Urteil des LAG Hamm, Az. 4 Sa 423/07

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LArbG Hamm: betriebsrat, arbeitsbedingungen, gehalt, provision, vergütung, techniker, reparatur, auflage, gespräch, koordination

Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 423/07

Datum:

07.09.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 Sa 423/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Minden, 1 Ca 822/06

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 859/07 Rücknahme 07.01.2008

Schlagworte:

Änderungskündigung, Alternativangebote, Bestimmtheit

Normen:

§ 2 KSchG, § 145 BGB

Leitsätze:

Der Arbeitgeber darf im Rahmen einer Änderungskündigung dem

Arbeitnehmer mehrere Änderungsangebote unterbreiten und diesem die

Wahl überlassen. In einem solchen Fall müssen alle

Änderungsangebote hinreichend bestimmt oder jedenfalls bestimmbar

sein. Ist der Inhalt eines von mehreren Änderungsangeboten weder

bestimmt noch bestimmbar, führt dies zur Unwirksamkeit der

Änderungskündigung. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer

eines der anderen - hinreichend bestimmten - Änderungsangebote unter

Vorbehalt annimmt.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Minden

vom 30.01.2007 - 1 Ca 822/06 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch

die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2006 sozial nicht gerechtfertigt

ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

Der am 16.05.1955 geborene Kläger, der verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum

Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 01.08.1970 bei der Beklagten beschäftigt. Nach

einer Ausbildung zum Büromaschinenmechaniker absolvierte er die Meisterprüfung als

Büroinformationselektroniker und als Informationstechniker. Er ist bei der Beklagten als

Leiter des technischen Kundendienstes in der 37,5-Stunden-Woche tätig gegen ein

Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.245,12 €, welches sich zusammensetzt aus einem

Grundgehalt i.H.v. 2.621,35 €, einer Zulage i.H.v. 610,48 € und vermögenswirksamen

Leistungen i.H.v. 13,29 €. Wegen der ihm als Leiter des technischen Kundendienstes

übertragenen Aufgabenfelder wird auf die vom Kläger im Jahr 2004 gefertigte

Aufstellung (Aktenblatt 34) Bezug genommen.

Die Beklagte beschäftigt insgesamt etwa 280 Arbeitnehmer; sie ist u.a. Herausgeberin

des "M2 Tageblatts". Ein weiteres Geschäftsfeld ist das "Bürozentrum", in dem ihre

Aktivitäten auf dem Gebiet des Einzelhandels für Bürobedarfsartikel, dem Verkauf von

Büromöbeln und dem Vertrieb und der Reparatur von Büromaschinen

zusammengefasst sind. Im Jahr 2006 waren im Bürozentrum 22 Arbeitnehmer

beschäftigt, darunter im technischen Kundendienst neben dem Kläger ursprünglich vier

weitere Mitarbeiter sowie ein Auszubildender. Einem der Techniker, dem Mitarbeiter S3,

wurden im Verlauf des Jahres 2006 Verkaufstätigkeiten übertragen, ein weiterer

Techniker schied aufgrund eigener Kündigung zum 31.03.2007 aus. Beide Stellen

wurden nicht wieder besetzt.

Die Beklagte hat sich im Laufe des Jahres 2006 entschlossen, in ihrem Bürozentrum

eine Umorganisation vorzunehmen. U.a. hat sie die vom Kläger wahrgenommene

Leitungsfunktion im technischen Kundendienst gestrichen. Am 18.05.2006 hörte sie den

in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Änderungskündigung

des Klägers wie folgt an:

"Unterrichtung des Betriebsrates vor beabsichtigter Kündigung gemäß § 102

BetrVG

Sehr geehrter Herr F2,

wir beabsichtigen unserer Mitarbeiter

Herrn H1-J1 Z1, K1 S4. 12, 45678 M1

geboren am 16. Mai 1955 in M1

Familienstand verheiratet

bei uns beschäftigt seit dem 1. August 1970

zuletzt tätig als Abteilungsleiter des technischen Kundendienstes im

Unternehmensbereich Bürocentrum mit einem monatlichen Gehalt in Höhe

von brutto 3.175,48 €

eine ordentliche, betriebsbedingte, fristgerechte Änderungskündigung zum

nächstzulässigen Termin, dem 31. Dezember 2006, auszusprechen. Sie ist aus

folgenden Gründen erforderlich:

Bezug nehmend auf unser Gespräch vom gestrigen Tag dürfen wir den

wesentlichen Inhalt wie folgt zusammenfassen.

Der Unternehmensbereich Bürocentrum ist defizitär. Im Geschäftsjahr 2005 fiel

dort ein Verlust in Höhe von 230 T€ an. Auch im ersten Quartal 2006 beliefen

sich die Verluste des Bürocentrums auf eine Höhe von 37T€. Vor diesem

Hintergrund wurde die unternehmerische Entscheidung getroffen, die

Hierarchie-Ebenen im Bürocentrum deutlich zu straffen. Deshalb ist beabsichtigt,

die Position des Abteilungsleiters im technischen Kundendienst ersatzlos zu

streichen. Die Abteilung wird zukünftig durch den Bereichsleiter, Herrn O2, direkt

geführt.

Aus diesem Grunde beabsichtigen wir, das mit Herrn Z1 bestehende

Arbeitsverhältnis zu kündigen. Gleichzeitig bieten wir Herrn Z1 die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses als Büroinformationselektroniker im technischen

Kundendienst mit einem monatlichen Gehalt in Höhe von brutto 2.311,- € an.

Alternativ dazu bieten wir Herrn Z1 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als

Außendienstmitarbeiter für den Bereich Büromaschinen mit einer

erfolgsabhängigen Vergütung bestehend aus Fixum und Provision ab dem

1.1.2007 an.

Wir bitten um fristgerechte Stellungnahme."

Mit Schreiben vom 31.05.2006 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine

Änderungskündigung mit folgendem Wortlaut:

"Betr. Änderungskündigung

Sehr geehrter Herr Z1,

die Ihnen bekannten Gründe veranlassen uns, das mit Ihnen bestehende

Arbeitsverhältnis in seinem Vertragsinhalt umzugestalten. Aus diesem Anlass

sehen wir uns leider gezwungen, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis

zum 31. Dezember 2006 zu kündigen. Gleichzeitig bieten wir Ihnen die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter folgender Änderung der

Arbeitsbedingungen an:

Alternative 1:

Einsatz als Büroinformationselektroniker im technischen Kundendienst mit

einem monatlichen Gehalt in Höhe von insgesamt brutto 2311,- €.

Alternative 2:

Einsatz als Außendienstmitarbeiter für den Bereich Büromaschinen mit einer

erfolgsabhängigen Vergütung bestehend aus Fixum und Provision.

Der Betriebsrat ist vor Ausspruch dieser Änderungskündigung ordnungsgemäß

angehört worden.

Bitte lassen Sie uns möglichst bald, spätestens bis zum 23. Juni 2006 wissen,

ob Sie das Arbeitsverhältnis unter den neuen Bedingungen fortzusetzen

wünschen.

Zur Aufrechterhaltung ungekürzter Ansprüche auf Arbeitslosengeld sind Sie

verpflichtet, sich unverzüglich nach Erhalt der Kündigung persönlich bei der

Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Weiterhin sind Sie verpflichtet,

aktiv nach einer Beschäftigung zu suchen.

Hochachtungsvoll"

Das Kündigungsschreiben wurde noch am 31.05.2006 gegen 15.30 Uhr von einem

Mitarbeiter der Beklagten in den Hausbriefkasten des Klägers geworfen. Dieser hat das

Schreiben erst am nächsten Tag zur Kenntnis genommen. Durch Schriftsatz seiner

Prozessbevollmächtigten vom 14.06.2006 nahm der Kläger das Änderungsangebot der

Beklagten unter Vorbehalt an und präzisierte durch Schriftsatz vom 19.06.2006 die

Annahme dahingehend, dass diese sich auf die erste Alternative des

Kündigungsschreibens beziehe. Das dem Kläger dafür angebotene Gehalt i.H.v.

2.311,00 € entspricht dem des Mitarbeiters S3.

Seit Januar 2007 übt der Kläger keine Leitungsfunktionen mehr aus. In einem Gespräch

am 12.01.2007 wurde ihm mitgeteilt, dass er keine Kontroll- und

Koordinationsfunktionen mehr wahrnehmen solle. Die Mitarbeiter des technischen

Kundendienstes wurden im Rahmen einer Besprechung am 15.01.2007 hierüber

unterrichtet. Die Aufgaben und Tätigkeitsbereiche des Klägers ab dem 01.01.2007 teilte

die Beklagte diesem mit Schreiben vom 22.01.2007 mit. Wegen der Einzelheiten wird

auf Aktenblatt 201 und 202 Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, eine defizitäre Umsatzentwicklung im

Bürozentrum der Beklagten werde bestritten. Durch die von der Beklagten behauptete

Umstrukturierung würden die davon betroffenen Mitarbeiter zu überobligatorischen

Leistungen verpflichtet. Schon bisher leisteten diese Überstunden, die sich danach

weiter erhöhen würden. Er gehe davon aus, dass die vorgetragene Umstrukturierung

tatsächlich gar nicht durchgeführt werde. Jedenfalls seien ihm aber die in der

Änderungskündigung enthaltenen Arbeitsangebote nicht zuzumuten. Das erste Angebot

der Beklagten bedeute für ihn eine Reduzierung seines Gehalts um 934,12 € zzgl. der

Minderung beim Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Die zweite Alternative stelle gar kein

ordnungsgemäßes Angebot dar. Es sei dort weder aufgeführt, wie hoch das Fixum sein

solle, noch wie die Provisionsvergütungsstaffel aussehe. Schließlich werde bestritten,

dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Im Anhörungsschreiben

seien weder seine beiden Kinder erwähnt, noch werde sein aktuelles Gehalt mitgeteilt.

Der von der Beklagten vorgetragene Sanierungsplan sei mit dem

Betriebsratsvorsitzenden nicht im Einzelnen erörtert worden. Schließlich sei zu

berücksichtigen, dass sich der Sache nach die ausgesprochene Änderungskündigung

als eine solche zur Lohnkostensenkung darstelle. Auch dazu sei der Betriebsrat nicht

angehört worden. Das Kündigungsschreiben sei ihm erst am 01.06.2006 zugegangen,

so dass die Beklagte die siebenmonatige Kündigungsfrist nicht eingehalten habe.

Der Kläger hat

beantragt

festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die

Kündigung der Beklagten vom 31.05.2006 rechtsunwirksam sind.

Die Beklagte hat

beantragt

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, ihr Unternehmensbereich Bürozentrum sei seit

Jahren defizitär. Allein im Geschäftsjahr 2005 seien Verluste i.H.v. 230.000,00 €

angefallen, trotz eingeleiteter Sanierungsmaßnahmen im ersten Quartal 2006 weitere

37.000,00 €. Vor diesem Hintergrund habe sie das Bürozentrum organisatorisch straffen

müssen, damit dieser Unternehmensbereich überhaupt überlebensfähig bleibe. Als eine

von diversen Maßnahmen habe sie beschlossen, die Hierarchieebenen im Bürozentrum

deutlich zu straffen. In diesem Zusammenhang sei die Position des Klägers komplett

wegrationalisiert worden. Die bisher von ihm durchgeführten Arbeiten seien auf andere

Mitarbeiter umverteilt worden. Die Koordination der gesamten Arbeitseinsätze werde

vom Bereichsleiter O2 übernommen, der diese in enger Abstimmung mit seinem

Stellvertreter S5 vornehme. Weitere Aufgaben werde der technische Verkäufer S3

erledigen, oder sie würden von den anderen Technikern wahrgenommen bzw. nach

außen verlagert. Auszubildende würden künftig im Bereich des technischen

Kundendienstes nicht mehr beschäftigt werden. Die vorgesehene Umorganisation der

Abteilung Bürozentrum und speziell des Bereichs Technischer Kundendienst sei ohne

weiteres möglich. Eine Überlastung der anderen Mitarbeiter sei nicht zu besorgen.

Infolge der veränderten Organisationsstrukturen entstünden im Bereich des technischen

Kundendienstes Freiräume. Aufgrund des immer größer werdenden Auftragseingangs

via Internet ergäben sich deutliche Zeiteinsparungen in der Auftragsabwicklung.

Darüber hinaus würden ihr erteilte Aufträge heute größtenteils über ein externes

Logistikzentrum abgewickelt. Die Mitarbeiterin S6 sei dadurch in der Lage, den

zentralen Einkauf und die Reklamationsbearbeitung zu entlasten. Dadurch geschaffene

Freiräume würden im verstärkten Maß für die Abteilung Technischer Kundendienst

genutzt, insbesondere für den Bereich der Bestellung, Kalkulation und Nachkalkulation

von Zubehör, Toner und Tinte sowie der Reklamationsbearbeitung von Kleingeräten.

Der Verkauf von Kleinmaschinen werde verlagert in ihr Büromagazin. Dieses diene

zunehmend auch als Reparaturannahmestelle. Die Mitarbeiterin G1-S7 sei seit dem

01.03.2006 nicht mehr mit der Auftragsannahme befasst und verwende die sich daraus

ergebenden freien Zeitkapazitäten darauf, sich in die neuen vom Kläger zu

übernehmenden Aufgaben einzuarbeiten. Im Übrigen sei das Arbeitsaufkommen

bezüglich der Koordination des Technikereinsatzes wegen der weggefallenen Stellen

deutlich reduziert. Schließlich sei geplant, einen weiteren Außendienstmitarbeiter

einzustellen, der den bisherigen Außendienstbezirk des stellvertretenden

Bereichsleiters S5 übernehmen werde, woraus eine massive zeitliche Entlastung für

diesen resultiere. Der Mitarbeiter S5 könne dadurch in Zukunft problemlos die direkte

Steuerung der Abteilung Technischer Kundendienst ausüben. Die Aufgaben des

Klägers seien teilweise ersatzlos weggefallen, weil insbesondere

Koordinationsaufgaben künftig nicht mehr anfielen. Dadurch sei sie nicht mehr in der

Lage, das bisherige Gehalt des Klägers weiter zu zahlen. Die künftige Vergütung des

Klägers liege um rund 300,00 € über dem Tariflohn und außerdem über der der anderen

Mitarbeiter des Technischen Kundendienstes. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß

angehört worden. Das Anhörungsschreiben vom 18.05.2006 stelle, wie auch sonst

üblich, nur eine kurze Zusammenfassung der ausführlichen mündlichen Erörterungen

vom Vortag dar. Der Betriebsratsvorsitzende sei in einem persönlichen Gespräch

umfassend informiert worden. Im Übrigen sei der Betriebsrat schon am 16.02.2006 über

die gesamtwirtschaftliche Lage des Bürozentrums unterrichtet worden. Die geplanten

Umstrukturierungsmaßnahmen einschließlich der Freisetzung und Umsetzung von

Mitarbeitern sei ausführlich diskutiert worden. Danach sei der Betriebsratsvorsitzende

nahezu wöchentlich über den Stand der Rationalisierungsmaßnahmen informiert

worden. Dadurch sei der Betriebsrat auch schon vor der Anhörung Mitte Mai 2006 über

den Gesamtkomplex bestens im Bilde gewesen. Auch die Unterhaltspflichten des

Klägers und dessen aktuelles Bruttogehalt seien dem Betriebsratsvorsitzenden bestens

bekannt gewesen.

Das Arbeitsgericht Minden hat durch Urteil vom 30.01.2007 die Klage abgewiesen. Es

hat angenommen, die Beklagte könne ihre Änderungskündigung auf betriebsbedingte

Gründe stützen. Sie habe aufgrund der von ihr geschilderten wirtschaftlichen

Schwierigkeiten beschlossen, die Organisationsstruktur im Bürozentrum umzugestalten

und das bisherige Anforderungsprofil an die Tätigkeit des Klägers dahingehend zu

senken, dass ihm seine bisherige Leitungs- und Koordinationsfunktionen entzogen und

auf andere Mitarbeiter übertragen worden seien. Ihm verblieben die von ihm auch bisher

schon zu etwa 50 bis 60% ausgeübten Tätigkeiten eines Technikers. Der Wegfall der

Teilverantwortlichkeiten für Kontrolle und Koordination sowie weitere prozentual

weniger bedeutsame Teiltätigkeiten rechtfertigten die Senkung seiner Vergütung. Die

Beklagte habe nachvollziehbar und weitgehend vom Kläger auch gar nicht bestreitbar

geschildert, wodurch bei anderen Mitarbeitern Arbeitskapazitäten frei geworden seien.

Die vom Kläger gerügte Überlastung im Sinne der Anforderung von überobligatorischen

Tätigkeiten könne nicht festgestellt werden. Das Konzept der Beklagten sei

nachvollziehbar. Anzeichen für eine missbräuchliche oder willkürliche Gestaltung habe

der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht aufzeigen können. Die neuen

Arbeitsbedingungen seien für ihn auch nicht unzumutbar. Die Beklagte habe sich mit

ihrem Änderungsangebot darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die

der Kläger billigerweise hinnehmen müsse. Nach Entzug bzw. Wegfall der bisherigen

Koordinations- und Kontrollaufgaben habe die Beklagte das Entgelt dem eines

normalen Technikers angepasst. Der Betriebsrat der Beklagten sei ordnungsgemäß

angehört worden. Soweit der Kläger anfangs gerügt habe, sein Gehalt sei unrichtig

angegeben worden, und es fehle ein Hinweis auf seine Unterhaltspflichten gegenüber

seinen beiden Kindern, habe die Beklagte nachfolgend unbestritten vorgetragen, dass

dies dem Betriebsratsvorsitzenden bekannt gewesen sei. Schließlich sei die

Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende eingehalten, weil die Kündigung

vom 31.05.2006 dem Kläger noch an diesem Tag zugegangen sei. Wegen der weiteren

Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils,

Aktenblatt 108-114 Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 09.02.2007 zugestellte Urteil hat dieser mit am 06.03.2007

eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.05.2007 mit am 02.05.2007 eingegangenem

Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und trägt vor,

das angefochtene Urteil leide an einer fehlerhafter Aufklärung des Sachverhalts

insbesondere hinsichtlich des angeblichen organisatorischen Konzepts der Beklagten.

Es werde weiterhin bestritten, dass und wodurch bei anderen Mitarbeitern

Arbeitskapazitäten frei würden. Tatsächlich sei es so, dass nach seiner Beobachtung

andere Arbeitnehmer nun in erheblichem Umfang früher kämen und länger blieben. Die

Mitarbeiter P1 und S3 und auch er selbst hätten seit 01.01.2007 in erheblichem Umfang

Überstunden aufgebaut. Der von der Beklagten vorgetragene Umsatzrückgang sei

wesentlich geringer, weshalb ihr auch nicht zu glauben sei, dass ein entsprechender

Arbeitsrückgang zu verzeichnen sei. Angesichts des Umstandes, dass ihm auch nach

Durchführung der Maßnahme weiterhin mehr als die Hälfte seiner bisherigen Tätigkeit

verblieben sei, müsse die vorgenommene Umgruppierung geprüft werden. Da er

überwiegend Arbeiten erledige, die er auch bisher schon erledigt habe, entbehre die

Änderungskündigung jeglicher rechtlicher Grundlage. Es habe sich nichts

Entscheidendes an seinem Arbeitsplatz geändert. Letztlich sei auch seine bisherige

Funktion als Leiter des Technischer Kundendienst nicht weggefallen, sondern werde

nunmehr von dem Mitarbeiter S3 ausgeübt. Dieser sei ein früher ihm untergeordneter

Techniker, der danach Außendienstler geworden sei. Herr S3 sei am 30.03.1960

geboren, seit dem 01.08.1975 betriebszugehörig, verheiratet und habe ein Kind. Damit

sei der Arbeitnehmer S3 als nunmehr in seiner Aufgabenstellung mit ihm vergleichbarer

Arbeitnehmer sozial erheblich stärker. Klärungsbedürftig sei auch, weshalb ein

dringender betrieblicher Grund für den Wegfall der übertariflichen Zulage gegeben sein

solle. Streitig sei die Anwendbarkeit eines Tarifschemas. Der Hinweis darauf, dass

andere Techniker einen geringeren Endbetrag bekämen, überzeuge nicht. Er habe als

einziger die einschlägige Meisterqualifikation, die aufgrund der Vorschriften der

Handwerksordnung zur Ausbildung benötigt werde. Die ordnungsgemäße Anhörung

des Betriebsrats bleibe bestritten. Das angefochtene Urteil habe dies überhaupt nicht

berücksichtigt. Angegriffen werde schließlich die Rechtsauffassung im angefochtenen

Urteil, wonach von einem Zugang des Kündigungsschreibens am 31.05.2006

auszugehen sei.

Der Kläger

beantragt

das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 30.01.2007 – 1 Ca 822/06 –

abzuändern und festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen

durch die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2006 rechtsunwirksam sind.

Die Beklagte

beantragt

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor, Grundlage

für die im Streit stehende Änderungskündigung sei eine innerbetriebliche

Organisationsmaßnahme, die spätestens bis Ende 2006 durchgeführt worden sei. Die

Umorganisation in der Büromaschinenabteilung habe dazu geführt, dass die Aufgaben

des Klägers weitgehend auf andere Personen verlagert worden seien. Der Kläger übe

im Gegensatz zu früher keine Leitungsfunktion mehr aus. Er sei auch nicht mehr mit der

Ausbildung befasst. Seit Jahresbeginn 2007 beschränke sich seine Tätigkeit auf die

Reparatur von Büromaschinen. Der geringer gewordene Arbeitsanfall beim Kläger

ergebe sich im Übrigen auch aus der zurückgegangenen Anzahl der zu betreuenden

Kunden und der in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Wartungsverträge.

Aufgrund der zunehmenden Digitalisierung der technischen Geräte habe außerdem

über die Jahre der Reparaturaufwand stetig abgenommen. Der Wartungszeitpunkt habe

sich erheblich verschoben. Schließlich sei auch der zeitliche Aufwand pro Reparatur mit

steigender Digitalisierung deutlich rückläufig. Es würden immer mehr Komponenten nur

getauscht, statt sie zeitaufwändig zu reparieren. Dass die Umorganisation nicht zu einer

unzumutbaren Arbeitsbelastung der betroffenen Mitarbeiter geführt habe, ergebe die

tägliche Praxis seit Jahresbeginn 2007. Die vom Kläger vorgetragenen Überstunden der

Mitarbeiter P1 und S3 würden bestritten.

In der mündlichen Verhandlung am 07.09.2007 ist mit den Parteien die Frage erörtert

worden, ob das in der Änderungskündigung vom 31.05.2006 enthaltene

Änderungsangebot hinreichend bestimmt war. Auf Befragen hat der Personalleiter der

Beklagten erklärt, das Fixum für die Funktion des Außendienstmitarbeiters hätte 800,00

€ betragen sollen. Dies sei allen Mitarbeitern aufgrund einer betriebsinternen

Stellenausschreibung bekannt gewesen. Hinsichtlich der Provisionssätze sei man

wegen der bereits seit längerem bestehenden Vakanz flexibel gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die zu Protokoll genommenen

Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und

wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Berufung ist auch begründet. Die Änderungskündigung vom 31.05.2006 erweist

sich als unwirksam, weil das darin enthaltene Änderungsangebot nicht ausreichend

bestimmt ist. Die Kündigung bewirkte daher keine Änderung der Arbeitsbedingungen

des Klägers. Nachdem die Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 31.05.2006

schon aus der fehlenden Bestimmtheit des Änderungsangebots folgt, kann dahin

stehen, ob die Kündigung am 31.05.2006 als zugegangen gilt, ob dringende betriebliche

Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial

rechtfertigten und ob die Beklagte sich darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen

vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hinnehmen musste. Auch die Frage, ob der

im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG

ordnungsgemäß angehört wurde, bedurfte keiner Entscheidung. Im Einzelnen hat die

Kammer die nachfolgenden Erwägungen angestellt:

Eine Änderungskündigung ist nach der Legaldefinition des § 2 Satz 1 KSchG ein aus

zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur

Kündigungserklärung muss als zweites Element ein Angebot zur Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen. Das

Änderungsangebot muss wie jedes Angebot i.S.v. § 145 BGB eindeutig bestimmt bzw.

bestimmbar sein. Das angestrebte Rechtsgeschäft muss vom Empfängerhorizont aus

beurteilt in sich verständlich und geschlossen sein. Dem gekündigten Arbeitnehmer

muss ersichtlich sein, welche (wesentlichen) Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen

und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis künftig haben soll. Nur so kann der

Arbeitnehmer seine Entscheidung über das Angebot in Kenntnis aller wesentlichen

Vertragsbedingungen bzw. –änderungen treffen. Dabei genügt eine Bestimmbarkeit des

Angebots. Der Inhalt der Offerte ist nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu

interpretieren und zu bestimmen. Ist danach das Änderungsangebot nicht hinreichend

bestimmt oder bestimmbar, so führt dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung

(BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03 = NZA 2005, 635 ff.; BAG, Urteil vom

17.05.2001 – 2 AZR 460/00 = EzA § 620 BGB Kündigung Nr. 3; LAG Rheinland-Pfalz,

Urteil vom 15.03.2002 – 3 Sa 1098/01 = NZA-RR 2002, 670 ff.; KR-Rost, 8. Aufl. 2007, §

2 KSchG Rdnr. 28b; APS-Künzl, Kündigungsrecht, 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rdnr. 17;

ErfK/Ascheid/Oetker, 7. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rdnr. 9).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte im Rahmen ihrer Änderungskündigung vom

31.05.2006 zwei Alternativangebote unterbreitet und dem Kläger die Wahl überlassen.

Der teilweise vertretenen Auffassung, bereits dies begründe die Unwirksamkeit des

Änderungsangebots (ArbG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2005 – 6 Ca 2685/05 = NZA-

RR 2006, 21 ff.; ErfK a.a.O.), folgt die Kammer nicht. Der Bestimmtheit eines

Vertragsangebots steht es nicht entgegen, wenn der Antragende die Festlegung

einzelner Vertragspunkte dem Erklärungsempfänger überlässt (MK/Kramer, BGB, 5.

Auflage 2006, § 145 Rn. 5; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage 2007, § 145 Rn. 1).

Schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers werden dadurch nicht berührt, denn es

hängt in solchen Fällen allein von seiner Entscheidung ab, ob und welches der

Alternativangebote er annimmt. Es mag im Regelfall sogar vorteilhaft für den

Arbeitnehmer sein, wenn ihm die Wahl überlassen bleibt, welches von mehreren

Weiterbeschäftigungsangeboten er aus seiner subjektiven Sicht heraus vorziehen

möchte (für die Zulässigkeit von Alternativangeboten, jedoch ohne Begründung auch

BAG, Urteil vom 28.10.1999 – 2 AZR 437/98 = NZA 2000, 825 f.; von Hoyningen-

Huene/Linck, KSchG, 14. Auflage 2007, § 2 Rn. 19).

Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass dann, wenn der Arbeitgeber sich

entschließt, dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung

Alternativangebote zu unterbreiten, jedes dieser Angebote für sich genommen

hinreichend bestimmt sein muss. Geschieht dies nicht, hat der Arbeitnehmer in Wahrheit

keine Entscheidungsfreiheit. Wenn er in Erwägung zieht, sich eventuell für das

unbestimmte Angebot zu entscheiden, kann er naturgemäß nicht wissen, welchen

zukünftigen Inhalt sein Arbeitsverhältnis haben wird. Dadurch wird er entweder

gezwungen sein, von sich aus Vertragsverhandlungen mit dem Arbeitgeber

aufzunehmen oder er wird von dem unbestimmten Angebot Abstand nehmen. So liegt

es hier. Zwar ist das erste Alternativangebot der Beklagten zweifelsfrei hinreichend

bestimmt, denn es beschreibt konkret den Inhalt der wechselseitigen

Hauptleistungspflichten, nämlich die Weiterbeschäftigung des Klägers als

Büroinformationselektroniker gegen Zahlung eines Monatsgehalts i.H.v. 2.311,00 €.

Demgegenüber ist das zweite Alternativangebot unbestimmt und auch nicht

bestimmbar. Schon die Beschreibung der darin vorgesehenen Tätigkeit als

Außendienstmitarbeiter lässt zahlreiche Fragen offen, etwa die künftige Arbeitszeit, die

konkreten Aufgaben und das Reisegebiet. Jedenfalls folgt die fehlende Bestimmtheit

aber daraus, dass die Beklagte zur Höhe des künftigen Arbeitsentgelts im zweiten

Alternativangebot keine konkrete Aussage trifft. Es wird dem Kläger lediglich mitgeteilt,

die Vergütung bestehe "aus Fixum und Provision". Selbst wenn man zugunsten der

Beklagten annimmt, dass hinsichtlich des Fixums – nach ihren Angaben 800,00 €

entsprechend einer innerbetrieblichen Ausschreibung – Bestimmbarkeit gegeben ist, so

gilt dies jedenfalls nicht für die Provision. Die Höhe der Provision war hier weder

bestimmt noch bestimmbar. Zu einschlägigen tarifvertraglichen Vorschriften oder

betriebsüblichen Provisionssätzen hat die Beklagte nicht vorge-tragen; solche sind auch

nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie angegeben, hinsichtlich der Höhe der Provisionssätze

sei sie flexibel gewesen. Mit anderen Worten, die Höhe der Provisionssätze war

Verhandlungssache und damit gerade nicht Gegenstand des Änderungsangebots.

Gerade bei einem vergleichsweise geringen Fixum, welches gemessen an dem

bisherigen Gehalt des Klägers lediglich etwa ein Viertel ausmachen sollte, wäre die

Höhe der erzielbaren Provision für ihn von ausschlaggebender Bedeutung dafür

gewesen, ob er ernsthaft in Betracht ziehen wollte, das zweite Änderungsangebot

anzunehmen. Nach alle dem fehlt es hinsichtlich der zweiten Alternative an einem

hinreichend bestimmten oder bestimmbaren Angebot, so dass dieses unwirksam ist.

Die Unwirksamkeit eines Alternativangebots führt nach Auffassung der Kammer

zugleich zur Unwirksamkeit des Änderungsangebots insgesamt und damit auch zur

Unwirksamkeit der Änderungskündigung als solcher. Die Kammer hat erwogen, ob in

solchen Fällen die Änderungskündigung unter Wegfall des mangels Bestimmtheit

unwirksamen Änderungsangebots in einer Art geltungserhaltenden Reduktion mit dem

Inhalt des oder der bestimmten Alternativangebote aufrecht zu erhalten ist. Dies ließe

sich jedoch nicht mit dem im Kündigungsrecht waltenden Bestimmtheitsgrundsatz (vgl.

APS/Preis, a.a.O., Grundlagen D, Rn. 19) in Einklang bringen. Die vom Arbeitgeber zu

vertretende Ungewissheit über die Wirksamkeit eines Änderungsangebots ginge dann

letztlich zu Lasten des Arbeitnehmers, dem damit auferlegt werden würde, zu erkennen,

ob und welche Alternativangebote wegen fehlender Bestimmtheit keine Gültigkeit

haben. Diese Risikoverlagerung steht nach Auffassung der Kammer einer

Aufrechterhaltung des bestimmten Teils des Änderungsangebots entgegen.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger sich durch Erklärung vom

19.06.2006 letztlich entschieden hat, das andere – bestimmte – Änderungsangebot

unter Vorbehalt anzunehmen. War die streitgegenständliche Änderungskündigung mit

Zugang der Willenserklärung unwirksam, dann kann sie nicht nachträglich dadurch

Wirksamkeit erlangen, dass der Arbeitnehmer – notgedrungen – sich dazu entschließt,

von mehreren Alternativangeboten statt des unbestimmten Änderungsangebots das

hinreichend Bestimmte anzunehmen. Eine nachträgliche Heilung der

Unwirksamkeitsfolge lässt sich dadurch nicht bewirken.

Nach alledem hat die Änderungsschutzklage des Klägers schon aus formalen Gründen

Erfolg, so dass das erstinstanzliche Urteil dementsprechend abzuändern war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung

zuzulassen, weil bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist, ob bei Alternativangeboten im

Rahmen einer Änderungskündigung die fehlende Bestimmtheit eines der

Alternativangebote zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung insgesamt führt.

Deventer

Rosenberger

Hülsmann

/Der.