren ausgesagt hat – "großzügig gehandhabt". Auch wenn

der Kläger – wie er im Strafverfahren erklärt hat – die Beklagte nicht ausdrücklich über

den ebay-Verkauf unterrichtet hat und der Inhaber der Beklagten und seine Ehefrau

ihrerseits von den ebay-Verkäufen des Klägers keine Kenntnis hatten, kann unter

diesen Umständen nicht die Überzeugung gewonnen werden, der Kläger habe, ohne

eine Billigung der Beklagten annehmen zu dürfen, Handel mit den ihn überlassenen

oder von ihm bezogenen Sportartikeln betrieben. Auch wenn sich das angenommene

Einverständnis der Beklagten selbstredend nur auf rechtmäßig bezogene, nicht

hingegen auf etwa unterschlagene Ware bezogen, ändert dies nichts daran, dass allein

die Verkaufsaktivitäten des Klägers als solche keinen unerlaubten Wettbewerb

darstellen.

(2) Soweit das Arbeitsgericht seinen gegenteiligen Standpunkt mit der gesetzlichen

Beweislastverteilung begründet, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beweislast des

Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess umfasst, wie auch die Beklagte zuletzt nicht

in Abrede gestellt hat, auch das Fehlen von Rechtfertigungs- und

Entschuldigungsgründen (BAG, 06.08.1987, 2 AZR 226/87, AP BGB § 626 Nr. 97 =

NJW 1988,438). Dementsprechend muss nicht der Kläger eine Genehmigung der

Konkurrenztätigkeit, sondern die Beklagte deren Fehlen beweisen, wobei allerdings in

der Regel nicht selten die Lebenserfahrung den Vortrag des Arbeitgebers als zutreffend

indiziert. In Anbetracht der hier vorliegenden Umstände erscheint aber ein

stillschweigendes Einverständnis der Beklagten mit der Konkurrenztätigkeit des Klägers

keineswegs als ausgeschlossen. Gegebenenfalls wäre es Sache der Beklagten

gewesen, sich selbst die Entscheidung vorzubehalten, in welchem Umfang der Kläger

Sportartikel zum Ausgleich seiner Provisionsansprüche o.ä. erhielt bzw. darüber hinaus

auch aus eigener Initiative Waren über die Beklagte beziehen durfte. Eine ausdrückliche

Beschränkung des erlaubten Warenbezuges für den Eigenbedarf trägt die Beklagte

selbst nicht vor.

(3) Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten durch, der Beklagten seien allein die

in der Eigenbedarfsliste erfassten Sportartikel, nicht hingegen die – nach ihrer

Darstellung sämtlich unterschlagenen – bei ebay versteigerten oder bei der

Hausdurchsuchung vorgefundenen Artikel bekannt gewesen, so dass es jedenfalls in

Bezug hierauf an der erforderlichen Genehmigung der Wettbewerbstätigkeit fehle.

Entweder hat der Kläger die genannten Gegenstände im Rahmen des erlaubten, aus

ungeklärten Gründen nicht in die Eigenbedarfsliste aufgenommenen, Warenbezuges

erhalten – dann konnte der Kläger mangels ausdrücklicher Beschränkungen von einer

Genehmigung der Beklagten ausgehen. Oder die Gegen-stände waren – wie die

Beklagte in erster Linie behauptet – ohnehin dem Kläger nicht überlassen, sondern

unterschlagen worden. Dann tritt aber der Gedanke des Wettbewerbsverstoßes ohnehin

zurück, maßgeblich ist dann vielmehr der Vorwurf der Unterschlagung selbst.

b) Soweit die Beklagte dem Kläger eine Unterschlagung der bei ebay versteigerten und

bei der Hausdurchsuchung vorgefundenen Gegenstände zur Last legt, ist die Kammer

von der Berechtigung dieses Vorwurfs nicht überzeugt.

In Anbetracht der früheren vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien und der

Berechtigung des Klägers, gegen abgezeichneten Lieferschein Waren aus dem

Bestand der Beklagten mitzunehmen bzw. für sich zu bestellen, könnte eine

Abgrenzung zwischen rechtmäßig bezogenen und unterschlagenen Gegenständen mit

der erforderlichen Sicherheit nur erfolgen, wenn feststünde, dass die fraglichen Waren

vom Kläger ohne Lieferschein oder entsprechende Dokumentation mitgenommen

worden sind. Nach dem Vortrag der Beklagten fehlen zwar für die entsprechenden

Waren die dazugehörenden Lieferscheine. Ob diese – so der Kläger – ursprünglich

vorhanden waren und von der Beklagten beseitigt worden sind oder aber – wie die

Beklagte behauptet – das Fehlen von Unterlagen dem Kläger anzulasten ist, kann mit

der erforderlichen Sicherheit nicht festgestellt werden. Sowohl die Beklagte als auch der

Kläger hatten – auch noch zeitlich nach der Hausdurchsuchung beim Kläger –

theoretisch Zeit und Gelegenheit zu entsprechenden Manipulationen. Weder beim

Kläger noch bei der Beklagten kann indessen eine derartige Manipulation ohne

weiteres unterstellt werden. Dann verbleiben aber letztlich Zweifel im Hinblick auf den

erhobenen Unterschlagungsvorwurf. Diese gehen im Kündigungsschutzprozess zu

Lasten der Beklagten.

c) Unter Berücksichtigung der dargestellten Gesichtspunkte lassen sich auch nicht die

Voraussetzungen einer Verdachtskündigung feststellen.

Ohne Zweifel liegt zwar ein gewichtiger Anhaltspunkt für den Unterschlagungsvorwurf in

der Tatsache, dass der Kläger Ware bei ebay zu einem deutlich geringeren Preis

versteigert hat, als es der Bezugsmöglichkeit über die Beklagte entsprach. Abgesehen

davon, dass bei Durchführung einer Versteigerung Gewinnchancen und Verlustrisiken

gleichermaßen zum Geschäftsmodell gehören, käme dem "Verkauf unter Wert" die

angenommene indizielle Bedeutung nur zur, wenn feststünde, dass der Kläger die

versteigerten Waren zuvor aus eigener Initiative – speziell zum Zwecke des

Weiterverkaufs – bezogen hätte. Soweit die Beklagte dem Kläger demgegenüber Waren

aus ihrem Bestand als Naturalvergütung zum Ausgleich von Provisionsansprüchen,

(angeblichen) Ansprüchen auf Überstundenvergütung oder gar – wie der Kläger

ausführt – zur Anerkennung besonderen Einsatzes überlassen hat, greifen die

Überlegungen zur wirtschaftlichen Sinnlosigkeit der ebay-Versteigerungen nicht durch.

Dass der Kläger bei den Versteigerungen wiederholt keinen angemessenen

Verkaufspreis erzielt hat, stützt unter diesen Umständen nicht die Annahme der

Beklagten, es müsse sich bei den versteigerten Sportartikeln zwangsläufig um

unterschlagene Waren handeln. Dementsprechend geht auch der Hinweis der

Beklagten auf die Entscheidung des LAG Köln vom 16.01.2007 - 9 Sa 1033/06 - NZA-

RR 2007, 355 ff. fehl. Nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung hatte der entlassene

Arbeitnehmer technische Artikel bei ebay deutlich unter Wert veräußert, welche er

angeblich zuvor günstig auf Flohmärkten o.ä. erworben hatte. Da er als Servicemonteur

eben auf entsprechende Artikel des Arbeitgebers Zugriff hatte, ein rechtmäßiger

Warenbezug über den Arbeitgeber hingegen ausschied, lag in der Tat eine

ausreichende Grundlage für einen dringenden Unterschlagungsverdacht vor.

Demgegenüber fehlt es vorliegend am Merkmal der Dringlichkeit des Verdachts, da ein

rechtmäßiger Warenbezug aus den dargestellten Gründen hier nicht auszuschließen ist.

Auch das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Übergabe der

Eigenbedarfsliste im Oktober 2006, auf welches nachfolgend noch eigenständig

einzugehen ist, rechtfertigt nicht die Annahme eines dringenden

Unterschlagungsverdachts. Auch wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt, dass dem

Kläger sofort die Unvollständigkeit der Eigenbedarfsliste auffallen musste und der

Kläger Anlass gehabt hätte, hierauf unaufgefordert hinzuweisen, lässt sich hieraus ein

Indiz für eine vorangehende Unterschlagung nicht herleiten. Vielmehr konnte die

Unvollständigkeit der Liste ohne weiteres auch auf einer unvollständigen Auswertung

der Geschäftsunterlagen beruhen. Im Ergebnis kann damit ein "dringender" Tatverdacht

im Sinne der Rechtsprechung zur Verdachtskündigung nicht angenommen werden.

d) Soweit dem Kläger – wie nachfolgend auszuführen ist – ein Verstoß gegen

vertragliche Nebenpflichten im Zusammenhang mit den Regeln des Eigenbezugs von

Waren vorzuwerfen ist, genügt dies jedenfalls nicht zur Annahme eines "wichtigen

Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

2. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist jedoch durch die

vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31.01.2007 beendet

worden.

Die Kammer sieht eine erhebliche Arbeitsvertragsverletzung des Klägers in der

Tatsache, dass dieser bei Vorlage der Eigenbedarfsliste nicht von sich aus deren

offensichtliche Unvollständigkeit zur Sprache gebracht und die Beklagte

dementsprechend im Glauben belassen hat, die Eigenbedarfsliste gebe im

Wesentlichen die zur Verrechnung oder Bezahlung anstehenden Warenbezüge des

Klägers wieder. In Anbetracht der herausgehobenen Vertrauensposition des Klägers

war diese Pflichtverletzung von solchem Gewicht, dass auch ohne vorangehende

Abmahnung eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausscheiden muss.

a) Richtig ist zwar, dass es vorrangig Sache der Beklagten selbst war, aus ihren

Unterlagen die gegenüber dem Kläger bestehenden Forderungen zu ermitteln, welche

alsdann mit den Provisionsansprüchen des Klägers zu verrechnen waren. Andererseits

ergab sich jedoch für den Kläger aus der Tatsache, dass er im Betrieb der Beklagten

eine herausgehobene Vertrauensposition – so bei der Berechtigung zur

Warenbestellung – bekleidete und Waren ohne förmliche Absprache allein gegen

Abzeichnung eines Lieferscheins mitnehmen konnte, zugleich eine gesteigerte

Rechenschaftspflicht. Von einem Arbeitnehmer in entsprechender Vertrauensposition

muss aber, wenn sich ihm die Unvollständigkeit der ihm vorgelegten Warenbezugsliste

aufdrängen muss, erwartet werden, dass er unaufgefordert den entsprechenden Irrtum

aufklärt. Unterlässt er dies, so liegt hierin ein erheblicher Verstoß gegen die

arbeitsvertraglichen Pflichten, deren Inhalt durch die zugewiesene betriebliche

Vertrauensstellung und die privilegierten Regeln des Warenbezuges bestimmt sind.

Insoweit gilt nichts anderes als für den Kassenführer, der bei einem innerbetrieblichen

Kassiervorgang die ihm erkennbare irrtümliche Überzahlung unbeanstandet lässt und

so Zweifel an seiner Redlichkeit begründet.

b) Vergleicht man die von der Ehefrau des Inhabers der Beklagten dem Kläger

vorgehaltene Eigenbedarfsliste aus Oktober 2006 mit dem Umfang der Waren, die der

Kläger bei ebay versteigert hat, so drängt sich schon auf den ersten Blick die Einsicht

auf, dass in der Eigenbedarfsliste wesentliche Positionen fehlen. Soweit der Kläger

hierzu einwendet, nach den eigenen Angaben der Ehefrau des Beklagten sei die

vorgelegte Eigenbedarfsliste noch nicht vollständig gewesen, bezog sich dies im

Zweifel allein auf Vorgänge in jüngerer Zeit, welche möglicherweise noch nicht erfasst

waren. Aus welchem Grunde ansonsten weitere Eigenbedarfskäufe in der Liste fehlen

sollten, ist demgegenüber nicht zu erkennen. Den Umständen nach bestand auch keine

Grundlage für die Annahme, es handele sich bei der vorgelegten Aufstellung nur um

einen bloßen Auszug aus einer Gesamtabrechnung oder um einen Beispielskatalog.

c) Von sich aus hat der Kläger unstreitig auf das Fehlen wesentlicher Positionen in der

Liste nicht hingewiesen. Allein der Umstand, dass der Kläger möglicherweise davon

ausging, der ihm zustehende Provisionsanspruch sei deutlich höher, als von der

Beklagten angenommen, und werde letztlich nicht allein den in der Liste aufgeführten

Betrag von 2.423, -- €, sondern auch die weiteren Warenbezüge abdecken, lässt den

dargestellten Pflichtenverstoß nicht entfallen. Dem Kläger ist nicht vorzuwerfen, dass er

mehr an Waren nach den Regeln des verbilligten Eigenbezuges für sich bestellt oder

aus dem Bestand der Beklagten mitgenommen hat, als mit dem zu erwartenden

Provisionsanspruch zu verrechnen war. Maßgeblich ist vielmehr der Verstoß gegen die

in Bezug auf die Eigenbedarfskäufe begründete Rechenschaftspflicht. Auch wenn diese

Rechenschaftspflicht in erster Linie durch korrekte Dokumentation (Erstellung und

Abzeichnen von Lieferscheinen) zu erfüllen war und zugunsten des Klägers unterstellt

wird, dass er diese Verpflichtung korrekt erfüllt hat, war damit die Rechenschaftspflicht

nicht erschöpft. Anders als bei einem Kunden im Einzelhandelsgeschäft, der an der

Kasse irrtümlich ein zuviel an Wechselgeld empfängt und sich allein nach

Anstandsregeln zu einem korrigierenden Hinweis an den Kassierer veranlasst sieht,

geht es hier beim Eigenbezug von Waren durch den Kläger um eine intensivierte

Sonderrechtsbeziehung, welche – deutlich gesteigert gegenüber üblichen

Arbeitnehmerpflichten – mangels förmlicher Kontrollmechanismen entscheidend durch

den Gesichtspunkt wechselseitigen Vertrauens geprägt ist. Dementsprechend geht es

hier nicht um die Erfüllung von Anstandsregeln, sondern um einen Verstoß gegen

vertragliche Nebenpflichten. Wenn die Buchführung der Beklagten – wie der Kläger zur

Erklärung der Unvollständigkeit der Eigenbedarfsliste ausgeführt hat – sich in völlig

ungeordnetem Zustand befand, so bestand erst recht Anlass für den Kläger, auf die

unschwer erkennbare Unvollständigkeit der vorgelegten Aufstellung hinzuweisen. Wenn

der Kläger demgegenüber untätig blieb, musste sich auch ihm die Erkenntnis

aufdrängen, dass ein wesentlicher Teil seines Eigenbezuges unverrechnet oder

unbezahlt blieb. Dann muss aber das Verhalten des Klägers als schwerer

Vertrauensbruch und erhebliche Verletzung vertraglicher Nebenpflichten angesehen

werden.

d) Als milderes Mittel zur ausgesprochenen Kündigung kam unter den vorliegenden

Umständen nicht etwa die bloße Änderung der Regeln des Warenbezuges in Betracht.

Zwar hätte die Beklagte auf diese Weise der Praxis Einhalt gebieten können, dass der

Kläger praktisch ungehinderten Zugriff auf den Warenbestand hatte. Die

Vertrauensposition des Klägers im Betrieb war indessen nicht allein durch die

dargestellte Form des Warenbezuges gekennzeichnet, vielmehr erforderte auch die

Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben als kaufmännischer Angestellter mit

Einkaufsbefugnis ein uneingeschränktes Vertrauen. Mit der Zerstörung des Vertrauens

war damit die Grundlage für die weitere dauerhafte Zusammenarbeit im

Arbeitsverhältnis beseitigt. Auch durch Ausspruch einer Abmahnung und einer

entsprechenden Zusicherung des Klägers zur Verhaltensänderung konnte das zerstörte

Vertrauensverhältnis nicht wiederhergestellt werden. Dementsprechend kann die

vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht als sozialwidrig im Sinne des

§ 1 Abs. 2 KSchG angesehen werden.

3. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses scheidet wegen

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus, weswegen die Berufung des Klägers

insoweit erfolglos bleibt.

4. Soweit es den von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Anspruch auf

Rückzahlung von Fortbildungskosten betrifft, erweist sich die Berufung des Klägers als

begründet und die Widerklage als unbegründet.

Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung sieht einen

Rückforderungsanspruch allein für die Fälle der Eigenkündigung, des grundlosen

Abbruchs der Fortbildungsmaßnahme sowie die der berechtigten Arbeitgeberkündigung

aus wichtigem Grund vor. Der vorliegende Fall der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung löst danach den

geltend gemachten Rückzahlungsanspruch nicht aus.

5. Ebenfalls begründet ist die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht der

Beklagten einen Auskunftsanspruch wegen der ebay-Verkäufe des Klägers

zugesprochen hat. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch knüpft ausweislich der

Klagebegründung an den behaupteten Wettbewerbsverstoß des Klägers an. Aus den

dargestellten Gründen kann ein Wettbewerbsverstoß des Klägers nicht festgestellt

werden.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Zwar hat das Arbeitsgericht den Streitwert

wegen der ausgeurteilten Verpflichtung zur Abrechnung der Rohertragsprämien allein

mit einem Betrag von 500,-- € bewertet. Auf dieser Grundlage wäre die erforderliche

Berufungssumme nicht erreicht. Die Kammer sieht sich an diese Streitwertbemessung

indessen nicht gebunden, da sie sich unter Berücksichtigung der Umstände des Falles

als offensichtlich unzutreffend erweist. Zum einen bezieht sich die vom Kläger begehrte

Provisionsabrechnung auf lange zurückliegende Zeiträume, zum anderen führt die von

den Parteien praktizierte Verrechnung von Warenbezügen mit Ansprüchen des Klägers

auf Provision und (angeblicher) Überstundenvergütung zu einem deutlich gesteigerten

Abrechnungsaufwand, welcher mit einer üblichen Abrechnung noch offener

Provisionsansprüche nicht vergleichbar ist. Geht man dementsprechend von einem

Gegenstandswert von 200,-- € je Abrechnungsjahr aus, ist die erforderliche Beschwer

der Beklagten in jedem Fall erreicht.

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Auf der Grundlage der Provisionsvereinbarung vom 31.12.2003 (Bl. 284 d.A.) steht dem

Kläger ein Anspruch auf Auskunft über die für die Provisionsberechnung maßgeblichen

Faktoren zu. Dieser beschränkt sich allerdings aus den nachstehenden Gründen auf

das Jahr der Vertragsbeendigung.

1. Nachdem die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die Grundlagen der

Provisionsabrechnung im Laufe des Arbeitsverhältnisses geändert worden sind und

seither eine "Rohertragsprämie" nicht mehr zu zahlen ist, hat der Kläger einen

entsprechenden Hilfsantrag formuliert, welcher diesen Bedenken Rechnung trägt.

2. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2006 entsprechende

Auskunft zu erteilen. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede betrifft nicht

die Ansprüche für das Jahr 2006. Auch ein tariflicher Verfall scheidet aus. Zwar sah der

früher allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für den Einzelhandel aus dem Jahre

1996 eine entsprechende Ausschlussfrist vor. Nach Außerkrafttreten des

Manteltarifvertrages mit dem 31.03.2003 entfiel auch dessen Allgemeinverbindlichkeit.

Die tarifliche Nachwirkung entfiel mit Abschluss des neuen Arbeitsvertrages vom

28.02.2004, in welchem die Parteien ausdrücklich die Geltung tariflicher Bestimmungen

ausgeschlossen haben.

3. Soweit der Kläger Auskunftserteilung wegen seiner Ansprüche auf Rohertragsprämie

und Provision für weiter zurückliegende Jahre begehrt, steht dem Kläger aus den

nachfolgenden Gründen kein Anspruch zu, weswegen sich die Berufung der Beklagten

insoweit als begründet und die Klage als unbegründet erweist.

(1) Geht man davon aus, dass der Anspruch des Klägers auf Auskunftserteilung jeweils

zu Beginn des Folgejahres fällig geworden ist, greift die erhobene Verjährungseinrede

jedenfalls in Bezug auf die Jahre 2001 und 2002 durch.

(2) Aber auch soweit es den weiteren Zeitraum bis einschließlich 2005 betrifft, scheiden

Ansprüche des Klägers auf Auskunftserteilung aus.

Unstreitig hat der Kläger zum Ausgleich seiner Prämien- bzw. Provisionsansprüche in

den vergangenen Jahren jeweils Sportartikel – und in einem Falle auch Küchenmöbel –

als Naturalvergütung erhalten, ohne dass er in der Folgezeit mit weiteren

(Rest)Ansprüchen hervorgetreten ist. Gleich ob die bezogene Naturalvergütung

ausdrücklich zur Abgeltung von Überstunden, Prämien oder Provisionen geleistet wurde

oder im Einzelfall auch als freiwillige Zuwendung zu verstehen war, muss davon

ausgegangen werden, dass auf diese Weise – der Fälligkeitsregelung der

Provisionsvereinbarung entsprechend – zeitnah zum Abschluss des Vorjahres eine

abschließende Klärung und ein Ausgleich der Ansprüche erreicht war. Der Kläger trägt

auch selbst nicht vor, die wechselseitigen Forderungen seien nach Art eines

Kontokorrents in eine laufend aktualisierte, über die Jahre fortgeführte

Gegenüberstellung aufgenommen worden, erst zu einem späteren Zeitpunkt – etwa bei

Beendigung des Arbeitsverhältnisses – habe die abschließende Saldenfeststellung

erfolgen sollen. Sind aber die jährlich errechneten oder sonst wie ermittelten

wechselseitigen Ansprüche jeweils ausgeglichen worden, kann der Kläger nicht nach

Jahr und Tag noch eine entsprechende Aufgliederung und Auskunftserteilung

verlangen. Auch nach der Lebenserfahrung hätte der Kläger sicherlich zeitnah auf einer

Ausgleichszahlung oder der Gewährung weiterer Naturalvergütung bestanden, wenn

aus seiner Sicht die im Laufe des Jahres empfangenen Leistungen seine Ansprüche

nicht abgedeckt hätten. Dann ist aber im Zweifel von einer vollständigen Erfüllung der

Zahlungsansprüche für die abgeschlossenen Geschäftsjahre auszugehen. Wenn die

Parteien seinerzeit – auch aus steuerlichen Gründen – den Weg einer "formlosen"

Verrechnung gewählt haben, kann nicht der Kläger nachträglich noch die Erteilung von

Auskünften zur Vorbereitung einer Abrechnungs- und Zahlungsklage fordern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 14.211,-- € und errechnet sich wie

folgt:

1. Kündigung (3-Monatsverdienste) 6.750,00 €

2. Zwischenzeugnis ohne Inhaltsstreit 1.000,00 €

3. Auskunftsanspruch wegen Provision 1.200,00 €

4. Widerklage wg. Eigenbedarfsrechnung 2.423,00 €

5. Widerklage wg. Fortbildungskosten 2.338,00 €

6. Widerklage wg. Auskunft 500,00 €

Insgesamt 14.211,00 €

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht

vor.