Urteil des LAG Hamm vom 11.07.2003

LArbG Hamm: beendigung des dienstverhältnisses, verzicht, kaufmännischer angestellter, bauer, unternehmen, firma, karenzentschädigung, staub, beschränkung, konkurrenzklausel

Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 674/03

Datum:

11.07.2003

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 674/03

Tenor:

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 11.07.2003

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Schulte als

Vorsitzenden

sowie den ehrenamtlichen Richter Körtling und die ehrenamtliche

Richterin Böse

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Paderborn vom 13.03.2003 3 Ca 1529/02 abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.000,00 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, beginnend

mit dem 01.02.2003.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf

4.000,00 EUR festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

gez. Schulte

Körtling

Böse

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte

dem Kläger auch für den Zeitraum Oktober 2002 bis einschließlich Januar 2003 die

monatliche Karenz in Höhe von 1.000,00 EUR schuldet.

Der am 12.01.13xx geborene Kläger war seit dem 05.11.1984 bei der Beklagten als

kaufmännischer Angestellter tätig. Gemäß § 8 des Anstellungsvertrages verpflichtete

sich der Kläger zur Geheimhaltung und zur Einhaltung eines 1-jährigen

Konkurrenzverbots. Letzteres ist wie folgt näher ausgestaltet:

§ 8 Nr. 2

Der Angestellte darf für die Dauer eines Jahres nach Beendigung des

Anstellungsverhältnisses nicht für einen Konkurrenzunternehmer tätig sein, der

Erzeugnisse herstellt oder vertreibt, die mit den von der Firma hergestellten

Erzeugnissen konkurrieren. Dem Angestellten ist es insbesondere verwehrt,

1. ein festes Arbeitsverhältnis oder ein freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis

zu einem solchen Unternehmen einzugehen,

2. ein solches Unternehmen selbst zu errichten oder zu erwerben,

3. sich an einem solchen Unternehmen finanziell zu beteiligen.

Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich auf den Bereich der Bundesrepublik

Deutschland einschließlich West-Berlin und auf alle im folgenden aufgeführten

europäischen Länder:

Frankreich, Schweiz, Irland, Österreich und alle Länder, in denen die Firma

F3xxx bei Beendigung dieses Vertrages Niederlassungen oder eigenständige

Firmen unterhält.

§ 8 Nr. 4

Die Firma zahlt dem Angestellten während der Dauer des Wettbewerbsverbotes

eine Entschädigung in Höhe der Hälfte der zuletzt gewährten vertragsmäßigen

Bezüge, sofern der Angestellte nicht zum Personenkreis des § 75 b HGB gehört.

Der Angestellte muss sich in diesem Falle jedoch anrechnen lassen, was er in

der Zeit, für die Entschädigung bezahlt wird, durch anderweitige Vertretung

seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben vorsätzlich unterlässt. Eine

Anrechnung erfolgt insoweit, als die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses

Betrages den Betrag der zuletzt von dem Angestellten bezogenen

vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 10 % übersteigen würde.

Muss der Angestellte wegen seines Wettbewerbsverbotes seinen Wohnsitz

verlegen, so tritt an die Stelle von 10 % der Betrag von 25 %.

Über den anderweitigen Erwerb ist er verpflichtet, der Firma Auskunft zu erteilen.

Gehört der Angestellte zum Personenkreis des § 75 b HGB, so entfällt eine

Entschädigungspflicht für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.

Im Übrigen gelten die Vorschriften des HGB über das Wettbewerbsverbot (§§ 74

- 75 c HGB).

Die Firma ist berechtigt, den Angestellten beim Ausscheiden aus dem

Unternehmen von der Konkurrenzklausel zu entbinden und ist in diesem Fall

dann auch nicht entschädigungspflichtig (§ 8 Abs. 4 Satz 1).

Der Kläger hat das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zum 31.01.2002 gekündigt. In

diesem Zusammenhang teilte er der Beklagten am 12.09.2001 mit, trotz rechtlicher

Bedenken bezüglich der uneingeschränkten rechtlichen Wirksamkeit dieses

Wettbewerbsverbots sehe er sich an das Verbot gebunden und werde dieses bis zum

31.01.2003 beachten. Daraufhin teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 26.09.2001

unter anderem mit:

Gleichzeitig kündigen wird mit diesem Anschreiben Ihrem Mandanten das in

seinem Einstellungsvertrag in § 8 vereinbarte Geheimhaltungs- und

Konkurrenzverbot zum 30. September 2002.

Der Kläger bewertete diese Kündigung vorprozessual als rechtsunwirksam, zumal er die

Einhaltung des Verbots signalisiert habe. Da die Beklagte die vertraglich versprochene

Karenz nur bis einschließlich September 2002 gezahlt hat, verfolgt er mit der beim

Arbeitsgericht Paderborn am 28.08.2002 erhobenen Klage die Karenzentschädigung für

weitere vier Monate. Die zunächst in der Form des Feststellungsbegehrens erhobene

Klage hat das Arbeitsgericht Paderborn mit Urteil vom 13.03.2003 abgewiesen. Zur

Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Beklagte habe sich mit Schreiben vom

26.09.2001 rechtswirksam von dem an sich unverbindlichen nachvertraglichen

Wettbewerbsverbot gelöst. Die Beklagte habe zwar dem Wortlaut nach zum 30.09.2002

gekündigt. Dennoch liege hierin der Verzicht im Sinne des §§ 75 a HGB. Dieser sei für

den Kläger erkennbar gewesen. Die Beklagte habe lediglich deutlich machen wollen,

nach dem 30.09.2002 keine weiteren Ansprüche gegen sich gelten lassen zu wollen.

Trotz dieser Beschränkung sei dem anwaltlich beratenen Kläger bewusst geworden,

dass er von der Einhaltung des Verbots sofort freigeworden sei. Die Beklagte sei nicht

verpflichtet, den Begriff "Verzicht" zu verwenden. Es genüge hierfür jede einseitige

Erklärung des Prinzipals, sich nach Zugang der Erklärung nur ein Jahr binden zu

wollen.

Gegen dieses, ihm am 27.03.2003 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen

Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat der Kläger am 28.04.2003 Berufung

eingelegt, die am 27.05.2003 begründet worden ist. Der Kläger greift das angefochtene

Urteil in vollem Umfang an und verfolgt sein Klagebegehren in Höhe von 4.000,00 EUR

in vollem Umfang weiter. Zur Begründung weist er darauf hin, durch seine Erklärung

vom 26.09.2001 die Beklagte an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 8

des Anstellungsvertrages gebunden zu haben. Hiervon habe sich die Beklagte lediglich

unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 75 a HGB lösen können. Diese

Lösung sei nicht rechtswirksam erklärt worden. Mit der Aufkündigung des § 8 des

Anstellungsvertrages zum 30.09.2002 habe sie ihn nicht mit sofortiger Wirkung von der

Einhaltung des Wettbewerbsverbots freigestellt. Sie habe vielmehr darauf bestanden,

dass beide Parteien, also auch er als Arbeitnehmer, dieses Verbot bis zu diesem

Zeitpunkt beachte. Erst nach dem 30.09.2002 sollten die hieraus herzuleitenden

gegenseitigen Verpflichtungen entfallen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 13.03.2003 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts

Paderborn - 3 Ca 1529/02 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.000,00 EUR

nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.02.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht

eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6

ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) hat auch Erfolg. Die Beklagte schuldet dem Kläger aus

den Gründen des § 8 des Anstellungsvertrages i. V. m. § 74 Abs. 2 HGB die

Karenzentschädigung für die Monate Oktober 2002 bis Januar 2003.

Die Parteien haben ein von Anfang an rechtswirksames nachvertragliches

Wettbewerbsverbot begründet. § 8 des Anstellungsvertrages wird den grundlegenden

Bestimmungen des § 74 HGB gerecht. Das Wettbewerbsverbot ist nicht nur

formwirksam zustande gekommen (§ 74 Abs. 1 HGB). § 8 Abs. 4 des

Anstellungsvertrages wird auch der Entschädigungspflicht des § 74 Abs. 2 HGB

gerecht. Anhaltspunkte für eine Unverbindlichkeit des nachvertraglichen

Wettbewerbsverbots im Sinne des § 74 a HGB sind nicht erkennbar. Dieses

Wettbewerbsverbot ist auch nicht aus anderen Gründen unverbindlich. Mit § 8 Abs. 4

Satz 8 des Anstellungsvertrages behält sich zwar die Beklagte das Recht vor, den

Kläger beim Ausscheiden aus dem Unternehmen von der Konkurrenzklausel

entschädigungslos zu entbinden. Obwohl dieser Teilbereich des Wettbewerbsverbots

gegen die zwingende, unabdingbare Regelung des § 75 a HGB verstößt und für sich

rechtsunwirksam ist, beeinträchtigt diese Unwirksamkeit die Verbindlichkeit des

Wettbewerbsverbots insgesamt nicht. Mit Bauer/Diller und dem OLG Zelle (zitiert bei

Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnrn. 335 und 337) ist die erkennende

Berufungskammer der Überzeugung, dass eine entschädigungslose Lösung vom

nachvertraglichen Wettbewerbsverbot für sich allein rechtsunwirksam ist. Diese

Unwirksamkeit beeinträchtigt das Wettbewerbsverbot nicht insgesamt. Denn an seine

Stelle tritt § 75 a HGB. Der Arbeitgeber verliert mit dieser rechtsunwirksamen

vertraglichen Ausgestaltung d. h. durch diesen Rechtsmangel nicht das Recht, auf die

Einhaltung des Verbots zu verzichten. Er ist jedoch nicht in der Lage, sich

entschädigungslos hiervon loszusagen. Es treten vielmehr die Rechtsfolgen des § 75 a

HGB ein. Dieser Beurteilung steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum

vertraglich eingeräumten Recht, auch nach Vertragsende auf das Wettbewerbsverbot

verzichten zu können, nicht entgegen (BAG, Urteil vom 19.01.1978 - 3 AZR 573/77 - AP

Nr. 36 zu § 74 HGB I. 1. der Gründe; BAG, Urteil vom 05.09.1995 - 9 AZR 718/93 - AP

Nr. 67 zu § 74 HGB II. 2. b. bb. der Gründe).

II.

Die Erklärung des Klägers vom 12.09.2001, sich an das nachvertragliche

Wettbewerbsverbot halten zu wollen, hat zur Überzeugung der erkennenden

Berufungskammer rein deklaratorischen Charakter. Diese Erklärung würde auf jeden

Fall der Ausübung des von der Rechtsprechung eingeräumten Wahlrechts bei

unverbindlichem Wettbewerbsverbot gerecht (BAG, Urteil vom 22.05.1990 - 3 AZR

647/88 - AP Nr. 60 zu § 74 HGB = NZA 1991, 263).

III.

Auf diese Verpflichtung zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots hat die Beklagte nicht

vor Beendigung des Dienstverhältnisses verzichtet.

1. Der Verzicht gemäß § 75 a HGB auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots setzt

voraus, dass dem aus dem Verbot verpflichteten Arbeitnehmer zweifelsfrei

bewusst wird, dass dieser mit sofortiger Wirkung von seinen Pflichten aus dem

Verbot entbunden ist. Die Verzichtserklärung des Arbeitgebers muss demzufolge

eindeutig sein. Sie muss den Willen des Arbeitgebers zur sofortigen Befreiung des

Handlungsgehilfen vom Wettbewerbsverbot zum Ausdruck bringen. Bleiben für

den Arbeitnehmer Zweifel zurück, weil sich der Arbeitgeber noch Rechte aus dem

Wettbewerbsverbot vorbehält, so liegt kein wirksamer Verzicht im Sinne des § 75 a

HGB vor (BAG, Urteil vom 13.04.1978 - 3 AZR 822/76 - AP Nr. 7 zu § 75 HGB;

BAG, Urteil vom 26.10.1978 - 3 AZR 649/77 - AP Nr. 3 zu § 75 a HGB; BAG, Urteil

vom 17.02.1987 - 3 AZR 59/86 - AP Nr. 4 zu § 75 a HGB; Ensthaler, GK

HGB/Etzel, §§ 74 - 75 d, Rdnr. 68; MK HGB/ von Hoyningen-Huene, § 75 a Rdnr.

3; Staub/Konzen/Weber, HGB, § 75 a Rdnr. 4; Buchner, Wettbewerbsverbot, C

403/406; ErfK/Schaub, § 75 a HGB Rdnr. 2; Preis, Der Arbeitsvertrag, II W 10

Rdnrn. 188 ff.; Bauer/Diller, a. a. O., Rdnrn. 383 und 375).

1. Die Beklagte hat mit ihrer Kündigung vom 26.09.2001 einen solchen Verzicht nicht

erklärt.

1. Ob anstelle der Verzichtserklärung eine Kündigung des Wettbewerbsverbots

statthaft ist, ist höchst richterlich noch nicht geklärt. Der erkennenden

Berufungskammer ist es zumindest nicht gelungen, eine solche Entscheidung des

BAG aufzufinden. In der Literatur wird die "Kündigung" sehr zurückhaltend

diskutiert. Während von Hoyningen-Huene (MK HGB, § 75 a Rdnr. 4) es ablehnt,

eine Kündigungserklärung unter § 75 a HGB zu subsumieren, zumal eine solche

Erklärung nicht als Verzicht ausgelegt werden könne, vertreten Bauer/Diller (a. a.

O., Rdnr. 383) durchaus die Auffassung, dass das Wort "Verzicht" nicht verwandt

werden müsse, so dass auch die Erklärung, das Verbot aufzukündigen, genüge.

Die erkennende Berufungskammer schließt sich der einschränkenden Auffassung

an. Die Aufkündigung eines Rechts bzw. einer Verpflichtung ist nicht

gleichzusetzen mit dem Verzicht auf ein Recht, auf die Einhaltung einer Pflicht.

Die Kündigung eines Vertragsteils zielt auf die Beendigung aller hieraus

resultierenden Verpflichtungen zu einem bestimmten Zeitpunkt ab. Die Kündigung

hat demnach entgegen der Bewertung von Bauer/Diller nicht die Bedeutung, den

Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot vorbehaltlos zu entbinden. Deshalb

verbietet es sich, den Verzicht auf das Verbot mit der Aufkündigung des Verbots

gleichzusetzen. Denn die Aufkündigung beinhaltet nicht zugleich die Entbindung

des Arbeitnehmers vom Verbot. Mit der durch § 75 a HGB angesprochenen

Erklärung muss der Arbeitnehmer unzweifelhaft erkennen können, dass er ab

sofort frei von jeglicher Beschränkung ist. Unschädlich ist hierbei, dass diese

"Freiheit" aus den Gründen der §§ 60, 61 HGB erst mit der Beendigung des

Arbeitsvertrages beginnt. Aus diesen Gründen sieht sich die erkennende

Berufungskammer außer Stande, sich der gegenteiligen Bewertung im

angefochtenen Urteil anzuschließen, dass auch die Kündigungserklärung des

Arbeitgebers den sofortigen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot zum Ausdruck

bringt.

1. Die Beklagte hat entgegen ihrer Einschätzung das nachvertragliche

Wettbewerbsverbot nicht mit sofortiger Wirkung aufgekündigt. Zumindest konnte

der Kläger einen derartigen Rechtswillen ihrer Erklärung vom 26.09.2001 (zu Ziffer

3) nicht entnehmen. Die Beklagte hat das Wettbewerbsverbot des § 8 zum

30.09.2002 aufgekündigt. Hieraus konnte der Kläger nicht ableiten, dass er mit

sofortiger Wirkung vom Wettbewerbsverbot befreit ist und ausschließlich die

Beklagte der Entschädigungspflicht bis zum 30.09.2002 unterliegt. Kündigt die

Beklagte § 8 zum 30.09.2002, so bringt sie zum Ausdruck, dass alle Bedingungen

d. h. alle gegenseitigen Verpflichtungen des § 8 des Anstellungsvertrages erst mit

dem 30.09. enden (so auch Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 383, die die Grenzen einer

Kündigung darin sehen, dass die Wettbewerbsenthaltungspflicht kongruent zur

Schädigungspflicht entfallen soll). Um die Rechtsfolgen des § 75 a HGB auslösen

zu können genügt es nicht, lediglich deutlich zu machen, die

Karenzentschädigung nach Ablauf eines Jahres nicht mehr zahlen zu wollen. Der

Arbeitgeber muss vielmehr ohne Einschränkung erklären, dass der Arbeitnehmer

unmittelbar nach Erhalt dieser Erklärung von der Verpflichtung zur Einhaltung des

Wettbewerbsverbots befreit ist. Diese Rechtsfolge ist der Kündigungserklärung der

Beklagten vom 26.09.2001 nicht zu entnehmen. Auch insoweit vermag die

erkennende Berufungskammer der Rechtsansicht des angefochtenen Urteils nicht

zu folgen. Bleiben mit der Erklärung des Arbeitgebers Zweifel, der Arbeitnehmer

sei Verpflichtungen ausgesetzt, die über die Auskunftspflicht des § 74 c Abs. 2

HGB hinausgehen, so wirken sich diese Zweifel zu Lasten des erklärenden

Arbeitgebers aus. Ob derartige Zweifel zurückbleiben, ist ausschließlich nach dem

Empfängerhorizont des Arbeitnehmers zu bestimmen. Dabei kann zur

Überzeugung der erkennenden Berufungskammer nicht darauf abgestellt werden,

dass der Arbeitnehmer anwaltlich vertreten ist. Die Beklagte muss dafür Sorge

tragen, dass ihre Erklärung im Rahmen des § 75 a HGB ohne Zweifel die sofortige

Entbindung des Arbeitnehmers von seiner Verpflichtung zum Ausdruck bringt

(BAG, a. a. O., AP Nr. 7 zu § 75 HGB; Buchner, a. a. O.; Staub/Konzen/Weber a. a.

O.; Ensthaler, GK HGB/Etzel, a. a. O.).

1. Da nicht erkennbar war, dass ausschließlich die einseitige Entschädigungspflicht

der Beklagten als Arbeitgeberin bis zum 30.09.2002 fortbestehen sollte, sind die

Wirkungen des § 75 a HGB nicht eingetreten. Das nachvertragliche

Wettbewerbsverbot gemäß § 8 des Anstellungsvertrages, zugleich die

Entschädigungspflicht der Beklagten gemäß § 74 Abs. 2 HGB endete

dementsprechend erst ein Jahr nach Auslaufen der Kündigungsfrist. Dies ist der

31.01.2003. Die Beklagte schuldet dem Kläger demzufolge die

Karenzentschädigung für weitere vier Monate in unstreitiger Höhe von monatlich

1.000,00 EUR.

IV.

Auf die Berufung des Klägers war das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts

Paderborn abzuändern und die Beklagte zur Zahlung der weiteren Entschädigung zu

verurteilen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), hat

die erkennende Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.