Urteil des LAG Hamm, Az. 3 Sa 1376/05

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Landesarbeitsgericht Hamm, 3 Sa 1376/05

Datum:

05.04.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Sa 1376/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Rheine, 3 Ca 349/05

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 537/06 Urteil aufgehoben,

zurückverwiesen 13.12.2007, 3 Sa 998/08 Vergleich 21.01.2009

Schlagworte:

Zur Verwertbarkeit der Ergebnisse von Taschenkontrollen bei

Nichtbeachtung der Abläufe gemäß einer Betriebsvereinbarung zu

Personalkontrollen.

Normen:

§ 626 I BGB

Rechtskraft:

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine

vom 25.05.2005 - Az. 3 Ca 349/05 - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet

worden ist.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht tragen die Klägerin zu

2/5, die Beklagte zu 3/5, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die

Beklagte.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.019,-- € festgesetzt.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die am 03.07.1951 geborene, geschiedene und für keine Person unterhaltsverpflichtete

Klägerin war seit dem 13.02.1995 bei der Beklagten beschäftigt.

Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden erzielte die

Klägerin zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 2.673,-- €.

Zuletzt war die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin in der Verkaufsstelle der

Beklagten in I2xxxxxxxx eingesetzt.

Die Beklagte betreibt eine bundesweite Drogeriekette.

Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer

Berufsausbildung Beschäftigten.

Für die Region 1, zu der die Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx gehört, besteht ein Betriebsrat.

Am 08.02.2005 fand durch die Leiterin der Außenrevision, die Zeugin S7xxxxxxxxx und

die Mitarbeiterin der Außenrevision, die Zeugin V2xxxxxx eine sogenannte

Spätkontrolle in der Verkaufsstelle in I2xxxxxxxx statt. Der Kontrolle unterzogen wurden

beide zu dieser Zeit in der Filiale noch anwesenden Mitarbeiterinnen, die Klägerin und

die Arbeitnehmerin V3x d5x H4xx.

In einer Jacke der Klägerin, die sich in einem Spind befand, wurde ein Lippenstift der

Marke "Jade Forever Metallic" gefunden. Welche Farbnummer dieser Lippenstift

aufwies ist unter den Parteien streitig; gleichfalls ist streitig, ob es sich bei dem

Lippenstift um reguläre Ware oder einen sogenannten "Tester" handelte.

Über Personalkontrollen existiert für die Region 1 eine "Betriebsvereinbarung zur

betrieblichen Ordnung Personalkontrollen" vom 01.04.2003, gültig ab 01.04.2003.

Diese sieht unter anderem folgende Regelungen vor:

3. Spät- oder Ausgangskontrollen

Derartige Personalkontrollen sollen regelmäßig vor Verlassen des

Arbeitsplatzes durchgeführt werden. Dies gilt auch bei Wechsel der

Teilzeitschicht. Spät- oder Ausgangskontrollen finden ebenfalls Anwendung

beim Verlassen von nicht ständig in der Verkaufsstelle beschäftigten

Mitarbeiter/Innen z. B. Verkaufsleiter, Bezirksleiter, Betriebsrat usw.

Zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der zu kontrollierenden

Mitarbeiter/Innen wird das Zufallsprinzip mit Hilfe eines Würfels verwendet. Die

Würfelzahl, die zur Kontrolle führt, wird im Markt von der VKST.-Verw. dauerhaft

festgelegt und bekannt gegeben.

Die Kontrollperson ist befugt bei erfolgter Zufallsauswahl, den Tascheninhalt

der zu kontrollierenden Mitarbeiter/Innen einzusehen.

Bei Damenhandtaschen erfolgt die Kontrolle auf freiwilliger Basis.

Kosmetiktaschen, Geldbörsen oder Taschen in Bekleidungsstücken sind

hiervon ausgenommen.

Ergibt sich hierbei die Notwendigkeit des Handels wegen eines Tatverdachtes,

ist gemäss Ziffer 4 dieser Vereinbarung zu verfahren.

Das Ergebnis der Spät- oder Ausgangskontrolle ist vom Kontrollberechtigten auf

einem einheitlichen Protokollformular festzuhalten. Das Muster des

Protokollformulars ist Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung. Ergibt sich

hierbei die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Verdachtes der

Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes, ist gemäß Ziffer 4 dieser

Vereinbarung zu verfahren.

3.1 Spät- oder Ausgangskontrolle bei einem begründeten Verdacht

Zusätzlich zur Ziffer 3. gilt:

Wird eine Spät- oder Ausgangskontrolle wegen eines im Vorhinein begründeten

Verdachtes der Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes durchgeführt, ist

diese Kontrolle dem Betriebsrat rechtzeitig mitzuteilen und konkret zu

begründen. Der Betriebsrat, hat dass Recht an dieser Kontrolle teilzunehmen.

Die berechtigte Kontrollperson hat in dem Fall des begründeten Verdachtes bei

Nichtteilnahme eines Betriebsratsmitgliedes eine weitere Person hinzuziehen.

4. Verfahren bei Unregelmäßigkeiten

Liegt gegen Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen im Rahmen der

Personalkontrollen ein dringender Tatverdacht vor, so ist dieser Sachverhalt

unverzüglich der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen. Zur

weiteren Beweisaufnahme ist bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei

einzuschalten.

Dem betroffenen Mitarbeiter/Innen muss Gelegenheit gegeben werden, vor

einem Disziplinargespräch sowie einer bevorstehenden Einleitung eventueller

arbeitsrechtlicher Konsequenzen, mit dem Betriebsrat zu sprechen/ telefonieren

zu können.

An den Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall, nimmt

ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich teil. Ein Verzicht zur

Betriebsratsteilnahme muss ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem

Betriebsrat gegenüber erklärt werden. Ergebnisse von geführten Gesprächen

sind zu protokollieren und von allen Beteiligten zu unterzeichnen. Eine

Durchschrift des Protokolls ist allen Beteiligten zu übergeben.

Bevor eine Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden kann, ist

entsprechend den Bestimmungen des BetrVG der Betriebsrat zu hören."

Mit Schreiben vom 10.02.2005 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Region 1 zu einer

beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. Unwidersprochen ging

dieses Anhörungsschreiben dem Betriebsrat per Fax unter dem 10.02.2005, 14:35 Uhr

zu. Darüber hinaus fand zuvor ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der

Personalabteilung der Beklagten und der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden

W1xxxx statt. Der nähere Inhalt dieses Telefonats ist unter den Parteien streitig.

In der schriftlichen Anhörung war eine Nachfrage bei der Arbeitnehmerin K3xxxx, die

ebenfalls in der Filiale I2xxxxxxxx beschäftigt ist, erwähnt; diese habe erklärt, dass sie

nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie auch den Jade-Lippenstift auf die Mikrowelle

gelegt habe. Ansonsten seien die anderen Lippenstifte alles alte Tester gewesen, die

nicht mehr benötigt werden würden.

Eine schriftliche Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 wurde dem

Betriebsrat nicht vorgelegt.

Diese Stellungnahme lautet:

"Ich habe im letzten Jahr alte Tester, die nicht mehr benötigt werden, auf den

Küchenschrank gelegt. Und zu meinen Kollegen gesagt, sie können sich etwas

davon aussuchen (ca. Herbst). Den Rest wollte ich dann im Müll entsorgen. Die

war noch vor der Zeit, als die Anweisung kam, wir dürfen keinen Bruch und alte

Tester mitnehmen."

Nachdem der Betriebsrat der Region 1 keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte

die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.02.2005, das der Klägerin

unter dem 17.02.2005 zuging, ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit der unter dem 07.03.2005 beim

Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

Sie hat die ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt erachtet, da sie keine

reguläre Ware der Beklagten an sich gebracht habe. Richtig sei, dass sich in ihrer

Jackentasche ein Lippenstift der Marke "Jade Forever Metallic" befunden habe, den sie

allerdings bereitwillig vorgezeigt habe, da es sich um einen sogenannten "Tester"

gehandelt habe, der schon seit Monaten in ihrem Besitz gewesen sei.

Diesen Lippenstift habe sie, so hat sie hierzu behauptet, im Herbst 2004 aus der Filiale

aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraums mitgenommen. Zu diesem

Zeitpunkt sei es üblich und erlaubt gewesen, Tester, die sich an diesem Ort befunden

hätten, mitzunehmen. Wenn bestimmte Firmen bestimmte Aktionen gehabt hätten, seien

für einen bestimmten Zeitraum, insoweit unstreitig, Aufsteller vorhanden gewesen, auf

denen sich das zu kaufende Produkt sowie Tester befunden hätten. Sobald die

Aufsteller abgebaut worden seien, sei die zu verkaufende Ware ins Regal gepackt

worden, die Tester habe die Arbeitnehmerin K3xxxx in den Korb auf die Mikrowelle

gelegt. Diese Vorgehensweise sei bis Ende des Jahres 2004 üblich und erlaubt

gewesen.

Bei dem Lippenstift in ihrer Tasche habe es sich im übrigen entgegen der Behauptung

der Beklagten nicht um einen solchen mit der Farbnummer 110, sondern um einen

solchen mit der Farbnummer 20 gehandelt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose

Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht beendet worden ist.

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, an

sie eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts

gestellt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die ausgesprochene Kündigung für wirksam erachtet.

Die Klägerin habe reguläre Ware aus ihrem Bestand entwendet, bei dem in Rede

stehenden Lippenstift habe es sich um keinen Tester gehandelt.

Auf dem gefundenen Lippenstift habe sich ein sogenannter Barcode befunden, anhand

dessen festgestellt worden sei, dass der Lippenstift aus ihrem Sortiment stamme. Zudem

habe ein Abgleich der Inventurdaten der Verkaufsstelle ergeben, dass dort genau ein

Lippenstift dieser Farbe fehle. Tester hingegen würden nicht mit Barcodes versehen.

Die Beklagte hat hierzu mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin den Lippenstift

bereits im Herbst 2004 aus einem Korb auf der Mikrowelle des Personalraumes

mitgenommen habe. Dies erscheine zudem ihrer Meinung nach äußerst

unwahrscheinlich, da eine in Augenscheinnahme des Lippenstiftes ergebe, dass dieser

bisher noch nicht benutzt worden sei.

Auch die Klägerin habe sich in einem anschließenden Gespräch, dass die

Außenrevisorinnen mit ihr geführt hätten, angegeben, dass der Lippenstift als

sogenannte Marktschreierware abgeschrieben gewesen sei. Hierbei handelt es sich um

Waren, die in der Verkaufsstelle abgeschrieben werden und beispielsweise bei

Neueröffnungen zu Werbezwecken an Kunden zu geringeren Preisen verkauft werden.

Selbst wenn es sich um einen sogenannten "Tester" gehandelt habe, sei die Klägerin

zur Mitnahme nicht berechtigt gewesen. Es sei nämlich keinesfalls üblich und erlaubt,

so hat die Beklagte ihrerseits hierzu behauptet, dass Mitarbeiter Tester zu eigenen

Zwecken an sich nehmen und aus der Verkaufsstelle entfernen können. Weder die

Klägerin, noch die Kosmetikberaterin Frau K3xxxx seien befugt, darüber zu

entscheiden. Die Arbeitnehmerin K3xxxx habe nicht die Verfügungsgewalt über solche

Gegenstände, zum anderen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin, insoweit

unstreitig, Vorgesetzte der Frau K3xxxx sei.

Auch habe sie dem Betriebsrat mit Schreiben vom 10.02.2005 ausführlich über den

Vorfall informiert.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen

V2xxxxxx und S7xxxxxxxxx. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf

die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 bezug genommen.

Mit Urteil vom 25.05.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe ein wichtiger Grund im Sinne

des § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung zur Seite.

Der der Klägerin gemachte Vorwurf des Diebstahls bzw. der Unterschlagung sei

grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung

abzugeben.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe für die Kammer fest, dass die Klägerin

einen Originallippenstift aus dem Sortiment der Filiale im Besitz gehabt habe. Die

Zeugin V2xxxxxx habe glaubhaft und nachvollziehbar ausgesagt, die Zeugin

S7xxxxxxxxx habe bei der Klägerin den Lippenstift gefunden; ferner habe sie bestätigt,

dass dieser unbenutzt gewesen sei und einen Barcode aufgewiesen habe. Ebenso

habe sie erklärt, dass es sich um einen Lippenstift der Farbnummer 110 gehandelt habe.

Der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift sei dabei kein Tester. Gegen die

Eigenschaft als Tester spreche auch, dass es sich bei dem Lippenstift um einen

zumindest relativ unbenutzten gehandelt habe.

Die Aussagen der Zeuginnen seien insbesondere deshalb glaubhaft, da diese kein

eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten. Insbesondere spreche gegen

die von der Klägerin vorgetragene Ansicht der Dinge auch, dass die Zeuginnen

übereinstimmend erklärt hätten, die Klägerin habe ihrerseits zunächst erklärt, es

handele sich bei dem Lippenstift um Marktschreierware.

Auch die vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten der Klägerin. Strafbare

Handlungen oder ihr Versuch seien als besonders schwerwiegende Vertragsverletzung

anzusehen. Dem Arbeitnehmer sei die Pflichtwidrigkeit in aller Regel erkennbar. Zudem

sei die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin die erste Kraft in der Filiale gewesen.

Damit habe sie auch Vorbildfunktion, gegen diese habe sie in besonders schwerem

Maße verstoßen. Auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit könne unter

Berücksichtigung der schwere des Vorwurfs nicht dazu führen, dass der

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der

Vorzug zu geben gewesen sei.

Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.

Die Betriebsratsanhörung sei schließlich in schriftlicher Form ausführlich und

vollständig durchgeführt worden.

Gegen das unter dem 16.06.2005 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe

im Übrigen bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 12.07.2005 Berufung

zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

Sie ist weiterhin der Auffassung, sich nicht in unerlaubter Weise in Besitz eines

Lippenstiftes gebracht zu haben.

Das Arbeitsgericht sehe es unzutreffenderweise als bewiesen an, dass sie einen

Lippenstift unterschlagen habe.

Nach Aussagen der Zeugin S7xxxxxxxxx solle in der Bestandsführung recherchiert und

festgestellt worden sein, dass bei einer Inventur am 27.12.2004 exakt der vorgefundene

Lippenstift gefehlt haben solle. Dieser solle nach Aussage der Zeuginnen auch noch

neu und ungebraucht gewesen sein. Es überzeuge aber nicht, dass ein neuer

Lippenstift in einer Jacke, die täglich gebraucht werde, über mehrere Wochen unbenutzt

bleibe.

Ferner überzeuge nicht, dass es sich bei dem vorgefundenen Lippenstift um einen mit

der Nummer 110 gehandelt habe, obwohl sie sonst Lippenstift mit der Farbnummer 20

benutze. Ein Lippenstift mit der Farbnummer 110 passe nicht zu ihr.

Auch habe sie den Sachverhalt an einer entscheidenden Stelle anderes in Erinnerung,

als die Zeugin S7xxxxxxxxx ausgesagt habe. Ihrer Erinnerung nach sei es nämlich so

gewesen, dass Frau S7xxxxxxxxx zu Frau V2xxxxxx gesagt habe, dass sie bei ihr einen

Lippenstift in der Jacke gefunden habe und diesen Frau V2xxxxxx gezeigt habe. Frau

V2xxxxxx sei damit in den Verkaufsraum gegangen, Frau S7xxxxxxxxx sei jedoch bei

ihr geblieben. Was dann im Verkaufsraum passiert sei, wisse sie nicht. Jedenfalls sei

Frau V2xxxxxx später wiedergekommen und habe gesagt, es habe sich um einen

Lippenstift aus dem Verkauf gehandelt. Sie wisse jedoch, dass dies falsch sei, weil es

sich um einen Tester gehandelt habe.

Weil sie die einzige Verkaufsstellenleiterin aus der Gegend sei, die noch keine

Abmahnung erhalten habe und sich bei ihrem Bemühen, in eine andere Filiale zu

kommen, auf Wiederstände gestoßen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass

der Zeugin V2xxxxxx, möglicherweise versehentlich, eine Verwechselung bei der

Kontrolle im Verkaufsraum unterlaufen sei.

Die Mitnahme von Testern sei erlaubt gewesen. Sie habe als Dienstvorgesetzte die

Bezirksleiterin F2xxxxxx gehabt. Daneben habe es bis circa Mitte des Jahres 2004

Kosmetikberatinnen gegeben, die bei circa zehn Verkaufsstellen die Kosmetiktheken zu

betreuen gehabt hätten. Insoweit sei die zuständige Kosmetikberaterin K4xxxxx

diejenige gewesen, die die Vorgaben in die Filialen gegeben habe. Diese habe unter

anderem auch Tester aussortiert. Eine entsprechende Handhabung sei auch der

Bezirksleiterin F2xxxxxx dabei bekannt gewesen. Etwa im Frühjahr 2004 sei die

unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die Funktionen der

Kosmetikberaterinnen auf die Verkaufsstellen zu verlagern. Sie habe Frau K3xxxx

hierfür benannt. Für den hier fraglichen Tester habe Frau K3xxxx diesen zur Mitnahme

freigegeben, wozu sie entsprechend berechtigt gewesen sei.

Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass der eingescannte Lippenstift derjenige gewesen

sei, der sich in ihrer Jackentasche befunden habe.

Darüber hinaus hat die Klägerin die Betriebsratsanhörung für unwirksam erachtet, da

dem Betriebsrat die Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx nicht vorgelegt worden

sei.

Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, der Kündigung stehe die

Verfahrensregelung in der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 entgegen. Weder sei

mit Hilfe eines Würfels vorgegangen worden, noch sei die Polizei eingeschaltet worden.

Ebenso wenig sei, insoweit gleichfalls unstreitig, das Ergebnis der Kontrolle auf einem

einheitlichen Protokollformular festgehalten worden. Schließlich habe auch die

Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an Gesprächen mit der Personalabteilung

stattgefunden.

Nachdem unter dem 21.09.2005 ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte ergangen ist,

mit dem die Berufung der Klägerin das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise dahin

abgeändert worden ist, dass die Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die

streitbefangene Kündigung festgestellt worden ist und die Beklagte gegen das unter

dem 27.09.2005 zugestellte Versäumnisurteil unter dem 27.09.2005 Einspruch

eingelegt hat,

beantragt die Klägerin nunmehr

das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 21.09.2005 aufzuheben und die Berufung

zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend.

Grundsätzlich stellten Vermögensdelikte auch bei geringwertigen Gegenständen einen

wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.

Auf eine vorherige einschlägige Abmahnung oder ähnliches könne sich der

Arbeitnehmer dabei nicht berufen, da man gerade im Warenhausbereich davon

ausgehen müsse, dass mit einem Diebstahl oder Unterschlagung auch geringwertiger

Sachen der Arbeitsplatz aufs Spiel gesetzt werde. Hinzu komme, dass die Klägerin

Leiterin der Verkaufsstelle gewesen sei und Vorbildfunktion gehabt habe.

Selbst wenn es sich um einen Tester gehandelt habe, verbleibe es dabei, dass der

Arbeitgeber darüber zu entscheiden habe, wie mit solchen Waren zu verfahren sei.

Auch abgeschriebene Waren wie beispielsweise gebrauchte Tester könnten einen

wirtschaftlichen Wert haben. Selbst wenn es sich daher um einen Tester gehandelt

habe, ergebe sich hieraus nicht, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt habe, solche

Waren schlicht und einfach an sich zu nehmen.

Ohnehin habe es sich bei dem gefundenen Lippenstift, so verbleibt die Beklagte bei

ihrer Behauptung, nicht um einen Tester gehandelt.

So habe die Klägerin, so behauptet die Beklagte hierzu weiterhin, zunächst nach der

Kontrolle erklärt, es habe sich um Marktschreierware gehandelt, dann erklärt, es habe

sich um einen Tester gehandelt.

Die Zeuginnen seien auch in den Laden gegangen, um zu kontrollieren, ob es sich um

reguläre Verkaufsware handele. Dies sei der Fall gewesen.

Am Donnerstag, dem 10.02.2005, sei der Lippenstift dann durch den Scanner gezogen

worden und es habe sich ergeben, dass er sich im Warenwirtschaftsbestand befunden

habe und bei der Inventur am 27.12.2004 als fehlend registriert worden sei.

Zudem sei der bei der Klägerin aufgefundene Lippenstift so gut wie neu und

ungebraucht gewesen, ferner habe sich ein Strichcode auf der Ware befunden, sodass

eindeutig sei, dass es sich bei dem Lippenstift nicht um einen Tester oder eine

Marktschreierware handele.

Soweit die Klägerin sich darauf berufe, üblicherweise einen anderen Farbton zu

benutzen, sei diese Behauptung nicht besonders aussagekräftig.

Auch ein Vertauschen des Lippenstiftes habe es selbstverständlich nicht gegeben.

Soweit die Klägerin schließlich behaupte, Tester seien in der Vergangenheit in einem

Korb auf der Mikrowelle aufbewahrt und jeder Mitarbeiter habe sich dort bedienen

dürfen, bestreitet die Beklagte eine solche Handhabung mit Nichtwissen. Hierzu gebe

es weder eine Anweisung noch eine Erlaubnis.

Auch die durchgeführte Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt.

Vor der Zusendung des Faxes habe es ein Telefonat zwischen Herrn S8xxxx von der

Personalabteilung und der Betriebsratsvorsitzenden W1xxxx gegeben; im Rahmen

diese Telefonates habe Herr S8xxxx bereits vorab den Sachverhalt erläutert, über die

Person der Klägerin gesprochen und die Sozialdaten erörtert.

Nachdem die Beklagte ursprünglich bestritten hatte, dass es eine schriftliche

Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx gegeben habe, räumt die Beklagte nunmehr

das Vorhandensein einer solchen Stellungnahme ein. Das Schreiben entlaste die

Klägerin jedoch in keiner Weise. Eine Vorlage an den Betriebsrat sei nicht erfolgt, da sie

die schriftliche Stellungnahme für sie irrelevant gewesen sei. Zudem habe Herr S8xxxx,

so behauptet die Beklagte nunmehr, der Betriebsratsvorsitzenden gegenüber die

Stellungnahme erwähnt und dargelegt, warum diese aus ihrer Sicht keine Rolle spiele.

Auch die Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003 stehe der Kündigung nicht entgegen.

Zum einen dürften die Bestimmungen eingehalten sein, zum anderen sei nicht

ersichtlich, was die Klägerin aus einem möglichen Verstoß gegen die

Betriebsvereinbarung herleiten wolle. Es könne sein, dass ein kollektivrechtlicher

Verstoß vorliege, allerdings keiner, der in irgendeiner Form Rechte der Klägerin

verletze.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.

Auf die Berufung der Klägerin war daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch

die streitbefangene außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden

ist.

Zur Klarstellung sei dabei darauf hingewiesen, dass hiermit das Versäumnisurteil vom

21.09.2005 aufrecht erhalten worden ist, was im Tenor nicht in ausreichender Weise

zum Ausdruck gelangt.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.

100

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.

101

1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

102

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche

Kündigung der Beklagten vom 15.02.2005 nicht aufgelöst worden.

103

Der Beklagten war es nach Auffassung der Kammer verwehrt, Ermittlungen aus der

Spätkontrolle vom 08.02.2005 zur Begründung der Kündigung heranzuziehen, die

gegen die Verfahrensregeln in der "Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Ordnung

Personalkontrollen" vom 01.04.2003 durchgeführt worden sind.

104

Es konnte daher für die Entscheidung des Rechtsstreits daher dahingestellt bleiben, ob

die Inbesitznahme einer regulären Ware durch die Klägerin bewiesen ist und dies die in

Streit stehende außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

105

Ebenso konnte es dahingestellt bleiben, ob ggfs. die Inbesitznahme eines sogenannten

"Testers" ausreichen konnte, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen.

106

Keiner Entscheidung bedurfte es daher auch, ob es zu einer ordnungsgemäßen

Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG einer Vorlage der

Stellungnahme der Arbeitnehmerin K3xxxx vom 10.02.2005 bedurfte.

107

108

Die Beklagte hat die Verfahrensregeln aus der Betriebsvereinbarung vom 01.04.2003

bei und in Zusammenhang mit der Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht gewahrt.

109

1.)

110

Die Betriebsvereinbarung unterscheidet nach ihren Ziffern 3. und 3.1 regelmäßige

Personalkontrollen und solche wegen eines im Vorhinein begründeten Verdachts der

Manipulation oder eines Eigentumsdeliktes.

111

Auf einen solchen im Vorhinein begründeten Verdacht der Manipulation oder eines

Eigentumsdeliktes stützt die Beklagte die Spätkontrolle vom 08.02.2005 nicht.

112

Für regelmäßige Kontrollen sieht die Betriebsvereinbarung in Ziffer 3.Absatz 2 zur

Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, das im Rahmen des Zufallprinzips

der zu kontrollierende Mitarbeiter mit Hilfe einer bestimmten Würfelsystematik ermittelt

werden soll.

113

Hinsichtlich der ermittelten Person gibt die Betriebsvereinbarung der Beklagten die

Befugnis, im bestimmten Rahmen Tascheninhalte einzusehen.

114

Ergibt sich die Notwendigkeit des Handelns wegen eines Tatverdachtes, soll gemäß

Ziffer 4 der Vereinbarung verfahren werden.

115

2.)

116

Hinsichtlich des Verfahrensablaufs liegt Ziffer 4. fest, dass der Sachverhalt unverzüglich

117

der Personalabteilung und dem Betriebsrat mitzuteilen ist, darüber hinaus zur weiteren

Beweisaufnahme bei dringendem Tatverdacht sofort die Polizei einzuschalten ist.

Ferner ist dem betroffenen Mitarbeiter die Gelegenheit zu geben, vor einem

Disziplinargespräch und vor einer bevorstehenden Einleitung eventueller

arbeitsrechtlicher Konsequenzen mit dem Betriebsrat zu sprechen oder zu telefonieren.

An Gesprächen mit der Personalabteilung/Revision zu dem Vorfall soll grundsätzlich ein

Betriebsratsmitglied teilnehmen, wobei ein Verzicht auf die Betriebsratsteilnahme

ausdrücklich vom betroffenen Mitarbeiter dem Betriebsrat gegenüber erklärt werden

muss. Ebenso sollen Ergebnisse von geführten Gesprächen protokolliert und von den

Beteiligten unterzeichnet werden.

3.)

118

Diesem vorgegebenen Verfahren entspricht die von der Beklagten vorgenommene

Spätkontrolle am 08.02.2005 nicht.

119

120

Eine Ermittlung der Klägerin als kontrollierende Person aufgrund des Zufallprinzips mit

Hilfe eines Würfels behauptet die Beklagte selbst nicht.

121

122

Auch eine unverzügliche Mitteilung des Sachverhalts bei Vorliegen eines dringenden

Tatverdachtes jedenfalls gegenüber dem Betriebsrat, ist aus dem Vorbringen der

Beklagten nicht zu entnehmen.

123

Erst recht liegt keine Einschaltung der Polizei zur weiteren Beweisaufnahme bei

Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes, auf den die Beklagte sich selbst beruft, vor.

124

125

In gleicher Weise liegt keine Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einem Gespräch

mit der Revision, das vorliegend jedenfalls stattgefunden hat, vor. Eine

Verzichtserklärung der Klägerin zu einer solchen Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds

behauptet die Beklagte hierzu selbst nicht.

126

Auch eine Unterzeichnung eines vom geführten Gespräch geführten Protokolls auch

durch die Klägerin ist nicht ersichtlich.

127

II.

128

Der Verstoß gegen diese Verfahrensregeln führt nach Auffassung der Kammer dazu,

dass die Beklagte nicht berechtigt ist, gewonnene Erkenntnisse aus der Spätkontrolle

und dem sich anschließenden Verfahren zur Begründung der streitbefangenen

Kündigung zu verwerten.

129

1.)

130

Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass eine stichprobenartige

Taschenkontrolle grundsätzlich dem Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrates nach §

131

87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegt (vergleiche hierzu beispielsweise BAG, Urteil vom

12.08.1999 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8).

Jedenfalls haben die Betriebsparteien eine solche Betriebsvereinbarung mit dem

01.04.2003 abgeschlossen.

132

2.)

133

Grundsätzlich ist in Übereinstimmung mit der Beklagten davon auszugehen, dass nicht

jede Verletzung von Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zur Unwirksamkeit

individualrechtlicher Maßnahmen führen muss.

134

135

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtbeachtung von

Mitbestimmungsrechten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur

Unwirksamkeit von Maßnahmen führen kann, die einen Arbeitnehmer belasten (BAG,

Urteil vom 20.08.1991 EzA § 87 BetrVG 1972 betriebliche Lohngestaltung Nr. 29; BAG,

Urteil vom 13.03.1994 EzA § 620 BGB Nr. 123).

136

Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Rechtsfolge der Unwirksamkeit dem

Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes entspricht.

137

138

Entsprechendes muss gelten, wenn eine Maßnahme gegen mitbestimmte Regelungen

verstößt.

139

Auch dann ist zu prüfen, welchen Schutzzweck die verletzte Verfahrensvorschrift

verfolgt (vergleiche hierzu beispielsweise Anmerkung Walker zu BAG vom 12.08.1999,

aaO).

140

Auch hier ist entsprechend zu prüfen, ob die Rechtsfolge der Unzulässigkeit einer

Verwertung von Kenntnissen, die entgegen mitbestimmten Verfahrensvorschriften

gewonnen worden sind, den Schutzzweck der Vereinbarung entspricht.

141

3.)

142

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Taschenkontrollen und Torkontrollen

dient dabei zumindest auch dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer Gefährdung

seines Persönlichkeitsrechts, das grundsätzlich dann beeinträchtigt wird, wenn dem

Arbeitgeber die Befugnis eingeräumt wird, Kontrollen in bestimmter Weise und in

bestimmtem Umfang vorzunehmen.

143

144

Der Schutzzweck der Betriebsvereinbarung zielt zum einen darauf ab,

Ungleichbehandlungen bei Auswahl der zu kontrollierenden Mitarbeiter vorzubeugen.

145

Außerhalb eines im Vorhinein begründeten Verdachtes soll die Auswahl der zu

kontrollierenden Mitarbeiter nach einem Zufallsprinzip erfolgen.

146

Diese Verfahrensregelung soll es gerade gewährleisten, das nicht gezielt bestimmte

Mitarbeiter einer Kontrolle unterzogen werden, ohne dass ihnen gegenüber ein

bestimmter begründeter Verdacht im vorhinein gegeben ist.

147

Schon diese Verfahrensregelung dient dem besonderen Schutz der Mitarbeiter,

jedenfalls nicht willkürlichen Kontrollen von Seiten des Arbeitgebers ausgesetzt zu sein.

148

Die fehlende Ermittlung mit Hilfe dieses Zufallsprinzips hat daher allein schon nach

Auffassung der Kammer zur Folge, dass erworbene Kenntnisse aus der

vorgenommenen Kontrolle nicht verwertet werden können.

149

150

Erst recht gilt dies für die Verfahrensweise bei Unregelmäßigkeit.

151

Die dortige Verfahrensweise soll gerade gewährleisten, dass eine "neutrale" Ermittlung

des Sachverhaltes und Aufklärung eines möglichen Verdachtes erfolgt.

152

Die Beweisaufnahme wird daher nicht nur einer außerbetrieblichen Stelle übertragen,

darüber hinaus wird auch durch das Erfordernis der Teilnahme eines

Betriebsratsmitgliedes an einem Gespräch mit der Personalabteilung oder der Revision

gewährleistet, dass eine Aufklärung des Sachverhalts in angemessener und

ordnungsgemäßer Weise erfolgt.

153

Alle diese Verfahrensregeln zur Aufklärung von Unregelmäßigkeiten dienen ersichtlich

dem Schutz des Arbeitnehmers bei Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht und dem

Schutz vor individualrechtlichen Maßnahmen vor Durchführung eines ganz bestimmten

Verfahrens.

154

Auch die Nichteinhaltung dieser Verfahrensabläufe führt daher nach Auffassung der

Kammer zu der Rechtsfolge, dass die nicht unter Vorgabe der Regeln der

Betriebsvereinbarung ermittelten Sachverhalte nicht zu Lasten der Klägerin verwendet

werden dürfen.

155

Ob ein Abweichen von den Verfahrensabläufen auch dann zur Nichtverwertbarkeit führt,

wenn der Arbeitnehmer bei solchen Ermittlungen den Tatvorwurf einräumt, bedarf keiner

Entscheidung, da hier jedenfalls die Klägerin die Entnahme regulärer Ware bestreitet

und die Mitnahme eines bloßen "Testers" für erlaubt angesehen hat.

156

157

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

158

Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG

zuzulassen.

159