Urteil des LAG Hamm, Az. 3 Sa 1376/05

LArbG Hamm: schutz des arbeitnehmers, betriebsrat, fristlose kündigung, begründung der kündigung, ermittlung des sachverhaltes, kontrolle, wichtiger grund, dringender tatverdacht, ware, arbeitsgericht
Landesarbeitsgericht Hamm, 3 Sa 1376/05
Datum:
05.04.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 Sa 1376/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Rheine, 3 Ca 349/05
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 537/06 Urteil aufgehoben,
zurückverwiesen 13.12.2007, 3 Sa 998/08 Vergleich 21.01.2009
Schlagworte:
Zur Verwertbarkeit der Ergebnisse von Taschenkontrollen bei
Nichtbeachtung der Abläufe gemäß einer Betriebsvereinbarung zu
Personalkontrollen.
Normen:
§ 626 I BGB
Rechtskraft:
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine
vom 25.05.2005 - Az. 3 Ca 349/05 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet
worden ist.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht tragen die Klägerin zu
2/5, die Beklagte zu 3/5, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die
Beklagte.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.019,-- € festgesetzt.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
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Die am 03.07.1951 geborene, geschiedene und für keine Person unterhaltsverpflichtete
Klägerin war seit dem 13.02.1995 bei der Beklagten beschäftigt.
3
Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden erzielte die
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Klägerin zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 2.673,-- €.
Zuletzt war die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin in der Verkaufsstelle der
Beklagten in I2xxxxxxxx eingesetzt.
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Die Beklagte betreibt eine bundesweite Drogeriekette.
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Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer
Berufsausbildung Beschäftigten.
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Für die Region 1, zu der die Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx gehört, besteht ein Betriebsrat.
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Am 08.02.2005 fand durch die Leiterin der Außenrevision, die Zeugin S7xxxxxxxxx und
die Mitarbeiterin der Außenrevision, die Zeugin V2xxxxxx eine sogenannte
Spätkontrolle in der Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx statt. Der Kontrolle unterzogen wurden
beide zu dieser Zeit in der Filiale noch anwesenden Mitarbeiterinnen, die Klägerin und
die Arbeitnehmerin V3x d5x H4xx.
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In einer Jacke der Klägerin, die sich in einem Spind befand, wurde ein Lippenstift der
Marke "Jade Forever Metallic" gefunden. Welche Farbnummer dieser Lippenstift
aufwies ist unter den Parteien streitig; gleichfalls ist streitig, ob es sich bei dem
Lippenstift um reguläre Ware oder einen sogenannten "Tester" handelte.
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Über Personalkontrollen existiert für die Region 1 eine "Betriebsvereinbarung zur
betrieblichen Ordnung Personalkontrollen" vom 01.04.2003, gültig ab 01.04.2003.
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Diese sieht unter anderem folgende Regelungen vor:
12
"
3. Spät- oder Ausgangskontrollen
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Derartige Personalkontrollen sollen regelmäßig vor Verlassen des
Arbeitsplatzes durchgeführt werden. Dies gilt auch bei Wechsel der
Teilzeitschicht. Spät- oder Ausgangskontrollen finden ebenfalls Anwendung
beim Verlassen von nicht ständig in der Verkaufsstelle beschäftigten
Mitarbeiter/Innen z. B. Verkaufsleiter, Bezirksleiter, Betriebsrat usw.
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Zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der zu kontrollierenden
Mitarbeiter/Innen wird das Zufallsprinzip mit Hilfe eines Würfels verwendet. Die
Würfelzahl, die zur Kontrolle führt, wird im Markt von der VKST.-Verw. dauerhaft
festgelegt und bekannt gegeben.
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Die Kontrollperson ist befugt bei erfolgter Zufallsauswahl, den Tascheninhalt
der zu kontrollierenden Mitarbeiter/Innen einzusehen.
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Bei Damenhandtaschen erfolgt die Kontrolle auf freiwilliger Basis.
Kosmetiktaschen, Geldbörsen oder Taschen in Bekleidungsstücken sind
hiervon ausgenommen.
17
Ergibt sich hierbei die Notwendigkeit des Handels wegen eines Tatverdachtes,
ist gemäss Ziffer 4 dieser Vereinbarung zu verfahren.
18
Das Ergebnis der Spät- oder Ausgangskontrolle ist vom Kontrollberechtigten auf
einem einheitlichen Protokollformular festzuhalten. Das Muster des
Protokollformulars ist Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung. Ergibt sich
hierbei die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Verdachtes der
Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes, ist gemäß Ziffer 4 dieser
Vereinbarung zu verfahren.
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3.1 Spät- oder Ausgangskontrolle bei einem begründeten Verdacht
20
Zusätzlich zur Ziffer 3. gilt:
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Wird eine Spät- oder Ausgangskontrolle wegen eines im Vorhinein begründeten
Verdachtes der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes durchgeführt, ist
diese Kontrolle dem Betriebsrat rechtzeitig mitzuteilen und konkret zu
begründen. Der Betriebsrat, hat dass Recht an dieser Kontrolle teilzunehmen.
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Die berechtigte Kontrollperson hat in dem Fall des begründeten Verdachtes bei
Nichtteilnahme eines Betriebsratsmitgliedes eine weitere Person hinzuziehen.
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4. Verfahren bei Unregelmäßigkeiten
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Liegt gegen Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen im Rahmen der
Personalkontrollen ein dringender Tatverdacht vor, so ist dieser Sachverhalt
unverzüglich der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen. Zur
weiteren Beweisaufnahme ist bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei
einzuschalten.
25
Dem betroffenen Mitarbeiter/Innen muss Gelegenheit gegeben werden, vor
einem Disziplinargespräch sowie einer bevorstehenden Einleitung eventueller
arbeitsrechtlicher Konsequenzen, mit dem Betriebsrat zu sprechen/ telefonieren
zu können.
26
An den Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall, nimmt
ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich teil. Ein Verzicht zur
Betriebsratsteilnahme muss ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem
Betriebsrat gegenüber erklärt werden. Ergebnisse von geführten Gesprächen
sind zu protokollieren und von allen Beteiligten zu unterzeichnen. Eine
Durchschrift des Protokolls ist allen Beteiligten zu übergeben.
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Bevor eine Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden kann, ist
entsprechend den Bestimmungen des BetrVG der Betriebsrat zu hören."
28
Mit Schreiben vom 10.02.2005 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Region 1 zu einer
beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. Unwidersprochen ging
dieses Anhörungsschreiben dem Betriebsrat per Fax unter dem 10.02.2005, 14:35 Uhr
zu. Darüber hinaus fand zuvor ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der
Personalabteilung der Beklagten und der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden
W1xxxx statt. Der nähere Inhalt dieses Telefonats ist unter den Parteien streitig.
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In der schriftlichen Anhörung war eine Nachfrage bei der Arbeitnehmerin K3xxxx, die
ebenfalls in der Filiale I2xxxxxxxx beschäftigt ist, erwähnt; diese habe erklärt, dass sie
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ebenfalls in der Filiale I2xxxxxxxx beschäftigt ist, erwähnt; diese habe erklärt, dass sie
nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie auch den Jade-Lippenstift auf die Mikrowelle
gelegt habe. Ansonsten seien die anderen Lippenstifte alles alte Tester gewesen, die
nicht mehr benötigt werden würden.
Eine schriftliche Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 wurde dem
Betriebsrat nicht vorgelegt.
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Diese Stellungnahme lautet:
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"Ich habe im letzten Jahr alte Tester, die nicht mehr benötigt werden, auf den
Küchenschrank gelegt. Und zu meinen Kollegen gesagt, sie können sich etwas
davon aussuchen (ca. Herbst). Den Rest wollte ich dann im Müll entsorgen. Die
war noch vor der Zeit, als die Anweisung kam, wir dürfen keinen Bruch und alte
Tester mitnehmen."
33
Nachdem der Betriebsrat der Region 1 keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte
die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.02.2005, das der Klägerin
unter dem 17.02.2005 zuging, ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund.
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Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit der unter dem 07.03.2005 beim
Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
35
Sie hat die ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt erachtet, da sie keine
reguläre Ware der Beklagten an sich gebracht habe. Richtig sei, dass sich in ihrer
Jackentasche ein Lippenstift der Marke "Jade Forever Metallic" befunden habe, den sie
allerdings bereitwillig vorgezeigt habe, da es sich um einen sogenannten "Tester"
gehandelt habe, der schon seit Monaten in ihrem Besitz gewesen sei.
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Diesen Lippenstift habe sie, so hat sie hierzu behauptet, im Herbst 2004 aus der Filiale
aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraums mitgenommen. Zu diesem
Zeitpunkt sei es üblich und erlaubt gewesen, Tester, die sich an diesem Ort befunden
hätten, mitzunehmen. Wenn bestimmte Firmen bestimmte Aktionen gehabt hätten, seien
für einen bestimmten Zeitraum, insoweit unstreitig, Aufsteller vorhanden gewesen, auf
denen sich das zu kaufende Produkt sowie Tester befunden hätten. Sobald die
Aufsteller abgebaut worden seien, sei die zu verkaufende Ware ins Regal gepackt
worden, die Tester habe die Arbeitnehmerin K3xxxx in den Korb auf die Mikrowelle
gelegt. Diese Vorgehensweise sei bis Ende des Jahres 2004 üblich und erlaubt
gewesen.
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Bei dem Lippenstift in ihrer Tasche habe es sich im übrigen entgegen der Behauptung
der Beklagten nicht um einen solchen mit der Farbnummer 110, sondern um einen
solchen mit der Farbnummer 20 gehandelt.
38
Die Klägerin hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose
Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet worden ist.
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2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, an
sie eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts
gestellt wird.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die ausgesprochene Kündigung für wirksam erachtet.
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Die Klägerin habe reguläre Ware aus ihrem Bestand entwendet, bei dem in Rede
stehenden Lippenstift habe es sich um keinen Tester gehandelt.
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Auf dem gefundenen Lippenstift habe sich ein sogenannter Barcode befunden, anhand
dessen festgestellt worden sei, dass der Lippenstift aus ihrem Sortiment stamme. Zudem
habe ein Abgleich der Inventurdaten der Verkaufsstelle ergeben, dass dort genau ein
Lippenstift dieser Farbe fehle. Tester hingegen würden nicht mit Barcodes versehen.
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Die Beklagte hat hierzu mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin den Lippenstift
bereits im Herbst 2004 aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraumes
mitgenommen habe. Dies erscheine zudem ihrer Meinung nach äußerst
unwahrscheinlich, da eine in Augenscheinnahme des Lippenstiftes ergebe, dass dieser
bisher noch nicht benutzt worden sei.
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Auch die Klägerin habe sich in einem anschließenden Gespräch, dass die
Außenrevisorinnen mit ihr geführt hätten, angegeben, dass der Lippenstift als
sogenannte Marktschreierware abgeschrieben gewesen sei. Hierbei handelt es sich um
Waren, die in der Verkaufsstelle abgeschrieben werden und beispielsweise bei
Neueröffnungen zu Werbezwecken an Kunden zu geringeren Preisen verkauft werden.
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Selbst wenn es sich um einen sogenannten "Tester" gehandelt habe, sei die Klägerin
zur Mitnahme nicht berechtigt gewesen. Es sei nämlich keinesfalls üblich und erlaubt,
so hat die Beklagte ihrerseits hierzu behauptet, dass Mitarbeiter Tester zu eigenen
Zwecken an sich nehmen und aus der Verkaufsstelle entfernen können. Weder die
Klägerin, noch die Kosmetikberaterin Frau K3xxxx seien befugt, darüber zu
entscheiden. Die Arbeitnehmerin K3xxxx habe nicht die Verfügungsgewalt über solche
Gegenstände, zum anderen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin, insoweit
unstreitig, Vorgesetzte der Frau K3xxxx sei.
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Auch habe sie dem Betriebsrat mit Schreiben vom 10.02.2005 ausführlich über den
Vorfall informiert.
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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen
V2xxxxxx und S7xxxxxxxxx. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 bezug genommen.
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Mit Urteil vom 25.05.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
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Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe ein wichtiger Grund im Sinne
des § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung zur Seite.
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Der der Klägerin gemachte Vorwurf des Diebstahls bzw. der Unterschlagung sei
grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung
abzugeben.
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Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe für die Kammer fest, dass die Klägerin
einen Originallippenstift aus dem Sortiment der Filiale im Besitz gehabt habe. Die
Zeugin V2xxxxxx habe glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt, die Zeugin
S7xxxxxxxxx habe bei der Klägerin den Lippenstift gefunden; ferner habe sie bestätigt,
dass dieser unbenutzt gewesen sei und einen Barcode aufgewiesen habe. Ebenso
habe sie erklärt, dass es sich um einen Lippenstift der Farbnummer 110 gehandelt habe.
Der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift sei dabei kein Tester. Gegen die
Eigenschaft als Tester spreche auch, dass es sich bei dem Lippenstift um einen
zumindest relativ unbenutzten gehandelt habe.
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Die Aussagen der Zeuginnen seien insbesondere deshalb glaubhaft, da diese kein
eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten. Insbesondere spreche gegen
die von der Klägerin vorgetragene Ansicht der Dinge auch, dass die Zeuginnen
übereinstimmend erklärt hätten, die Klägerin habe ihrerseits zunächst erklärt, es
handele sich bei dem Lippenstift um Marktschreierware.
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Auch die vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten der Klägerin. Strafbare
Handlungen oder ihr Versuch seien als besonders schwerwiegende Vertragsverletzung
anzusehen. Dem Arbeitnehmer sei die Pflichtwidrigkeit in aller Regel erkennbar. Zudem
sei die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin die erste Kraft in der Filiale gewesen.
Damit habe sie auch Vorbildfunktion, gegen diese habe sie in besonders schwerem
Maße verstoßen. Auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit könne unter
Berücksichtigung der schwere des Vorwurfs nicht dazu führen, dass der
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der
Vorzug zu geben gewesen sei.
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Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.
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Die Betriebsratsanhörung sei schließlich in schriftlicher Form ausführlich und
vollständig durchgeführt worden.
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Gegen das unter dem 16.06.2005 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe
im Übrigen bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 12.07.2005 Berufung
zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
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Sie ist weiterhin der Auffassung, sich nicht in unerlaubter Weise in Besitz eines
Lippenstiftes gebracht zu haben.
61
Das Arbeitsgericht sehe es unzutreffenderweise als bewiesen an, dass sie einen
Lippenstift unterschlagen habe.
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Nach Aussagen der Zeugin S7xxxxxxxxx solle in der Bestandsführung recherchiert und
festgestellt worden sein, dass bei einer Inventur am 27.12.2004 exakt der vorgefundene
Lippenstift gefehlt haben solle. Dieser solle nach Aussage der Zeuginnen auch noch
neu und ungebraucht gewesen sein. Es überzeuge aber nicht, dass ein neuer
Lippenstift in einer Jacke, die täglich gebraucht werde, über mehrere Wochen unbenutzt
bleibe.
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Ferner überzeuge nicht, dass es sich bei dem vorgefundenen Lippenstift um einen mit
der Nummer 110 gehandelt habe, obwohl sie sonst Lippenstift mit der Farbnummer 20
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benutze. Ein Lippenstift mit der Farbnummer 110 passe nicht zu ihr.
Auch habe sie den Sachverhalt an einer entscheidenden Stelle anderes in Erinnerung,
als die Zeugin S7xxxxxxxxx ausgesagt habe. Ihrer Erinnerung nach sei es nämlich so
gewesen, dass Frau S7xxxxxxxxx zu Frau V2xxxxxx gesagt habe, dass sie bei ihr einen
Lippenstift in der Jacke gefunden habe und diesen Frau V2xxxxxx gezeigt habe. Frau
V2xxxxxx sei damit in den Verkaufsraum gegangen, Frau S7xxxxxxxxx sei jedoch bei
ihr geblieben. Was dann im Verkaufsraum passiert sei, wisse sie nicht. Jedenfalls sei
Frau V2xxxxxx später wiedergekommen und habe gesagt, es habe sich um einen
Lippenstift aus dem Verkauf gehandelt. Sie wisse jedoch, dass dies falsch sei, weil es
sich um einen Tester gehandelt habe.
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Weil sie die einzige Verkaufsstellenleiterin aus der Gegend sei, die noch keine
Abmahnung erhalten habe und sich bei ihrem Bemühen, in eine andere Filiale zu
kommen, auf Wiederstände gestoßen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass
der Zeugin V2xxxxxx, möglicherweise versehentlich, eine Verwechselung bei der
Kontrolle im Verkaufsraum unterlaufen sei.
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Die Mitnahme von Testern sei erlaubt gewesen. Sie habe als Dienstvorgesetzte die
Bezirksleiterin F2xxxxxx gehabt. Daneben habe es bis circa Mitte des Jahres 2004
Kosmetikberatinnen gegeben, die bei circa zehn Verkaufsstellen die Kosmetiktheken zu
betreuen gehabt hätten. Insoweit sei die zuständige Kosmetikberaterin K4xxxxx
diejenige gewesen, die die Vorgaben in die Filialen gegeben habe. Diese habe unter
anderem auch Tester aussortiert. Eine entsprechende Handhabung sei auch der
Bezirksleiterin F2xxxxxx dabei bekannt gewesen. Etwa im Frühjahr 2004 sei die
unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die Funktionen der
Kosmetikberaterinnen auf die Verkaufsstellen zu verlagern. Sie habe Frau K3xxxx
hierfür benannt. Für den hier fraglichen Tester habe Frau K3xxxx diesen zur Mitnahme
freigegeben, wozu sie entsprechend berechtigt gewesen sei.
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Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass der eingescannte Lippenstift derjenige gewesen
sei, der sich in ihrer Jackentasche befunden habe.
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Darüber hinaus hat die Klägerin die Betriebsratsanhörung für unwirksam erachtet, da
dem Betriebsrat die Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx nicht vorgelegt worden
sei.
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Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, der Kündigung stehe die
Verfahrensregelung in der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 entgegen. Weder sei
mit Hilfe eines Würfels vorgegangen worden, noch sei die Polizei eingeschaltet worden.
Ebenso wenig sei, insoweit gleichfalls unstreitig, das Ergebnis der Kontrolle auf einem
einheitlichen Protokollformular festgehalten worden. Schließlich habe auch die
Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an Gesprächen mit der Personalabteilung
stattgefunden.
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Nachdem unter dem 21.09.2005 ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte ergangen ist,
mit dem die Berufung der Klägerin das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise dahin
abgeändert worden ist, dass die Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die
streitbefangene Kündigung festgestellt worden ist und die Beklagte gegen das unter
dem 27.09.2005 zugestellte Versäumnisurteil unter dem 27.09.2005 Einspruch
eingelegt hat,
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beantragt die Klägerin nunmehr
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das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufrecht zu erhalten.
73
Die Beklagte beantragt,
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das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufzuheben und die Berufung
zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend.
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Grundsätzlich stellten Vermögensdelikte auch bei geringwertigen Gegenständen einen
wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.
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Auf eine vorherige einschlägige Abmahnung oder ähnliches könne sich der
Arbeitnehmer dabei nicht berufen, da man gerade im Warenhausbereich davon
ausgehen müsse, dass mit einem Diebstahl oder Unterschlagung auch geringwertiger
Sachen der Arbeitsplatz aufs Spiel gesetzt werde. Hinzu komme, dass die Klägerin
Leiterin der Verkaufsstelle gewesen sei und Vorbildfunktion gehabt habe.
78
Selbst wenn es sich um einen Tester gehandelt habe, verbleibe es dabei, dass der
Arbeitgeber darüber zu entscheiden habe, wie mit solchen Waren zu verfahren sei.
Auch abgeschriebene Waren wie beispielsweise gebrauchte Tester könnten einen
wirtschaftlichen Wert haben. Selbst wenn es sich daher um einen Tester gehandelt
habe, ergebe sich hieraus nicht, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt habe, solche
Waren schlicht und einfach an sich zu nehmen.
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Ohnehin habe es sich bei dem gefundenen Lippenstift, so verbleibt die Beklagte bei
ihrer Behauptung, nicht um einen Tester gehandelt.
80
So habe die Klägerin, so behauptet die Beklagte hierzu weiterhin, zunächst nach der
Kontrolle erklärt, es habe sich um Marktschreierware gehandelt, dann erklärt, es habe
sich um einen Tester gehandelt.
81
Die Zeuginnen seien auch in den Laden gegangen, um zu kontrollieren, ob es sich um
reguläre Verkaufsware handele. Dies sei der Fall gewesen.
82
Am Donnerstag, dem 10.02.2005, sei der Lippenstift dann durch den Scanner gezogen
worden und es habe sich ergeben, dass er sich im Warenwirtschaftsbestand befunden
habe und bei der Inventur am 27.12.2004 als fehlend registriert worden sei.
83
Zudem sei der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift so gut wie neu und
ungebraucht gewesen, ferner habe sich ein Strichcode auf der Ware befunden, sodass
eindeutig sei, dass es sich bei dem Lippenstift nicht um einen Tester oder eine
Marktschreierware handele.
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Soweit die Klägerin sich darauf berufe, üblicherweise einen anderen Farbton zu
benutzen, sei diese Behauptung nicht besonders aussagekräftig.
85
Auch ein Vertauschen des Lippenstiftes habe es selbstverständlich nicht gegeben.
86
Soweit die Klägerin schließlich behaupte, Tester seien in der Vergangenheit in einem
Korb auf der Mikrowelle aufbewahrt und jeder Mitarbeiter habe sich dort bedienen
dürfen, bestreitet die Beklagte eine solche Handhabung mit Nichtwissen. Hierzu gebe
es weder eine Anweisung noch eine Erlaubnis.
87
Auch die durchgeführte Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt.
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Vor der Zusendung des Faxes habe es ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der
Personalabteilung und der Betriebsratsvorsitzenden W1xxxx gegeben; im Rahmen
diese Telefonates habe Herr S8xxxx bereits vorab den Sachverhalt erläutert, über die
Person der Klägerin gesprochen und die Sozialdaten erörtert.
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Nachdem die Beklagte ursprünglich bestritten hatte, dass es eine schriftliche
Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx gegeben habe, räumt die Beklagte nunmehr
das Vorhandensein einer solchen Stellungnahme ein. Das Schreiben entlaste die
Klägerin jedoch in keiner Weise. Eine Vorlage an den Betriebsrat sei nicht erfolgt, da sie
die schriftliche Stellungnahme für sie irrelevant gewesen sei. Zudem habe Herr S8xxxx,
so behauptet die Beklagte nunmehr, der Betriebsratsvorsitzenden gegenüber die
Stellungnahme erwähnt und dargelegt, warum diese aus ihrer Sicht keine Rolle spiele.
90
Auch die Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 stehe der Kündigung nicht entgegen.
91
Zum einen dürften die Bestimmungen eingehalten sein, zum anderen sei nicht
ersichtlich, was die Klägerin aus einem möglichen Verstoß gegen die
Betriebsvereinbarung herleiten wolle. Es könne sein, dass ein kollektivrechtlicher
Verstoß vorliege, allerdings keiner, der in irgendeiner Form Rechte der Klägerin
verletze.
92
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
94
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.
95
Auf die Berufung der Klägerin war daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch
die streitbefangene außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden
ist.
96
Zur Klarstellung sei dabei darauf hingewiesen, dass hiermit das Versäumnisurteil vom
21.09.2005 aufrecht erhalten worden ist, was im Tenor nicht in ausreichender Weise
zum Ausdruck gelangt.
97
A
98
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
99
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.
100
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.
101
1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B
102
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche
Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht aufgelöst worden.
103
Der Beklagten war es nach Auffassung der Kammer verwehrt, Ermittlungen aus der
Spätkontrolle vom 08.02.2005 zur Begründung der Kündigung heranzuziehen, die
gegen die Verfahrensregeln in der "Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Ordnung
Personalkontrollen" vom 01.04.2003 durchgeführt worden sind.
104
Es konnte daher für die Entscheidung des Rechtsstreits daher dahingestellt bleiben, ob
die Inbesitznahme einer regulären Ware durch die Klägerin bewiesen ist und dies die in
Streit stehende außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
105
Ebenso konnte es dahingestellt bleiben, ob ggfs. die Inbesitznahme eines sogenannten
"Testers" ausreichen konnte, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen.
106
Keiner Entscheidung bedurfte es daher auch, ob es zu einer ordnungsgemäßen
Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG einer Vorlage der
Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 bedurfte.
107
I.
108
Die Beklagte hat die Verfahrensregeln aus der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003
bei und in Zusammenhang mit der Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht gewahrt.
109
1.)
110
Die Betriebsvereinbarung unterscheidet nach ihren Ziffern 3. und 3.1 regelmäßige
Personalkontrollen und solche wegen eines im Vorhinein begründeten Verdachts der
Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes.
111
Auf einen solchen im Vorhinein begründeten Verdacht der Manipulation oder eines
Eigentumsdeliktes stützt die Beklagte die Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht.
112
Für regelmäßige Kontrollen sieht die Betriebsvereinbarung in Ziffer 3.Absatz 2 zur
Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, das im Rahmen des Zufallprinzips
der zu kontrollierende Mitarbeiter mit Hilfe einer bestimmten Würfelsystematik ermittelt
werden soll.
113
Hinsichtlich der ermittelten Person gibt die Betriebsvereinbarung der Beklagten die
Befugnis, im bestimmten Rahmen Tascheninhalte einzusehen.
114
Ergibt sich die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Tatverdachtes, soll gemäß
Ziffer 4 der Vereinbarung verfahren werden.
115
2.)
116
Hinsichtlich des Verfahrensablaufs liegt Ziffer 4. fest, dass der Sachverhalt unverzüglich
117
der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen ist, darüber hinaus zur weiteren
Beweisaufnahme bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei einzuschalten ist.
Ferner ist dem betroffenen Mitarbeiter die Gelegenheit zu geben, vor einem
Disziplinargespräch und vor einer bevorstehenden Einleitung eventueller
arbeitsrechtlicher Konsequenzen mit dem Betriebsrat zu sprechen oder zu telefonieren.
An Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall soll grundsätzlich ein
Betriebsratsmitglied teilnehmen, wobei ein Verzicht auf die Betriebsratsteilnahme
ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem Betriebsrat gegenüber erklärt werden
muss. Ebenso sollen Ergebnisse von geführten Gesprächen protokolliert und von den
Beteiligten unterzeichnet werden.
3.)
118
Diesem vorgegebenen Verfahren entspricht die von der Beklagten vorgenommene
Spätkontrolle am 08.02.2005 nicht.
119
a)
120
Eine Ermittlung der Klägerin als kontrollierende Person aufgrund des Zufallprinzips mit
Hilfe eines Würfels behauptet die Beklagte selbst nicht.
121
b)
122
Auch eine unverzügliche Mitteilung des Sachverhalts bei Vorliegen eines dringenden
Tatverdachtes jedenfalls gegenüber dem Betriebsrat, ist aus dem Vorbringen der
Beklagten nicht zu entnehmen.
123
Erst recht liegt keine Einschaltung der Polizei zur weiteren Beweisaufnahme bei
Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes, auf den die Beklagte sich selbst beruft, vor.
124
c)
125
In gleicher Weise liegt keine Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einem Gespräch
mit der Revision, das vorliegend jedenfalls stattgefunden hat, vor. Eine
Verzichtserklärung der Klägerin zu einer solchen Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds
behauptet die Beklagte hierzu selbst nicht.
126
Auch eine Unterzeichnung eines vom geführten Gespräch geführten Protokolls auch
durch die Klägerin ist nicht ersichtlich.
127
II.
128
Der Verstoß gegen diese Verfahrensregeln führt nach Auffassung der Kammer dazu,
dass die Beklagte nicht berechtigt ist, gewonnene Erkenntnisse aus der Spätkontrolle
und dem sich anschließenden Verfahren zur Begründung der streitbefangenen
Kündigung zu verwerten.
129
1.)
130
Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass eine stichprobenartige
Taschenkontrolle grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrates nach §
131
87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegt (vergleiche hierzu beispielsweise BAG, Urteil vom
12.08.1999 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8).
Jedenfalls haben die Betriebsparteien eine solche Betriebsvereinbarung mit dem
01.04.2003 abgeschlossen.
132
2.)
133
Grundsätzlich ist in Übereinstimmung mit der Beklagten davon auszugehen, dass nicht
jede Verletzung von Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zur Unwirksamkeit
individualrechtlicher Maßnahmen führen muss.
134
a)
135
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtbeachtung von
Mitbestimmungsrechten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur
Unwirksamkeit von Maßnahmen führen kann, die einen Arbeitnehmer belasten (BAG,
Urteil vom 20.08.1991 EzA § 87 BetrVG 1972 betriebliche Lohngestaltung Nr. 29; BAG,
Urteil vom 13.03.1994 EzA § 620 BGB Nr. 123).
136
Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Rechtsfolge der Unwirksamkeit dem
Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes entspricht.
137
b)
138
Entsprechendes muss gelten, wenn eine Maßnahme gegen mitbestimmte Regelungen
verstößt.
139
Auch dann ist zu prüfen, welchen Schutzzweck die verletzte Verfahrensvorschrift
verfolgt (vergleiche hierzu beispielsweise Anmerkung Walker zu BAG vom 12.08.1999,
aaO).
140
Auch hier ist entsprechend zu prüfen, ob die Rechtsfolge der Unzulässigkeit einer
Verwertung von Kenntnissen, die entgegen mitbestimmten Verfahrensvorschriften
gewonnen worden sind, den Schutzzweck der Vereinbarung entspricht.
141
3.)
142
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Taschenkontrollen und Torkontrollen
dient dabei zumindest auch dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer Gefährdung
seines Persönlichkeitsrechts, das grundsätzlich dann beeinträchtigt wird, wenn dem
Arbeitgeber die Befugnis eingeräumt wird, Kontrollen in bestimmter Weise und in
bestimmtem Umfang vorzunehmen.
143
a)
144
Der Schutzzweck der Betriebsvereinbarung zielt zum einen darauf ab,
Ungleichbehandlungen bei Auswahl der zu kontrollierenden Mitarbeiter vorzubeugen.
145
Außerhalb eines im Vorhinein begründeten Verdachtes soll die Auswahl der zu
kontrollierenden Mitarbeiter nach einem Zufallsprinzip erfolgen.
146
Diese Verfahrensregelung soll es gerade gewährleisten, das nicht gezielt bestimmte
Mitarbeiter einer Kontrolle unterzogen werden, ohne dass ihnen gegenüber ein
bestimmter begründeter Verdacht im vorhinein gegeben ist.
147
Schon diese Verfahrensregelung dient dem besonderen Schutz der Mitarbeiter,
jedenfalls nicht willkürlichen Kontrollen von Seiten des Arbeitgebers ausgesetzt zu sein.
148
Die fehlende Ermittlung mit Hilfe dieses Zufallsprinzips hat daher allein schon nach
Auffassung der Kammer zur Folge, dass erworbene Kenntnisse aus der
vorgenommenen Kontrolle nicht verwertet werden können.
149
b)
150
Erst recht gilt dies für die Verfahrensweise bei Unregelmäßigkeit.
151
Die dortige Verfahrensweise soll gerade gewährleisten, dass eine "neutrale" Ermittlung
des Sachverhaltes und Aufklärung eines möglichen Verdachtes erfolgt.
152
Die Beweisaufnahme wird daher nicht nur einer außerbetrieblichen Stelle übertragen,
darüber hinaus wird auch durch das Erfordernis der Teilnahme eines
Betriebsratsmitgliedes an einem Gespräch mit der Personalabteilung oder der Revision
gewährleistet, dass eine Aufklärung des Sachverhalts in angemessener und
ordnungsgemäßer Weise erfolgt.
153
Alle diese Verfahrensregeln zur Aufklärung von Unregelmäßigkeiten dienen ersichtlich
dem Schutz des Arbeitnehmers bei Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht und dem
Schutz vor individualrechtlichen Maßnahmen vor Durchführung eines ganz bestimmten
Verfahrens.
154
Auch die Nichteinhaltung dieser Verfahrensabläufe führt daher nach Auffassung der
Kammer zu der Rechtsfolge, dass die nicht unter Vorgabe der Regeln der
Betriebsvereinbarung ermittelten Sachverhalte nicht zu Lasten der Klägerin verwendet
werden dürfen.
155
Ob ein Abweichen von den Verfahrensabläufen auch dann zur Nichtverwertbarkeit führt,
wenn der Arbeitnehmer bei solchen Ermittlungen den Tatvorwurf einräumt, bedarf keiner
Entscheidung, da hier jedenfalls die Klägerin die Entnahme regulärer Ware bestreitet
und die Mitnahme eines bloßen "Testers" für erlaubt angesehen hat.
156
C
157
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
158
Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG
zuzulassen.
159